Sentencia Civil Nº 59/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 1025/2012 de 19 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 1025/2012

Autos nº 195/2012

Jdo. 1ª Inst. e Instrucción nº 1 de Valverde de El Hierro

Ilt@s. Sres.

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrad@s:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO DORESTE ARMAS

En Santa Cruz de Tenerife, a diecinueve de febrero de dos mil catorce.

Visto por los Iltm@s. Sres./a. Magistrad@s arriba expresad@s el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda y Custodia nº 195/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Valverde de El Hierro , promovidos por D. Jesus Miguel , representado por el Procurador D. Feliciano Padrón Pérez, y asistido por el Letrado D. Juan Jesús Cabrera Cejas, contra Dª Judith Guadarrama Pérez, representada por el Procurador Dª Irma Amaya Correra, y asistida por el Letrado D. Francisco Javier Batista Delgado, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Valverde de El Hierro, dictó sentencia el 27 de octubre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por Don Jesus Miguel , representado por el Procurador Don Feliciano Padrón Pérez (su habilitada Doña Marianela Zamora Padrón) y defendido por el Letrado Don Juan Jesús Cabrera Cejas, contra Doña Marisa , representada por la Procuradora Doña Irma Amaya Correra y defendida por el Letrado Don Francisco Javier Batista Delgado, siendo parte el Ministerio Fiscal, se acuerda:

1. Establecer la patria potestad compartida para ambos progenitores.

2. Conceder a la madre, Doña Marisa , la guarda y custodia de la menor, Aurora .

3. Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con la hija menor de edad, el derecho de visitarla, comunicar con ella y tenerla en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio de la hija y, en caso de desacuerdo, y como mínimo este derecho comprenderá los siguientes extremos:

a. El padre podrá estar con la menor todos los fines de semana alternos recogiendo a la menor el viernes a la salida del colegio y hasta el domingo a las 20.00 horas, momento en el que entregará a la menor a la madre en el domicilio materno. Si hubiera una festividad o puente inmediatamente antes o después de un fin de semana, se acumulará al fin de semana correspondiendo al progenitor con el que el menor se encuentre disfrutando el derecho de visitas o estancia. Asimismo, para el caso de que durante alguna anualidad existiere desproporción en el disfrute de los puentes entre los progenitores, se establece que se repartirán entre ellos de forma equitativa, y si no hubiere acuerdo, el reparto será al cincuenta por ciento.

b. El progenitor no custodio podrá permanecer con su hija dos días a la semana, los martes y jueves de cada semana, desde las 17.00 horas, recogiéndola en el domicilio materno, y reintegrándola a las 20.00 horas al domicilio materno. Asimismo, el progenitor no custodio se encargará de llevarla y recogerla en el colegio cuando así lo desee o lo solicite el progenitor custodio, siempre y cuando se avisen previamente con la suficiente antelación y con común acuerdo.

c. Las vacaciones de navidad se disfrutarán conforme las vacaciones escolares y serán divididas por mitades, correspondiendo un periodo a cada uno de los cónyuges que serán distribuido según el común acuerdo de ambos cónyuges, alternando cada año las festividades con el fin de poder disfrutar alternativamente ambos progenitores de las mismas. Para el supuesto de desacuerdo, corresponderá la elección de los años impares al padre y los años pares a la madre. Los periodos de vacaciones de navidad que se establecen son:

- del 23 de diciembre al 30 de diciembre.

- del 31 de diciembre al 6 de enero.

El progenitor no custodio en el periodo que le corresponda, recogerá al niño en el domicilio materno a las 10 horas, reintegrándolo el día de entrega a las 21.00 horas, en el mismo domicilio materno. El hijo pasará el día de Reyes con el progenitor con el que se encuentren hasta las 16.00 horas, acudiendo a recogerles a esa hora el otro progenitor en el domicilio del progenitor con el que estén, y reintegrándoles a éste a las 20.00 horas del mismo día.

d. En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, serán divididas por mitades correspondiendo un periodo a cada uno de los cónyuges que será distribuido según el común acuerdo de ambos cónyuges, alternando cada año con el fin de poder disfrutar alternativamente ambos progenitores de las mismas. Para el supuesto de desacuerdo, corresponderá la elección de los años impares al padre y los años pares a la madre. El progenitor no custodio, en el periodo que corresponda, recogerá a la hija en el domicilio materno a las 10 horas, reintegrándole el día de entrega a las 21.00horas, en el mismo domicilio materno.

e. Respecto a las vacaciones escolares de verano de la hija, se entiende comprendido por los meses de julio y agosto, permaneciendo la hija con un progenitor la primera quincena del mes de julio y la primera quincena del mes de agosto y con el otro, la segunda quincena del mes de julio y la segunda quincena del mes de agosto, entendiéndose que los comparecientes llegarán a un acuerdo, en defecto del cual decidirá la madre en los años pares y el padre en los impares.

La permanencia durante el mes de julio tendrá su inicio a las 9.00 horas del primer día de mes, comenzando el periodo de permanencia del mes de agosto a las 21.00 horas del último día del mes de julio, terminando este período a las 21.00 horas del día último del mes de agosto, reanudándose a partir de dicho momento el régimen de comunicación y visitas previsto para los fines de semana.

El no custodio recogerá y reintegrará al menor, durante el periodo vacacional correspondiente, en la hora y domicilio en que se encuentre el progenitor custodio. En su caso, el progenitor con el que la hija con conviva en la quincena de verano que le corresponda, podrá visitarlo y tenerlo en su compañía un día de cada semana recogiéndolo a las 15.00 horas y reintegrándolo a las 20.00 horas al progenitor con el que estuviera disfrutando el período vacacional.

f. El progenitor custodio facilitará la comunicación diaria de la hija menor con el padre, bien sea telefónica o por cualquier otro medio electrónico o audiovisual, respetando siempre las horas de descanso del menor, estableciendo como hora límite las 21.00 horas.

Asimismo, ambos progenitores facilitarán la comunicación de la hija con el otro progenitor en los períodos vacacionales referidos, pudiendo comunicar con éstos diariamente de forma telefónica, epistolar, electrónica o audiovisual.

g. Ambos progenitores se comprometen a comunicar al otro durante los períodos vacacionales el lugar donde se encuentren con la hija, dirección y teléfono.

h. En el caso de que la hija se encontrara enferma o accidentada sin poder salir del domicilio familiar, el progenitor que no tenga en ese momento a la hija viviendo con él podrá visitarle conforme el acuerdo que establezcan ambos cónyuges. Para el supuesto de desacuerdo aquél podrá visitar a la hija, en el domicilio donde se encuentre, días alternos de 17 a 20.00 horas.

i. Si alguno de los progenitores deseare cambiar de residencia o tuviera que hacerlo por motivos profesionales, hará de notificárselo al otro de forma fehaciente, comprometiéndose a revisar y proceder a la modificación del régimen de visitas.

j. Ninguno de los progenitores no podrá trasladarse fuera del territorio nacional en compañía de la hija sin consentimiento expreso del otro progenitor o, en su defecto, de autorización judicial.

4. En concepto de pensión alimenticia Don Jesus Miguel abonará a Doña Marisa la suma de 200 euros mensuales por la hija menor, por meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes a partir de la fecha de la presente sentencia. Dicha suma será actualizada con efectos de primero de Enero de cada año con arreglo al porcentaje de variación experimentado por el índice general de precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Igualmente Don Jesus Miguel sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de la hija menor de edad, tales como matrícula, cuota escolar, libros, material escolar, transporte escolar, uniforme, comedor, clases complementarias, cursos de aprovechamiento y, actividades extraescolares y deportivas; en según lugar los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o cualquier seguro privado del que disfruten los padres que incluya como beneficiario al menor, tales como consulta en especialistas dentales, oftalmológicos, y sus gastos derivados como gafas, lentillas, correctores dentales. El progenitor que no satisfaga la totalidad del gasto extraordinario hará de justificarlo documentalmente con aportación de copia de la factura o recibo del importe satisfecho, a fin de que el otro progenitor liquide el porcentaje establecido del gasto correspondiente, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación y, en caso de desacuerdo, resolvería el juzgado.

5. No se hace especial pronunciamientos sobre las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 18 de febrero de 2014.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. En relación con el primer motivo del recurrente, que se contrae al pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión alimenticia asignada para la hija por la sentencia apelada, y a cargo del demandante, tratándose, como en este caso, de una hija menor, conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial ( art. 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 , y con esta extensión se consideran las circunstancias concurrentes para decidir.

Por esta razón la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, aunque cierto es que para efectuar el cálculo de la cuantía de la pensión no puede obviarse que, como también viene reiterando esta Sala, ello ha de ser dentro de las circunstancias, lo que significa que ha de ser objeto de la mayor ponderación, pues las economías limitadas como las presentes se resienten necesariamente, lo que sin duda fue ponderado por la sentencia apelada fijando la cantidad de 200 euros al mes para la hija.

También debe significarse que si bien ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el num. 3º del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93, y que al padre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, lo cierto es que el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo a la hija en su compañía en la vivienda familiar, lo que constituye la prestación natural de los alimentos.

Atendiendo al criterio decisivo de que es primordial y decisiva la consideración de las necesidades de los hijos, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del Código Civil , en primer lugar, debe considerarse también que la necesidad de vivienda de los hijos menores concierne a la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia, en la que ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, según especifica el art. 142 del Código Civil , y en este caso, el hecho es que no hay atribución de vivienda familiar a la hija y a la madre con quien convive, y sea como fuera, debe incluirse como elemento de cómputo para formar la cuantía de la pensión, con independencia, en principio, de cual sea el modo en que se preste, pero necesario para la convivencia habitual, porque lo que es evidente es que hay un coste correspondiente que debe integrar este concepto; de lo contrario, se desplazaría exclusivamente a la madre la obligación de subvenir a la provisión de habitación a la hija.

Por tanto, es de apreciar que la cantidad de 200 euros al mes no puede reputarse excesiva, en orden a subvenir a las necesidades ordinarias que constituyen el primer parámetro al que ha de aplicarse la proporcionalidad de la pensión.

SEGUNDO.- Sobre la alegación de falta de motivación (incongruencia omisiva), hay que decir que, para que sea determinante de una infracción a la tutela judicial efectiva, debe suponer que se deje sin resolver alguna de las pretensiones efectivamente deducidas, sin que ello ocurra cuando se decide genéricamente sobre ellas aunque no se haga un pronunciamiento sobre todas y cada de las alegaciones concretas de las partes, o no se de una respuesta pormenorizada, siendo bastante que se exprese y se exteriorice el fundamento de la decisión judicial, que es, justamente n lo que consiste la motivación. Y la pregunta en el presente caso ¿Qué medida de las adoptadas por la Juez de Instancia no se ha pronunciado o no ha sido motivada? ninguna. La resolución de instancia no adolece de falta de motivación o incluso de falta de coherencia cuando señala la pensión alimenticia a cargo del demandante de acuerdo con los parámetros que en la misma se exponen, pronunciamiento que se ha confirmado en la alzada.

TERCERO.- El recurrente interesa que se revoque el pronunciamiento de que las recogidas de la menor en los dias intersemanales se efectúen siempre en el domicilio materno por 'las recogidas de la menor en el colegio'. La fórmula que recoge la sentencia relativa a las recogidas de la menor los martes y los jueves a las 17 horas en el domicilio materno que se establece, se considera aconsejable, puesto que se da seguridad respecto del lugar de recogida, y en este sentido el domicilio familiar cumple los requisitos, por cuanto el colegio plantea incertidumbre, para el caso de días de fiesta entre semana, cierres preventivos por razones meteorológicas, o, incluso, que por razones personales de la menor o de la madre, esos concretos días no haya acudido a clase. Todo ello lleva a estimar conforme el régimen establecido. Evidentemente, sin perjuicio de que situación coyunturales puntuales, se hagan valer y resuelvan en el ámbito de la ejecución de sentencia.

Consecuentemente se desestima el recurso en tal sentido formulado.

CUARTO. La sentencia de instancia establece la obligación de D. Jesus Miguel de sufragar la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de la hija menor de edad, tales como matrícula, cuota escolar, libros material escolar, transportes escolar, uniformes, comedor, clases complementarias, cursos de aprovechamiento y actividades extraescolares y deportivas; en segundo lugar los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o cualquier seguro privado del que disfruten los padres que incluya como beneficio a la menor, tales como consulta de especialistas dentales, oftalmológicos, y sus gastos derivados como gafas, lentillas, correctores dentales.

Este pronunciamiento es impugnado por D. Jesus Miguel por considerar que algunos de los gastos que la sentencia recoge como extraordinarios integran el concepto de gastos ordinarios.

Pues bien estimamos oportuno puntualizar en esta materia, como ya se dijo en numerosas sentencias de esta Sala la más reciente de 23 de mayo de 2013 , que los gastos correspondientes a matrícula, uniformes, libros y material escolar son ordinarios de la educación, no extraordinarios, debiendo considerarse comprendidos incluso en el concepto de instrucción del art. 142 del Código Civil , y por ello está comprendidos en la pensión alimenticia que se establece en previsión de los gastos ordinarios de todo tipo, de modo que no pueden ser reclamados como extraordinarios; y en este ámbito se vienen entendiendo por gastos extraordinarios, no los gastos periódicos o previsibles, sino aquéllos que se presentan de manera esporádica y, en principio, imprevisible, como puede suceder con las clases particulares, según los casos, o las actividades extraescolares no regulares, así como con las consultas psicológicas, odontológicas, etc., distinguiéndose asimismo, respecto de los gastos médicos, aquellos que no son prestados por la Seguridad Social, que se reputan extraordinarios, como sostiene en este apartado la Juez de Instancia.

Por lo tanto y en este punto habrá de ser revocada la sentencia de instancia en el sentido de excluir como gastos extraordinarios los correspondientes a los gastos de instrucción; matrícula, cuota escolar, libros, material escolar, transporte escolar, uniforme e incluso comedor.

QUINTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, lo que hace improcedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jesus Miguel , contra la sentencia dictada en fecha 27 de octubre de 2012, por el Juzgado de 1ª Instancia de núm. 1 de Valverde del Hierro, en el presente procedimiento, resolución que se revoca en parte, y en el único particular relativo al concepto de gastos extraordinarios que el padre habrá de sufragar por mitad y que son los descritos en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

2. No hacer imposición de las costas de la alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos l@s Ilm@s. ut supra referid@s.