Sentencia Civil Nº 59/2014, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 325/2013 de 11 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00059/2014

Rollo: RECURSO DE APELACION, Nº 325/ 2013

S E N T E N C I A Nº 59

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JOSE JAIME SANZ CID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid a once de Marzo de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000266 /2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000325 /2013, en los que aparece como parte apelante, PROVICAL GRUPO INMOBILIARIO S.L., representada por el Procurador de los tribunales, D. DAVID VAQUERO GALLEGO y asistida por el Letrado D. LUIS VILLARRUBIA MEDIAVILLA, y como parte apelada, Dª. Rosario y D. Juan Francisco , representados por el Procurador de los tribunales, D. ISMAEL SANZ MANJARRES y asistidos por el Letrado D. JOSE R. FERNANDEZ MOLPECERES, sobre reclamación de cantidad en concepto de daños y perjuicios ocasionado por el retraso de entrega de vivienda, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSE JAIME SANZ CID.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 06/06/13, se dictó sentencia y con fecha 28/06/13 se dictó auto aclaratorio por haberlo solicitado la parte demandada, cuyo fallo y parte dispositiva son como sigue:

Fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Sanz Manjarres actuando en nombre y representación de D. Juan Francisco Y DÑA Rosario contra la entidad PROVICAL GRUPO INMOBILIARIO SL debo:

1º- Declarar la obligación de la promotora-demandada de indemnizar a la parte actora de acuerdo con el contenido de la estipulación 11ª del contrato de fecha 25/06(2007 en concepto de daños y perjuicios por el retraso en la entrega de la vivienda y anejos que allí se describen.

2º- Condenar a la promotora-demandada a la cantidad resultante de aplicar la suma de 445,61 euros/mes o de 14,85 euros/día para los períodos inferiores al mes y para el período comprendido entre el 25/06/2009 al 8/02/2011 como indemnización y por retraso en la entrega de los inmuebles y a descontar la cantidad resultante del precio de la vivienda que reste por pagar a la parte actora al momento del otorgamiento de la escritura pública.

3º- Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales.'

Parte dispositiva: ' ACUERDO:Estimar parcialmente la petición formulada por el Procurador Sr. Vaquero Gallego de aclarar la sentencia de fecha 06 de Junio de 2013 y nº 103/13 , en el sentido que se indica: ....'en fecha 25/Junio/2009 '....

No haber lugar a la aclaración solicitada por la parte demandada en el punto segundo de su escrito de fecha 20/06/13.'

TERCERO.- Notificada a las partes referidas resoluciones, por la parte demandada se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso y de impugnación de la sentencia dictada. Con fecha 23/10/13 se dictó auto por el que se acordaba inadmitir a trámite dicha impugnación al no haberse incorporado modelo de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el plazo concedido al efecto. Remitidos los autos de juicio a este tribunal se señaló para la deliberación y votación el pasado día cuatro, en que ha tenido lugar lo acordado.

ÚLTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en tanto no se opongan a la presente resolución.

SEGUNDO.- En relación al problema que hoy se nos presenta hemos tenido ocasión de manifestarnos en nuestra sentencia de 31 de julio de 2013 , en la que otro propietario del mismo edificio planteaba el mismo problema, solicitaba una indemnización debido al retraso en la entrega de la vivienda. Nada ha cambiado desde entonces. Este Tribunal sigue ratificándose en la tesis de que los actores tienen derecho a obtener una indemnización por el retraso en la entrega de la vivienda. En consecuencia damos por reproducido lo allí manifestado, que copiamos literalmente, sin perjuicio de que añadamos al final otro tipo de consideraciones para ratificar nuestra tesis:

'Y en cuanto al fondo del recurso, podemos adelantar que esta Sala; tras la lectura del contenido del contrato de compraventa suscrito entre las partes en fecha 28 de Diciembre de 2007, particularmente de su Estipulación Decimoprimera en la que vemos que se pactó, no solo una fecha estimada para la entrega de la unidad inmobiliaria, 15 de Diciembre de 2008, sino también, caso de producirse retraso en la entrega, una obligación para la promotora de abonar a los adquirentes una indemnización por los daños y perjuicios causados por tal motivo, calculada de acuerdo con una formula que fijada la propia estipulación, y con la sola excepción que también en ella se establecía, ('siempre que dicho retraso no sea motivado por causas de fuerza mayor o por causas ajenas a la voluntad de la Promotora'); y tras un nuevo y detenido examen del conjunto probatorio obrante en autos, llega a la conclusión unánime de que el recurso debe ser estimado en la forma y términos que a continuación se explican.

Ni la parte demandada ni la sentencia apelada discuten que se haya producido un retraso objetivo en la entrega de la vivienda vendida a los actores, lo cual por lo demás resulta sobradamente probado. Lo que realmente se discute es el surgimiento para la promotora de la obligación de indemnizar por dicho retraso o demora, en aplicación de lo dispuesto en la referida cláusula contractual y disposiciones legales reguladoras de la mora en el cumplimiento de las obligaciones ( artículos 1100 y 1101 C. Civil ).

Concluye la sentencia apelada, aceptando con ello la tesis de la demandada, que no resulta acreditado que el retraso sea imputable a la promotora demandada visto el iter temporal de la construcción y los diferentes trámites administrativos necesario para la entrega de las vivienda.

Conclusión que en modo alguno comparte esta Sala, pues, como bien denuncia la parte recurrente, no valora adecuadamente la prueba practicada e infringe, por inaplicación o interpretación errónea, la referida cláusula contractual así como las disposiciones protectoras del consumidor y doctrina jurisprudencial, que cita en su recurso y que ha venido siendo elaborada en torno a este tipo de cuestiones, no infrecuentes en la promoción y venta de viviendas en construcción, como es la demora o el retraso en la entrega al comprador, del inmueble vendido.

Partiendo, como antes dijimos, de que en el contrato suscrito por los recurrentes, (cláusula décimo primera, o) fija una concreta fecha estimada de entrega, 15/12/2008, de modo que de superarse esta en más de tres meses, se considera que concurre un supuesto de retraso indemnizable, 'siempre que este retraso no sea motivado por causas de fuerza mayor o por causas ajenas a la voluntad de la Promotora', correspondía a dicha promotora el deber procesal de acreditar que tal retraso, fue causado, bien por la ocurrencia de un suceso que no pudo prever ni evitar, o bien por una causa o causas extrañas a su voluntad. No son los compradores, quienes deben acreditar la existencia de una conducta imprevisora o negligente de la promotora-vendedora, sino esta quien tiene que demostrar de forma cumplida que desplegó la diligencia y la actividad adecuada y suficiente para cumplir con la obligación de entrega en la fecha y plazo previsto y comprometido en el contrato, es decir, ha de probar que el retraso en la iniciación y finalización de la construcción y entrega de la vivienda, fue debido a una causa o causas totalmente ajenas a su voluntad y que por consiguiente no le puede ser atribuido siquiera a título de culpa o negligencia. Y este efecto jurídico probatorio, claramente aquí no ha sido conseguido por la Promotora demandada.

No basta la mera alegación de imponderables urbanísticos o administrativos, para excluir su responsabilidad, pues, como profesional de la promoción y gestión inmobiliaria, pudo y debió prever el tiempo que podría requerir la necesidad de cumplir con la legalidad urbanística vigente y la obtención de las necesarias licencias y calificaciones administrativas, no siendo dable, que frente al comprador-consumidor, que es ajeno a todo ello y se ha limitado a concertar un contrato de compraventa en condiciones que legítimamente exige sean cumplidas, se quiera trasladar al mismo o al organismo administrativo competente, las consecuencias derivadas de una actuación imprevisora de ella misma. Además, tras examinar los informes y certificaciones remitidas por la Junta de Castilla y León y Ayuntamiento de Valladolid no se desprende que en la tramitación de las correspondientes licencias y expedientes administrativos de calificación, dichas administraciones hubieran actuado con falta de diligencia o fuera de los tiempos o plazos que eran normales o habituales en esa época, y para lo cual, como es obvio, no deben tenerse en cuenta todos aquellos retrasos provocados y atribuibles a la propia promotora, que por ello hubo de ser requerida, como así consta, para que subsanara o corrigiera determinados defectos o carencias advertidos en su proyecto de obra, o para que aportara datos y documentos que eran imprescindibles para la resolución de los expedientes administrativos.

Cabe señalar por último que el criterio, ciertamente dispar, mantenido por la sentencia dictada por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en su Sentencia de 16 de enero de 2012 (Rollo 416/2012) no puede sin mas ser trasladado y aplicado al caso presente. Además de que en ningún caso tiene carácter vinculante, vemos que se basa fundamentalmente en la existencia de una cláusula contractual cuya redacción no es idéntica a la de litis, de modo que a la exclusión de responsabilidad de la promotora en caso de retraso, por causas ajenas a su voluntad, se añade un inciso explicativo 'como pueden ser causas administrativas para la obtención de cualquier tipo de permiso o licencia', que en este caso no existe, sin entrar en otras consideraciones jurídicas que también cabría hacer.

TERCERO.- Que en orden a la indemnización procedente por causa de dicho retraso, discrepan ambas partes sobre la fecha en que deba iniciarse el cómputo para su cálculo, si desde 15-12-2008 (recurrentes) o desde el 55 de marzo-2009. Pues bien a juicio de esta Sala, una recta y completa interpretación de lo pactado en el contrato (cláusula décimo primera) en el que literalmente se dice 'de superarse la fecha prevista para la entrega en mas de tres meses sobre la fecha estimada de entrega se considerará que concurre un supuesto de retraso', avala la tesis mantenida por la parte recurrida, es decir, que solo trascurridos tres meses desde la fecha contractualmente estimada de entrega puede considerarse producido el retraso previsto en el mismo y por ende pueden aplicarse las consecuencias económicas sancionadoras igualmente previstas en la misma cláusula. Nada cabe objetar a la fecha final pues lógicamente, ha de estarse, de acuerdo con lo pactado a la fecha en que definitivamente se otorgó la escritura pública de compraventa -6 de mayo de 2011- y no a una fecha anterior 11-marzo 2011- en que tal escrituración resultó fallida, precisamente porque la Promotora injustificadamente se negó a liquidar la indemnización por retraso, incumpliendo lo que a tal efecto había sido expresamente pactado en el contrato'.

CUARTO.- El TS a raíz de la burbuja inmobiliaria ha empezado a cambiar su criterio en orden a la entrega de viviendas y así nos lo indica en sentencia de 25 octubre 2013 .

En cuanto a los efectos resolutorios que pueden derivar de la falta de licencia de primera ocupación en la fecha pactada para la entrega de una vivienda por el promotor-vendedor, para el caso en que el contrato no hubiera previsto expresamente la entrega de dicha licencia como requisito esencial, el Pleno de esta Sala, en su sentencia n.º 577/2012, de 10 de septiembre , ha resuelto esta cuestión fijando una doctrina que ha servido para resolver otros pleitos que presentan con el actual una semejanza sustancial ( SSTS de 6 de marzo de 2013, rec. n.º 873/2009 ; 6 de marzo de 2013, rec. n.º 2041/2009 ; 11 de marzo de 2013, rec. n.º 576/2010 ; 20 de marzo de 2013, rec. n.º 1569/2009 , y SSTS n.º 398/13 , 399/13 , 400/13 y 401/13, todas de fecha 10 de junio de 2013, rec. n.º 627/2010 , rec. n.º 1535/2010 , rec. n.º 1652/2010 y rec. n.º 21/2001 , respectivamente). Y ha cambiado el criterio en cuanto a la resolución del contrato de compraventa cuando falta el requisito de la primera ocupación a raíz de su sentencia de 11 de marzo de 2013 .

Pero de lo que no hay duda es que el retraso en la entrega de la vivienda cuando no se pide la resolución del contrato sí da lugar a indemnización. Así lo muestra la misma sentencia del TS de 25 octubre 2013 : Como declara la STS de 12 de abril de 2011, rec. n.º 2100/2007 , la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 CC , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101 , 1096 y 1182 CC , pero no necesariamente a la resolución. Incluso el Auto del TS de 26 abril 2013 ha venido a considerar el plazo de entrega esencial para determinados supuestos.

ÚLTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en el Art. 398 LEC no hacemos expresa condena en costas ante la divergencia de criterios entre las dos Salas de lo Civil de ésta Audiencia, de la misma forma que tampoco hacemos expresa condena en cuanto a la impugnación y por los mismos motivos.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación presentado por PROVICAL GRUPO INMOBILIARIO S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia de fecha 6 de Junio de 2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Valladolid . No se hace expresa condena en costas en ninguna de las instancias.

A pesar de la desestimación del recurso procede la devolución del depósito.

MODO DE IMPUGNACION: Sentencia susceptible de ser recurrida en casación por interés casacional ante esta Sala y resolución por el Tribunal Supremo, en plazo de 20 días desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.