Sentencia Civil Nº 59/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 326/2013 de 11 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA (Ponente)

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de febrero de 2014.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 7 de diciembre de 2012

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Dña. Loreto

VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción Nº 2 (antiguo P. Inst. e Instr. Nº 7) de Telde de fecha 7 de diciembre de 2012 , seguidos a instancia de Dña. Loreto por el Procurador Dña. ELISA COLINA NARANJOy dirigido por el Letrado Dña. EVA MARIA MARRERO MAGDALENO, contra D. Carlos José representado por el Procurador Dña. MARIA TRINIDAD LEYVA JIMENEZ y dirigido por el Letrado D. FRANCISCO ANGEL GONZALEZ GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:

Estimo parcialmente la demanda formulada por DOÑA Loreto contra DON Carlos José DON Carlos José , por lo que apruebo las siguientes medidas personales y económicas relativas al hijo común:

Se atribuye al padre, don Carlos José , la guarda y custodia del hijo menor, Adriano , nacido el NUM000 de 2.006, si bien ambos progenitores compartirán la titularidad y el ejercicio de la patria potestad.

La madre, doña Loreto , tendrá el derecho y la obligación de relacionarse y comunicar con su hijo en la forma que acuerde con el padre, procurando ambos progenitores garantizar el interés y bienestar de la menor. Subsidiariamente y a fin de asegurar el derecho irrenunciable de éste a mantener contacto con su madre, regirá el siguiente régimen de visitas:

- Visitas semanales: La madre podrá estar con su hijo menor los fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta su entrega el lunes en el mismo colegio, con derecho a pernocta.

- Verano: Los progenitores tendrán derecho a disfrutar de la compañía del hijo menor durante el mes de julio o agosto. Este período vacacional comenzará a las 12.00 horas del día 1 del mes correspondiente y concluirá a las 20.00 horas del último día del mes. Corresponderá al padre el mes de julio los años pares y a la madre, los impares; por el contrario, corresponderá al padre el mes de agosto los años impares y a la madre, los pares.

- Navidad: Los progenitores disfrutarán de la compañía del menor la mitad de las vacaciones de Navidad, que se dividirán en dos períodos: el primero, desde las 20.00 horas del día de inicio de las vacaciones escolares hasta las 20.00 horas del día 31 de diciembre; y el segundo, desde las 20.00 horas del día 31 de diciembre hasta las 20.00 horas del día anterior a la reanudación de la actividad escolar. Cada uno de los progenitores estará con el menor uno de estos dos períodos, correspondiendo al padre la primera mitad de las vacaciones de Navidad los años pares y la segunda mitad los impares, mientras que a la madre le corresponderá la primera mitad los años pares y la segunda, los pares. Los días de Navidad, Año Nuevo y Reyes el menor podrá estar con el progenitor al que no le corresponda dicho período vacacional, desde las 16.00 hasta las 20.00 horas, en defecto de otro acuerdo entre los padres.

- Semana Santa: Los progenitores disfrutarán de la compañía del menor la mitad de las vacaciones de Semana Santa, que se dividirán en dos períodos: el primero, desde las 20.00 horas del día de inicio de las vacaciones escolares hasta las 12.00 horas del miércoles; y el segundo, desde las 12.00 horas del miércoles hasta las 20.00 horas del domingo. Cada uno de los progenitores estará con el menor uno de estos dos períodos, correspondiendo al padre la primera mitad de las vacaciones de Navidad los años pares y la segunda mitad los impares, mientras que a la madre le corresponderá la primera mitad los años pares y la segunda, los pares.

- Cumpleaños del menor: Ese día el progenitor que no lo tenga consigo al menor tendrá derecho a disfrutar de la compañía de su hijo entre las 16.00 y las 20.00 horas en defecto de otro acuerdo entre ambos progenitores.

A falta de otro acuerdo entre los progenitores, la recogida y entrega del hijo menor se realizará en el domicilio paterno, salvo en las visitas de fin de semana, en las que tendrá lugar en el centro escolar.

No se fija pensión de alimentos a cargo de ninguno de los progenitores, si bien cada uno de ellos deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios del menor. Se considerarán como tales aquéllos en los que exista previo acuerdo entre las partes con anterioridad a su devengo y, en su defecto, los que sean autorizados judicialmente, teniendo en cualquier caso el concepto de gasto extraordinario, sin previa necesidad de acuerdo de las partes con anterioridad a su devengo, los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o el seguro médico privado (por ejemplo: prótesis dentales, ortopédicas, auditivas, visuales u otras) y los gastos escolares propios del inicio del curso académico (matrícula, seguro escolar, actividades extraescolares y libros exigidos por el centro educativo).

No procede hacer ningún pronunciamiento sobre las costas procesales.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 31 DE ENERO DE 2014.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilma Sra. Dña. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente rollo de apelación trae causa de un procedimiento sobre guarda y custodia y alimentos en relación con el menor hijo común de los litigantes Adriano , nacido el NUM000 de 2006. En la sentencia de instancia, entre otras medidas, se atribuyó al padre la guarda y custodia del niño y correlativo régimen de visitas para la madre, pronunciamientos éstos que se discuten mediante el recurso de apelación que ahora se resuelve.

Afirma la madre recurrente que la solución adoptada en la sentencia apelada no es la más beneficiosa para los intereses del menor, por el comportamiento del padre hacia la madre y el propio hijo, su carácter irascible y el hecho de que el niño tiene cuatro hermanas con las que convivió desde su nacimiento hasta que el padre se lo llevó para irse a vivir con los abuelos paternos. Entiende la apelante que no existe ningún motivo que justifique esta ruptura y que los criterios utilizados por la juez a quo para atribuir la custodia al padre no se ajustan a la realidad. Suplica en definitiva en su recurso la revocación de la resolución recurrida a fin de que se atribuya la guarda y custodia a la madre y en cualquier caso, si no es así, y no se considerara conveniente que el menor pasara con la madre todos los fines de semana tal y como el padre aceptó, se amplíe el régimen de visitas conteniendo además de los fines de semana alternos como mínimo dos tardes intersemanales, a fin de que el menor no viera la relación con sus hermanas y madre tan limitada cuando no existe ningún obstáculo para ello.

SEGUNDO.- Como ha tenido oportunidad de pronunciarse reiteradamente la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, en asuntos como el que nos ocupa el criterio que ha de presidir la decisión judicial, a la vista de las circunstancias concretas de cada caso, debe ser necesariamente el interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, aun de menor rango. El interés superior del niño opera como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente. Y de conformidad con este principio, el art. 92 CC regula las relaciones paterno-filiales en situación de conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el mantenimiento de las obligaciones de los padres para con sus hijos y b) el beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez sobre su guarda debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aquéllos (entre otras muchas, SsTS de 13 de julio y 10 de diciembre de 2012 ; STC 17 de octubre de 2012 ).

Pues bien, con la anterior premisa, de un detenido análisis de lo actuado no resulta en absoluto conveniente al interés del menor la modificación del régimen de guarda que solicita la recurrente recurrente. Las razones que expresa la juzgadora a quo son suficientes para mantener la guarda y custodia que se ha atribuido al padre, con quien de hecho el menor convive desde la separación de sus padres sin que se haya revelado la situación como perjudicial para él sino todo lo contrario. Los motivos por los cuales el niño pasó a residir con su padre no han quedado claros, pero no resulta de lo actuado que lo fuera en contra de la voluntad de su madre pues nada de ello se señala en la demanda y tampoco consta ninguna actuación en contra ( ni siquiera se solicitaron medidas cautelares previas y a las coetáneas se renunció)

El hecho de que el menor tenga otras cuatro hermanas no es relevante en este momento a los efectos pretendidos, pues si bien lo ideal sería no separar a los hermanos aunque lo sean de un solo vínculo, lo cierto es que en este caso los niños no siempre han vivido juntos (las hermanas mayores han residido con la abuela materna) y, en cualquier caso, el contacto con sus hermanas puede mantenerse a través del régimen de visitas otorgado a la madre. El deseo lógico de la madre, manifestado en el acto del juicio, de quedarse con su niño, no puede prevalecer en este momento a falta de otras razones objetivas que justifiquen la variación, más cuando la propia madre reconoce que D. Carlos José es un buen padre y que su hijo se encuentra perfectamente. Todo ello sin perjuicio de favorecer y reforzar los vínculos materno filiales, a cuyo fin se estima oportuno ampliar el régimen de visitas en el sentido aceptado por el padre en el acto del juicio (todos los fines de semana) y del modo interesado por el Ministerio Fiscal (desde la salida del colegio del viernes hasta la entrada el lunes), lo que se estima más beneficioso para el menor, dadas las circunstancias.

TERCERO.- Se impone en congruencia con lo expuesto la estimación patrcial del presente recurso de apelación sin expresa imposición de costas de la alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398.1 L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Loreto , contra la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado de Instrucción Nº 2 (antiguo P. Inst. e Instr. Nº 7) de Telde, debemos revocar en parte el fallo recurrido en el solo extremo relativo al régimen acordado a favor de la madre en cuanto a las visitas semanales, que se amplian a TODOS LOS FINES DE SEMANA, desde la salida del colegio del viernes hasta su entrega el lunes en el mismo colegio, con pernocta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados /as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico.