Sentencia Civil Nº 59/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 55/2014 de 21 de Febrero de 2014

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2014-0055
SENTENCIA Nº59
ILUSTRISIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
Doña María Mestre Ramos
MAGISTRADOS
Doña María Eugenia Ferragut Pérez
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia a veintiuno de febrero del año dos mil catorce.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados
anotados al margen, siendo ponente Doña María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación
interpuesto contra la Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2013 dictada en loa AUTOS DE JUICIO
ORDINARIO 748-2013 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Valencia .
Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE DOÑA María Luisa , DOÑA Ana María
Y DON Eloy representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosana Perez Puchol y asistida del Letrado
D. Argimiro Mayoral Sánchez; como APELADA-DEMANDADA DON Silvio Y DOÑA Paula representada por
el Procurador de los Tribunales D. José Vicente Ferrer Ferrer y asistida del Letrado D. Pedro Tent Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2013 contiene el siguiente Fallo: 'DESESTIMANDO la demanda interpuesta por María Luisa , Ana María Y Eloy , que han estado representados por el procurador ROSANA PÉREZ PUCHOL, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Silvio Y Paula , que han estado representados por el procurador JOSÉ VICENTE FERRER FERRER. de las pretensiones formuladas contra ellos con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, DOÑA María Luisa , DOÑA Ana María Y DON Eloy interpusieron recurso de apelación alegando, en síntesis, un error en la valoración de la prueba.

Se estimó la falta de legitimación activa pero el hecho de que los actores no hayan iniciado acciones contra un propietario no les priva de legitimación para dirigirse contra otro comunero. En todo caso habría prescrito dado que se realizaron en 1996. Existe un acuerdo expreso de la comunidad por el que se acordó no autorizar las obras a los demandados.

Se ejercita la acción en beneficio de la comunidad y del interés propio.

A pesar de estimar la excepción entra a conocer del fondo. Aplica la teoría del consentimiento tácito.

Se había negado por la comunidad(documento 6 demanda). No existe abuso de derecho ni mala fe.

Solicitando la revocación y estimación íntegra de la demanda.



TERCERO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.



CUARTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: Documental.



QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 19 de febrero del 2014 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en esta
PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, DOÑA María Luisa , DOÑA Ana María Y DON Eloy en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede declarar la ilicitud de la obra realizada por los demandados, DON Silvio Y DOÑA Paula y se les condene a la inmediata demolición a fin de restablecer en su primitivo estado los elementos comunes alterados.



SEGUNDO.-El juzgador de instancia resolvió: '
PRIMERO. - Se ejercita por la referida parte actora demanda de juicio ordinario en base a los siguientes hechos: 1º Que son propietarios y residen en el edificio situado en CALLE000 nº NUM000 de Valencia , Dª. María Luisa en la puerta NUM001 y Dª. Ana María y D. Eloy , en la puerta NUM002 , mientras los demandados son propietarios de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 , tercer piso, puerta NUM003 , NUM004 ; 2º. Que durante el año 2010 D. Silvio ha procedido a realizar, en dicha vivienda, obras de albañilería y carpintería tanto exteriores como interiores que han alterado totalmente la configuración de la fachada pues han consistido en adelantar la pared de cierre de la vivienda a la línea de fachada, haciendo desaparecer la terraza existente, con la instalación con cierre con ventanal y machambrado de madera no desmontable (documento nº 4 reportaje fotográfico), vulnerando de este modo el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal ; 3º. La ejecución de las obras no ha sido autorizado en ningún caso por la comunidad de propietarios en la que se ubica la vivienda propiedad de los demandantes y demandados, (se acompaña certificado emitido por el administrador-secretario, documento nº 5); 4º. Que el demandado propuso al conjunto de propietarios autorización para las obras, si bien no se autorizaron dado que se objetó que dichas obras afectaban a la estética de la fachada del edificio, (documento nº 6, certificado emitido de dicha asamblea); 5º.

Por tanto son inconsentidas e ilegales, no siendo susceptibles de legalización , de hecho así ha sido acordado por parte del ayuntamiento de Valencia (documento nº 7).

La representación de la parte demandada se opuso alegando en primer lugar que sólo el presidente puede intervenir en defensa de la Comunidad y si bien la jurisprudencia ha reconocido legitimación a cualquier copropietario para actuar en beneficio de la comunidad, lo es en el caso en que se acredite cumplidamente la dejadez del Presidente en la defensa de los elementos comunes y en el presente caso los actores nunca sometieron a la previa consideración de la Junta de propietarios la oportunidad de iniciar acciones frente a los demandados. A continuación se opuso alegando que las obras de cerramiento no precisa autorización de la Junta de propietarios pues considera que nos hallamos ante una obra menor, que para la colocación del ventanal no hubo rompimiento del muro de la fachada, que los trabajos e limitaron a la colocación de unos perfiles de hierro sujetos a las paredes rematando el hueco existente entre el superior del ventanal y el techo de la terraza con un acabado de madera y además el acristalamiento no altera la estética de la fachada resultando prácticamente imperceptible de un vistazo al edificio dado que se ha realizado con materiales idénticos a los existentes y no sobrepasa la línea vertical quedando retranqueado en el interior de la misma, considerando que se ajustan a la legalidad urbanística. Alega asimismo manifiesto abuso de derecho y trato discriminatorio pues en la puerta nº NUM005 se realizaron unas obras similares en el año 1996 por lo que no se entiende que siendo la voluntad de estos favorable a aquellas obras porque no se hace extensible al acristalamiento efectuado cuando en esencia son obras idénticas y en caso de que atentaran a la configuración o estado exterior del edificio lo harían las dos y no sólo las de ellos. Como documento uno, cinco y seis aporta reportaje fotográfico, como documento dos escrito del perito para acreditar que no lo ha podido aportar a dicha fecha, como documento tres y siete certificado del administrador acreditativo que en el libro de actas de la Comunidad de Propietarios NUM006 , NUM000 y NUM007 siendo la última reunión en 2001 no hay acuerdo alguno ni se ha sometido a la consideración de la Junta la adopción de medidas administrativas o judiciales contra el propietario de la puerta nº NUM003 en relación a la fachada, ni respecto a la ejecuctio de obra del porpietario de la puerta nº NUM005 , y como documento cuatro recurso contencioso administrativo

SEGUNDO.- Resumidas las alegaciones de las partes, analizar la prueba practicada que fue la documental aportada por las partes. A la vista de las misma y especialmente las fotografías aportadas se observa claramente cual es la obra ejecutada por los demandados, el impacto sobre la fachada, así como una anterior obra similar hecha por otro propietario que fue consentida tanto por la comunidad como por los hoy demandantes. Se aportaron certificaciones del Administrador para acreditar que en su día no se adoptaron acuerdos expresos alguno para autorizar dichas obras ni la Comunidad ha adoptado acuerdo alguno en contra de estas obras como las efectuadas anteriormente.

La primera cuestión ha resolver es la relativa a la falta de legitimación activa de los demandantes. La resolución de este motivo comienza por citar doctrina jurisprudencial que ha analizado la cuestión en supuestos similares. A propósito de la legitimación activa del comunero cabe citar en primer lugar la sentencia de la AP, Civil sección 8 del 14 de Enero del 2013 (ROJ: SAP V 188/2013 ): La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2.004 , que es complemento de la anterior, y que dice que 'para que la legitimación que se pretende sea reconocida, resulta imprescindible que la pretensión deducida sólo en nombre de un comunero, haya necesariamente de redundar en beneficio de la comunidad a la que él mismo pertenece. - La de Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1.992 que refiere que: 'la legitimación activa del comunero, en cualquier clase de comunidad incluso en la de propiedad horizontal, viene determinada, por su fundamento en el derecho material ejercitado y por el resultado provechoso pretendido, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor. La de 13 de febrero de 1.987 que dice que: 'cualquiera de los participes puede comparecer en juicio que afecta a asuntos relativos a derechos de la comunidad, y ello sólo es así si se coloca en beneficio de los demás participes, y no cuando amparado en su cualidad de comunero solicita la tutela jurídica en su provecho exclusivo'. En el presente caso en la demanda decían actuar en beneficio de la comunidad cuando no hay constancia de ello pero es que en el acto del juicio limitaron los demandantes a la reclamación que a ellos se les debía por lo que al reclamar en beneficio propio no lo hacían en beneficio de la comunidad en contradicción con su demanda inicial pues actuaban en nombre propio y si admitiéramos la legitimación en nombre propio la sentencia seria incongruente en relación con la demanda y la pretensión solicitada . En consecuencia y sin entrar en las consideraciones que hacen los apelantes en relación a las otras cuestiones suscitadas pues la estimación de la falta de legitimación activa impide su análisis procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia La SAP, Valencia sección 8 del 10 de Junio del 2013 (ROJ: SAP V 2809/2013 ) reitera esa doctrina recordando que: Así es reiterada la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo que legitima a cualquiera de los comuneros para actuar en beneficio de la, aunque ello no se haga constar específicamente (Sentencias de 21 de junio de 1989 , 11 de diciembre de 1993 y 10 de abril de 2003 ), por entender que esto está implícito si la acción redunda objetivamente en beneficio de aquélla, con la consecuencia de que la sentencia dictada a su favor aprovecha a los demás. La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2004 recuerda que cualquiera de los condueños está legitimado procesalmente para ejercitar acciones en beneficio de todos los comuneros. La legitimación activa del comunero, en cualquier clase de comunidad, viene determinada por el derecho material ejercitado (actuación o acción en provecho común) y por el resultado provechoso pretendido, que beneficia a todos los titulares y no sólo a los que actúan; lo que resulta relevante es la determinación de un criterio básico y objetivo para estimar si la acción que ejercita un comunero redunda o no en beneficio de la comunidad, radicando este criterio en el contenido objetivo de la pretensión, teniendo en cuenta si el derecho material ejercitado viene a parar a favor de la comunidad ( Sentencia de 13 de octubre de 1999 ) Cabe citar asimismo la SAP, Valencia sección 8 del 18 de Febrero del 2010 (ROJ: SAP V 840/2010 ) en idénticos términos y posterior del del 11 de Mayo del 2012 (ROJ: SAP V 2261/2012 ) que confirmo la sentencia de primera instancia que estimo de la falta de legitimación activa de la actora en un supuesto era similar al presente resolviendo en su fundamento de derecho segundo: El punto de partida del examen del recurso lo constituye el análisis de la falta de legitimación activa que aprecia la sentencia en la Sra. Valentina y que ha motivado el rechazo de su pretensión, sin abordar ninguna otra cuestión. La razón de su estimación radica en el hecho de no haberse acreditado que actuase en beneficio de la Comunidad, ni que se encontrase directamente perjudicado para entablar las acciones ejercitadas, ya que tras ellas, no existía una defensa de los intereses comunitarios, ni tampoco una vía para poner fin a unos perjuicios. La legitimación activa o ' ad causam' exige una adecuación entre la titularidad afirmada y el objeto jurídico pretendido ( SS. del T.S. de 31-3-97 , 28-12-01 , 23-10-02 y 7-11-05 , entre otras), y aunque tiene relación con el fondo del proceso, es presupuesto previo al mismo, pudiendo incluso ser apreciada de oficio, aún cuando no haya sido planteada por las partes en el período expositivo, ya que atañe al control de si se tiene interés legítimo para solicitar de los órganos judiciales una determinada resolución ( SS. del T.S. de 24-1 - 98 , 30-6-99 , 4-12-99 , 20-1-00 , 15-4-00 , 26-4-01 , 28-12-01 , 15-10-02 y 14-11-02 , entre otras). La SS. del T.S. de 31-3-97 declara que la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias que se pretenden.

En suma, la legitimación en el proceso civil, se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad que se afirma y el objeto que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la legitimación comporta siempre una 'questio iuris' y no una 'questio facti' que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse, con carácter previo, a la resolución del mismo pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen, o lo que es igual, en definitiva, si éstas vienen amparadas por un interés legítimo. El actor funda su postura en la reiterada jurisprudencia ( SS. del T.S.

de 3-2-83 , 23-11-84 , 12-2-86 , 9-2-87 , 7-12 - 87 , 8-5-89 , 18-12-89 , 8-4-92 , 15-7-92 y 8-2-94 ), que declara que cualquiera de los comuneros está legitimado para ejercitar acciones en defensa no tan sólo de aquellas partes de espacio comprensivo de su piso o local, sobre las que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes o en asuntos que afecten a la Comunidad, pues si cada comunero puede disfrutar sobre ellos, es ajustado a la lógica que pueda ejercitar acciones contra otro para defenderlos, ya que en caso contrario algo faltaría para la efectividad de los derechos que su título de propietario le atribuye. Aún siendo esto así, se ha de precisar, que correspondiendo la representación orgánica al Presidente, por disposición del artículo 13 de la Ley de Propiedad Horizontal , en su apartado 3, al indicar que ostentará legalmente la representación de la Comunidad, en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que le afecten, la defensa del comunero por propia decisión procederá ( SS. del T.S. de 2-10-92 y 22-10-93 ) para suplir la desidia del Presidente o de los demás copropietarios, e incluso cuando sean contrarios al litigio, ya que, caso contrario, quedaría vacío de contenido el citado precepto. Este criterio se mantiene en las sentencias de la Sección. 5ª de la A.P. de Alicante de 21-12-00 y de la Sección 2ª de la A.P. de Badajoz de 5-10-96 , al indicar que esa legitimación del comunero exige una previa dejadez por parte del Presidente en la defensa de los intereses comunes, pese a solicitarlo la Junta de Propietarios. Esta Sala en su sentencia número 56 dictada el 8 de Febrero de 2.005 , indicó en armonía con lo anterior, que para defender esa legitimación del comunero es necesario que, la cuestión que se somete a la decisión judicial, cuente con el conocimiento de la Junta de Propietarios , ya que las normas que rigen la propiedad horizontal por su carácter público, no pueden dejarse al arbitrio de las partes, de modo que estará facultado para interponer la demanda una vez que la Junta haya sido informada de la problemática que trata de ejercitarse judicialmente y se constate que por propia decisión u otras circunstancias no quiere plantear el conflicto en interés de toda la Comunidad. Nada de ello ha ocurrido en la situación que se enjuicia, en concreto respecto del tejadito , es más, aunque a efectos meramente dialécticos, se admitiese que no fuese así, el criterio jurisprudencial de que cualquier comunero puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, lo es siempre que actúe en beneficio de la misma ( SS. del T.S. de 18-12-85 , 17- 4-90 , 8-4-92 , 6-6-97 y 7-12-99 , entre otras). Como dice la SS. del T.S. de 8-4-92 , esa legitimación viene determinado por su fundamento en el derecho material ejercitado (acción en interés común) y por el resultado provechoso pretendido, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor . Pues bien, como ya expresó esta Sala en la sentencia número 749 dictada el 25 de Noviembre de 2.002 , no puede el demandante irrogarse la defensa de los intereses de la Comunidad cuando existe una situación de enfrentamiento, ya que ello se compadece mal con una presunta actuación en su provecho. Esto es predicable al supuesto que se enjuicia y por más que la actora sostenga que su propósito es defender los intereses de la Comunidad , en casos de robo, incendio o inundación, no es ésa la apreciación que se advierte a la vista de lo acontecido en el presente pleito en el que la parte demandante ha consentido idénticas obras respecto de otros propietarios a los que no ha demandada, además ha actuado contra sus propios acto s pues en junta de 18 de diciembre de 2003 en la que estaba presente autorizo la colocación de un porche al propietario nº NUM002, obra consistente en la colocación de un tejadillo en la fachada coincidente con la realizada por los demandados en el año 2004 , por lo que no puede ahora pretender la demolición de una obra alegando que actúa en beneficio de la comunidad cuando en su día la autorizo para otro .

Esta actuación de la demandante, es la que impide entender que ahora actúe en beneficio de la Comunidad, lo que comporta la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia La doctrina que fija la citada sentencia considero que es aplicable al presente caso pues no se acredita que actuase en beneficio de la Comunidad, no sometió previamente la cuestión en junta de propietarioni por tanto no acredito la previa inactividad de la Junta de Propietarios y que estos no decidieran actuar, además ha consentido idénticas obras respecto de otro propietario al que no formulo oposición alguna por lo que además actua contra sus propios acto, lo que conlleva la estimación de la excepción de falta de legitimación activa de los demandantes. Cabe citar también la sentencia de la AP, Badajoz sección 2 del 26 de Marzo del 2004 (ROJ: SAP BA 261/2004 ) que reitera la doctrina jurisprudencial expuesta y así dice: que el hoy apelante Sr. Belarmino , al tiempo de promover la demanda sectora de esta litis, carecía clamorosamente de aquella legitimación activa -por lo que es totalmente errónea la solución a la que se llegó en el auto antes citado de 13 de mayo de 2003-, desde el momento que no había acreditado la previa inactividad de la Junta de Propietarios y de su Presidente para la defensa del concreto elemento común (patio de luces del bloque de viviendas donde se ubica su domicilio); no constando que, en alguna Junta de Propietarios, de fecha anterior a la de la presentación de la demanda, hubiera propuesto al resto de comuneros la defensa de ese elemento común y que éstos no hubiesen querido actuar; es decir, no acreditó la inactividad del Presidente, por lo que faltaba el requisito habilitante de su propia legitimación activa......'

TERCERO.- Alega la parte apelante que el juzgador de instancia 'estimo la excepción de falta de legitimación activa (no recogido en el Fallo pero sin en el Fundamento de Derecho Segundo) para entrar a conocer sobre el fondo del asunto y desestima la demanda en base a al examen de cuestiones de fondo.

No podemos compartir la interpretación que la parte apelante quiere dar a la consideración que el juzgador de instancia establece de que: ' ha consentido idénticas obras respecto de otro propietario al que no formulo oposición alguna por lo que además actua contra sus propios actos, lo que conlleva la estimación de la excepción de falta de legitimación activa de los demandantes.' Y no lo podemos compartir desde el momento en que debe saberse en cuanto a la legitimación que en el ámbito sustantivo nos encontramos con la llamada legitimación activa causal que contempla la relación sustantiva del demandante con el derecho ejercitado y su posible ausencia de vinculación con el negocio jurídico o derecho material que constituye el objeto del proceso, dando lugar a lo que se conoce como legitimación 'ad causam' o de la condición de parte procesal legítima ( art. 10 LEC ), identificada con la misma cuestión de fondo suscitada y cuya estimación, por inexistencia de acción, implica la resolución definitiva de la cuestión litigiosa a través de la negación del derecho reclamado y la desestimación de la demanda respecto al actor, que produce el efecto de la cosa juzgada material ( SS TS 17 marzo 1958 , 28 marzo 1972 , 30 octubre 1978 , 10 julio 1982 , 20 diciembre 1989 , 24 mayo 1991 , 18 marzo 1993 , 2 septiembre 1996 , 16 mayo 2000 y 2 diciembre 2004 ).

Y en el caso que nos ocupa debemos fijar que el juzgador de instancia resolvió la pretensión de la parte demandada en base a dos motivos de fondo uno vía legitimación ad causam y el otro relativo a determinar si existió consentimiento tácito de la comunidad de propietarios para dichas obras.



CUARTO.- Alega la parte apelante en cuanto a la estimación de la falta de legitimación activa de que el hecho de que los actores no hayan iniciado acciones contra un propietario no les priva para el ejercicio de acciones contra otro comunero.

Ciertamente todo comunero esta legitimado para el ejercicio de acciones contra otro comunero ante la pasividad de la comunidad y así lo plasma la jurisprudencia fijada en la sentencia y también la que consta en la sentencia dictada por la APBarcelona sección 17 del 23 de octubre de 2013 (ROJ: SAP B 12429/2013)Recurso: 285/2012 | Ponente: MARIA DEL PILAR LEDESMA IBAÑEZ: 'En materia de propiedad horizontal, la STS de 6 de abril de 2006 , citada en la resolución recurrida, admite que los copropietarios tienen legitimación para efectuar reclamaciones entre ellos, mediante el ejercicio de las acciones pertinentes, cuando afectan a intereses comunes, y también para hacerlo judicialmente frente a terceros en defensa de los elementos comunes, sin requerirse para ello un acuerdo de la Junta de Propietarios.

Dicha resolución venía a reiterar la doctrina ya sentada, entre otras que cita, en la STS de 22 de octubre de 1993 que declaró que: 'cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a la comunidad para defenderlos, en cuyo caso la sentencia dictada aprovechará a todos los cotitulares, defensa que puede producirse por propia decisión de los comuneros para suplir la desidia del presidente o de los demás comuneros, e incluso cuando sean éstos contrarios al litigio, pues si sobre los elementos comunes puede disputar cada comunero es ajustado a la lógica que pueda ejercitar acciones contra otro para defenderlos, ya que en caso contrario algo faltaría para la efectividad de los derechos que su título de propietario le atribuye'.

Ahora bien en el presente caso dicha legitimación ad causam debe ponerse en relación con el hecho de que si los actores hoy están legitimados para dirigirse contra un copropietario por ejecutar obras en fachada- cerramiento- cuando con anteroridad otro comunero había ejecutado la misma obra y nada objetaron pues no podemos olvidar que son propietarios desde 1977(folios 50 a 78) y según la parte apelante dichas obras anteriores datan de 1996.

Por otra parte no existe frente a lo que alega la parte apelante la existencia de acuerdo alguno de la Comunidad de propietarios, ni a favor ni en contra-documentos folios 85 y 87-. Así consta al folio 85 certificación del Administrador de la CP propietarios estableciendo: ' Gabino , con D.N.I. Núm. NUM008 . Administrador de Fincas Colegiado, con despacho profesional en Valencia, calle Salvador Ferrandis Luna, núm. 46-pta.1, en calidad de Secretario-Administrador de la Comunidad CALLE000 , NUM006 , NUM000 y NUM007 de Valencia.

CERTIFICA: Que en el Libro de Actas de la Comunidad de Propietarios CALLE000 , NUM006 , NUM000 y NUM007 de Valencia, siendo la última reunión la celebrada el 15 de Mayo de 2.001, no hay acuerdo alguno en relación a la autorización de ejecución de obra al propietario de la puerta número NUM003 de CALLE000 , NUM000 D. Silvio , en relación con la fachada.

Y para que conste y surta los efectos oportunos, expido la presente certificación en Valencia, a treinta de abril de dos mil trece'.

Y al folio 86 consta certificación del Administrador estableciendo: ' Gabino , con D.N.I. Núm. NUM008 . Administrador de Fincas Colegiado, con despacho profesional en Valencia, calle Salvador Ferrandis Luna, núm. 46-pta.1, en calidad de Secretario-Administrador de la Comunidad CALLE000 , NUM000 de Valencia.

CERTIFICA: Que en la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios CALLE000 , NUM000 de Valencia, celebrada el pasado 11 de Febrero de 2010, en el punto cuarto del Orden del Día, se adoptó el acuerdo que transcribo literalmente a continuación.

'

CUARTO.- SOLICITUD PROPIETARIO VIVIENDA PTA. NUM003 , D. Silvio , RESPECTO A LOS TRABAJOS DE ACRISTALAMIENTO DESMONTABLE EN SU TERRAZA EXTERIOR DE FACHADA.

EXPLICACIÓN Y ACUERDO AL RESPECTO.- D. Silvio , explica a los presentes los trabajos de acristalamiento que efectuará en la parte de la terraza exterior de su vivienda, recayente a la fachada del edificio.

Se suceden diversas intervenciones al respecto, y se hace constar la oposición a dichos trabajos por parte de Dña. María Luisa ( NUM001 ) y la objeción por afectar a la estética de la fachada del edificio de D. Eloy (pta NUM002 ).' Y para que conste y surta los efectos portunos, expido la presente certificación en Valencia, a treinta de abril de dos mil trece'.



QUINTO.- Alega asimismo la parte apelante que no cabe aplicar la teoría del consentimiento tácito por la comunidad.

El juzgador de instancia resolvió: '

TERCERO. - A mayor abundamiento analizar a continuación si existió consentimiento tácito para estas obras y si cabe apreciar abuso de derecho en la actuación de los demandantes. Tiene declarado la Jurisprudencia (y así se hace constar en las sentencias del Tribunal Supremo que se citan en la de esta misma Sección de 6.09.2002 , entre otras la de 21.05.1992 ) que ese consentimiento puede obtenerse de manera tácita, cuando transcurre largo tiempo sin que la Comunidad, ni ninguno de los propietarios, denuncie la realización de las obras ante los Tribunales, argumentándose que el transcurso pacífico de largo tiempo debe producir el efecto de tener por renunciado el derecho impugnatorio, pues no otra cosa exige la seguridad jurídica y la prohibición de ir contra actos propios; pudiendo incluso apreciarse, según el mismo Tribunal en la sentencia de 3.10.1998 , infracción del artículo 7.2 del Código Civil y de la Jurisprudencia que recoge la doctrina de que la Ley no ampara el abuso de derecho o su ejercicio antisocial puesto que los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, indicándose una serie de sentencias en las que se demuestra que no se actúa de buena fe, sino en el propio ejercicio de abuso del derecho. Doctrina jurisprudencial recogida en la SAP, Alicante sección 5 del 14 de Abril del 2010 ( ROJ: SAP A 1016/2010 ) que continúa diciendo: El consentimiento tácito de la comunidad en caso de realización de obras en elementos comunes ha sido también abordado por las sentencias de las Audiencias Provinciales de Gerona (Sección 2.ª) de 14.07.2004 .

que se refiere a obras toleradas por más de trece años, y por la de esta misma Sección 5.ª de Alicante de 21.07.2005, que trata de un supuesto de tolerancia de actos por periodo no inferior a dieciocho años, al igual que la sentencia del Tribunal Supremo de 19.12.2005 ; de diecisiete años trata la sentencia del mismo Alto Tribunal de 31.01.2007 y de ocho años para cerramiento de balcón en fachada la de 23.10.2008.

Se trata de evitar que se produzca desigualdad de trato de obligar a unos copropietarios a demoler aquellas pequeñas obras o instalaciones y permitir que otros sigan disfrutando de obras similares. En este sentido citar la sentencia de la AP, Badajoz sección 2 del 26 de Marzo del 2004 antes citada continúa diciendo: Por último, ha de traerse a colación, el criterio seguido mayoritariamente por las Audiencias Provinciales, que obliga a atender a la realidad fáctica relativa a la coexistencia previa y admitida (expresa o tácitamente) de otras obras, construcciones o cerramientos similares ( S.T.S. 31-X-1990 ); SS.AA.PP., de Sevilla, 14-7-2000 ; Madrid, 12ª, 10-7-2000 ; Las Palmas, 3ª, 17-4-2001 ; y Las Palmas, 5ª, de 16-9-2002 ; entre otras muchas).

Esta doctrina tiende a evitar 'agravios comparativos', injustos resultados y aplicaciones automáticas de la Ley, desconectadas de la letra y el espíritu de los arts. 3.1 del C.C . y 7 del mismo texto, teniendo declarado la jurisprudencia que debe evitarse la clara discriminación o desigualdad de trato de obligar a unos copropietarios a demoler aquellas pequeñas obras o instalaciones y permitir que otros sigan disfrutando de obras similares.

Ello es lo que acontece en nuestro caso, en que, de las fotografías aportadas por demandante y demandada, se aprecia que existen construcciones similares a la de Dª. Cecilia , realizada por otros propietarios de viviendas en planta NUM009 , a las que, sin embargo, para nada se refiere el demandante Don. Belarmino .

En el presente caso la actuación de los demandantes contradice su actuación anterior al permitir a otro propietario otra obra similar. Las fotografías aportadas muestran claramente lo ejecutado en ambos casos siendo el cerramiento del balcón prácticamente el mismo, habiendo cuidado el demandado por utilizar unos materiales prácticamente idénticos por lo que el impacto visual en la fachada es prácticamente mínimo.

Además tener en cuenta que íntimamente unida a la la teoría del 'consentimiento tácito', esta la proscripción del abuso de Derecho esta serían como las dos caras de la misma moneda. La STS, Civil sección 1 del 04 de Marzo del 2013 ( ROJ: STS 1610/2013 ) recoge la doctrina jurisprudencial relativa al abuso del derecho: A) La doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la STS de 1 de febrero de 2006 (RC nº. 1820/2000 ) se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma . En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima.

Hay que tener en cuenta que trás las obras ejecutadas por el propietario de la puerta nº NUM005 del edificio sito en el nº NUM000 la Comunidad tampoco adopto ningún acuerdo respecto a no autorizar obras que se ejecutarán con posterioridad, lo que corroborá el consentimiento tácito respecto a la obra ejecutada con anterioridad. Recientemente la STS, Civil sección 1 del 31 de Octubre del 2013 (ROJ: STS 5183/2013 ) ha resuelto un supuesto en que aprecia la existencia de abuso de derecho en un supuesto similar, pero resalta por una parte ante las sentencias contradictorias que citan las partes que es cierto que las hay, aparentemente, contradictorias, incluso dos sentencias de esta Sala exponen la misma (literalmente) doctrina general sobre el abuso del derecho y una de ellas lo estima (la de 17 de noviembre de 2011 ) y otra, bien cercana en el tiempo (la de 24 octubre 2011 ), lo rechazan,pero a continuación resalta que 'depende de cada caso y de las circunstancias que concurren' y en el caso que se le somete lo aprecia porque 'se acordó por la Junta de la Comunidad de 22 agosto 2002 dar su autorización a obras ya realizadas - acuerdo que no ha sido impugnado- y se decidió no autorizar desde tal momento alteración alguna de fachada u otro elemento común y asimismo, la Comunidad interpuso sendas demandas respecto a obras no autorizadas', y por ello concluye que 'consta la de la voluntad de los copropietarios de no autorizar alteraciones ilícitas, pese a que ya existen algunas y contra dos de ellas media sentencia firme de demolición'. Sin embargo en el presente caso nada de esto se ha producido, es decir por parte de la Comunidad no se ha adoptado acuerdo alguno ni se interpuso en su día demanda alguna contra el anterior propietario, por lo que aplicando a sensu contrario la doctrina jurisprudencial expuesta consideró que autoriza tácitamente dichas obras. Los demandantes pese a ser propietarios cuando el otro propietario hizo las obras en 1996 ni se opusieron a dichas obras ni a lo largo de los años han propuesto a la Comunidad que adoptará acuerdo alguno para que en el futuro no se autorizan obras como las que se hicieron por lo que considero que hay abuso de derecho en la actuación de los demandantes. En definitiva acreditado que el propietario de otra vivienda había realizado una obra similar hace ya bastantes años sin que se adoptara acuerdo alguno en contra de la citada obra por parte de la Comunidad de propietarios o de los hoy demandantes, lo que equivale a un consentimiento tácito para dicho cerramiento del balcón. Para finalizar citar la STS, Civil sección 1 del 27 de Octubre del 2011 (ROJ: STS 7265/2011 ) confirmo sentencias desestimatoria de una demanda interesando la ilegalidad de una obra de cerramiento ejecutada por uno de los copropietarios sin el consentimiento de la comunidad al haberse constatado que un gran número de viviendas habían procedido al cierre de las terrazas de un modo idéntico a como lo había hecho el demandado. '

SEXTO.- En el presente caso debemos considerar que en un primer orden de consideraciones hay que dejar ya fijado que el cumplimiento o no de la legalidad urbanística no es objeto de este pleito, ni afectará a la resolución del contencioso según Expediente abierto en el Ayuntamiento de Valencia(folios 91 a 93.) En un segundo orden de consideraciones debemos establecer que sobre la aceptación tácita,entre otras la Sentencia dictada por la APBarcelona sección 14 del 18 de febrero de 2011 Recurso: 569/2010 | Ponente: FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ ha dicho: ' 4. LA ACEPTACIÓN TÁCITA El consentimiento tácito debe ser probado por quien lo alega ( SSTS 28 de abril de 1986 - RA 2064 -, 28 de abril de 1992 -RA 4467 - y 23 de julio de 2004 -RA 4697) y ha de resultar de actos inequívocos ( SSTS 11 de noviembre de 1958 -RA 3442 -, 3 de enero de 1964 -RA 116 - y 19 de diciembre de 1990 -RA 10287), sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo, de una voluntad determinada en tal sentido ( SSTS 30 de noviembre de 1957 -RA 3570 -, 9 de noviembre de 1959 -RA 4924 -, 3 de febrero de 1962 -RA 648 -, 27 de enero de 1964 -RA 388 -, 11 de julio de 1994 -RA 6388 -, y 1 de febrero de 1995 -RA 1220).

El consentimiento tácito exige la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente, sin que ofrezca la posibilidad dediversas interpretaciones ( SSTS 25 de enero de 1961 -RA 285 - y 10 de junio de 1966 -RA 3028) y sin quepa atribuir tal carácter inequívoco al silencio ( SSTS 29 de enero de 1965 -RA262) .' y partiendo, entre otras de la SAP, Civil sección 9 del 15 de marzo de 2013 ) Recurso: 314/2012 | Ponente: JOSE MARIA PEREDA LAREDO establece: '-Quinto.- Las restantes modificaciones en la fachada que han sido permitidas por la Comunidad aparecen descritas en el informe antes mencionado, que enumera cuáles son y acompaña fotografías de las mismas. Así, consta que se han realizado cerramientos en pisos bajos (el informe cita dos, pero la propia Comunidad apelante admite que son tres); estos cerramientos tienen cuando menos el mismo impacto visual que el de la terraza del bloque NUM003, NUM001 NUM002, e incluso son de mayor entidad porque sí aumentan la superficie útil de la vivienda al realizarse fuera de la línea de fachada, efecto que no se produce con el cerramiento realizado por el demandado.

El resto de alteraciones en la fachada consisten en modificaciones en carpinterías y ventanas, apertura de huecos en fachada (ventanas), modificación y demolición de materiales y huecos de fachada y celosías de madera en terrazas. El impacto estético que suponen todas esas modificaciones no puede decirse que sea inferior al que provoca el cerramiento de la terraza objeto de autos, es más, la mera instalación del cerramiento con ventanas efectuado por el demandado puede decirse que tiene un impacto visual muy limitado en la estética del edificio, quedando perfectamente integrado en el aspecto visual conjunto que produce la edificación.

La diferencia de trato en que se basa la sentencia apelada sí se considera que concurre en el caso de autos: la Comunidad de propietarios es libre de establecer un criterio rígido o flexible en cuanto a las alteraciones de la fachada que considera admisibles, dado que la norma general de los artículos 7.1 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal parte de una prohibición absoluta de modificación de los elementos comunes que determine una variación en la 'configuración exterior' del edificio. Pero no es admisible el diferente trato a unos y otros propietarios cuando todos ellos han llevado a cabo modificaciones en la fachada que son fácilmente apreciables desde el exterior, permitiendo unas y prohibiendo otras, sin explicación alguna y sin seguir un determinado criterio lógico y razonable al que los propietarios puedan acogerse. Tampoco es aceptable el argumento de que toda modificación permisible ha de ser equiparable en naturaleza y entidad y en el caso de autos el demandado habría sobrepasado el límite de alteración de la configuración exterior, pues en el caso presente los cerramientos de los bajos son una modificación de la misma naturaleza y de al menos la misma entidad estética; y, en rigor, incluso las demás alteraciones de la fachada que se han enumerado producen un efecto distorsionador mayor (y más perjudicial estéticamente) que el mero acristalamiento de una terraza . ' En el presente caso nos encontramos necesariamente con un consentimiento tácito de la comunidad por cuanto ha mantenido la misma postura respecto del otro comunero.

SEPTIMO.- Y por último considera el Tribunal que a pesar de mantener la decisión del juzgador de instancia de que debe entrar a conocer respecto a que los demandantes 'han consentido idénticas obras respecto de otro propietario al que no formulo oposición alguna por lo que además actua contra sus propios acto, lo que conlleva la estimación de la excepción de falta de legitimación activa de los demandante'; o que ha existido un consentimiento tácito solo respecto a las concretas obras de cerramiento de la fachada que actualmente se encuentran ejecutadas debe entrar a conocer de si aun a pesar de todo ello las obras de cerramiento efectuadas por la parte demandada que afectan a la fachada impliquen atendidas las caracteristicas de la fachada del edificio que nos ocupa una alteración estética del edificio, una alteración de la estructura ni de su configuración exterior.

Sobre la descripción de los elementos comunes,entre otras la SAPMadrid SAP, Civil sección 13 del 30 de abril de 2013 Recurso: 717/2012 | Ponente: MODESTO DE BUSTOS GOMEZ-RICO se ha dicho: '

QUINTO.- Según la descripción de los elementos comunes contenida en el artículo 396 del Código Civil , cuya relación no es cerrada sino meramente enunciativa como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2009 , se considera como tal ' las cubiertas... las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores...' En nuestra sentencia de 24 de julio de 2007 (Recurso 589/2006 ) donde distinguíamos entre elementos esenciales y estructurales, que no pueden perder dicha condición por ningún concepto y que queda fuera de toda disponibilidad, elementos naturales o no esenciales, que son comunes salvo que en el título constitutivo, por resolución judicial o la voluntad unánime de los propietarios se haya excluido tal condición y queden desafectados del uso y disfrute común; y los elementos comunes accidentales o por destino, que pudiendo ser privativos solo son comunes si de manera expresa se les confiere ese carácter y se establece la proindivisión para la utilidad común de los propietarios, como las servidumbres; ya consideramos que las terrazas son un elemento común natural que, cuando parte de ellas configura la cubierta del piso inferior y el forjado del edificio, tienen la consideración de elemento estructural esencial. Por lo que tanto en este último caso, como cuando en el título constitutivo no se le ha otorgado el carácter de elemento privativo, cualquier alteración, modificación o construcción sobre ellas precisa del consentimiento unánime de todos los propietarios reunidos en Junta - sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2010 , 17 de noviembre de 2011 y 28 de marzo de 2012 y nuestra sentencia de 16 de noviembre de 2012 (Recurso 126/2012 )-.

OCTAVO.- Así mismo como establece también la SAPValencia Seccion 11ª del 14 de septiembre de 2012 Recurso: 119/2012 | Ponente: ALEJANDRO FRANCISCO GIMENEZ MURRIA '....Se ha de significar que jurisprudencialmente se ha dicho con insistencia que si, por una parte, el concepto de configuración de un local, de una vivienda o de un edificio es circunstancial y contingente por lo que para su determinación ha de estarse a las circunstancias que se den en cada caso, por otra parte, ha de entenderse por tal, en principio, la disposición exterior e interior de sus paramentos y la forma de la fachada o del recinto comprendido dentro de las paredes y deltecho que delimitan su espacio tanto vertical como horizontalmente, y en consecuencia ha de admitirse que hay alteraciones de la configuración cuando se modifica la traza de los elementos constructivos que dan peculiaridad física, tanto exterior como interior, al local o a la vivienda, cuando se procede a una variación significativa de su distribución, y cuando se altera el espacio comprendido en el mismo, procediendo al incremento o disminución de las piezas interiores que lo conforman (Ss. T.S. 27-9-85, 20-12-88, 30-1-91, 12-3-92, 11-2-93, 8-3-93 ...), variaciones que se dan en la obra estudiada que, por un lado ha modificado la configuración de la vivienda, a la que se la ha dado una mayor superficie habitable, convirtiendo por la vía de hecho un elemento común en privativo al convertirlo en dependencias de la vivienda y variando además la estructura del edifico desde el momento que ha retirado parte de la pared de cerramiento del edificio, alterando el elemento común del inmueble (s. Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1983 ).' Aplicándose dichas consideraciones jurídicas, y valorada la prueba documental obrante en autos, en especial las fotografias-folios 82 y 83//144-145-147 y148) y cuando la parte actora a quien incumbía la carga de la prueba de conformidad con el artículo 217 LEC no ha acreditado por una parte que 'dichas obras de cerramiento' hayan alterado la estructura del edificio pues ningún dictamen pericial consta en autos; y por otra parte tampoco puede ser estimable la alteracion del aspecto estetico del edificio, configuracion exterior, homogeneidad y fisonomia de la fachada' atendido al propio diseño de la misma que hace inapreciable y no colisiona con el mismo.

NOVENO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición a la parte apelante.

DECIMO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisidiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en al misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.

EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español DECIDE 1º)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DOÑA María Luisa ,DOÑA Ana María Y DON Eloy .

2º)Confirmar la Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2013 .

3º)Con imposición de costas procesales a la parte apelante.

4º)Con perdida del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.