Sentencia Civil Nº 59/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 45/2014 de 06 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-12/009243

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2012/0009243

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 45/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 421/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Esmeralda y Justiniano

Procurador/a/ Prokuradorea:ANA FERNANDEZ SAMANIEGO y ANA FERNANDEZ SAMANIEGO

Abogado/a / Abokatua: MIGUEL ANGEL VIÑAS PEÑA y MIGUEL ANGEL VIÑAS PEÑA

Recurrido/a / Errekurritua: JAUREGUIZAHAR PROMOCION Y GESTION INMOBILIARIA S.L

Procurador/a / Prokuradorea: ROSA ALDAY MENDIZABAL

Abogado/a/ Abokatua: ESPERANZA CIGARAN FUSTER

S E N T E N C I A Nº 59/2014

ILMAS. SRAS.

Dña.MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña.ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña.CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a seis de marzo de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de procedimiento ordinario nº 421/12 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao y seguido entre partes: como apelantes: Dª Esmeralda Y D. Justiniano representados por la Procuradora Dª Ana Fernández Samaniego y dirigidos por el Letrado D. Miguel Angel Viñas Peña; y como apelados: JAURREGUIZAR PROMOCIÓN Y GESTIÓN INMOBILIARIA S.L. representada por la Procuradora Dª Rosa Alday Mendizabal y dirigida por la Letrada Dª Esperanza Cigaran Fuster.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 12 de noviembre de 2013 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimando la demanda presentada por la Procuradora Dña. Ana Fernández Samaniego en nombre y representación de D. Justiniano y Dña. Esmeralda contra Jaureguizar Promoción y Gestión Inmobiliaria S.L. absuelvo a la expresada demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda, con expresa imposición de costas a los demandantes.

Estimando parcialmente la demanda reconvencional presentada por la Procuradora Dña. Rosa Alday Mendizabal en nombre y representación de Jaureguizar Promoción y Gestión Inmobiliaria S.L. contra D. Justiniano y Dña. Esmeralda :

Declaro el incumplimiento por parte de D. Justiniano y Dña. Esmeralda del contrato privado de compraventa de 21 de diciembre de 2009 suscrito con la demandante.

En consecuencia, condeno a los expresados demandados al otorgamiento de la escritura pública de compraventa y al pago de la cantidad de 293.930,08 euros más el IVA correspondiente y a la devolución del aval prestado por la demandante, más un interés anual igual al interés legal del dinero sobre la cantidad de 293.930,08 euros desde el 20 de diciembre de 2011 hasta el pago de dicha cantidad.

Condeno a los expresados demandados a abonar a la demandante la cantidad de 317,90 euros más un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

Todo ello, sin imposición de costas.'

Y el Auto de aclaración a la Sentencia anteriormente referida, de fecha 15 de noviembre de 2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'1.- SE ACUERDA rectificar la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 12/11/2013 en el sentido que se indica en el Antecedente de Hecho Tercero.

2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma:

'Procedente del turno de reparto tuvo entrada en este Juzgado demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador Dña. Ana Fernandez Samaniego en nombre y representación de Justiniano y Esmeralda contra JAUREGUIZAR PROMOCION Y GESTION INMOBILIARIA S.L en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba oportunos, solicitaba del Juzgado se dicte sentencia por la que se estime íntegramente la demanda, declarando resuelto el contrato que entre las partes fue suscrito en fecha 21 de diciembre de 2009 y acordando la obligación de la demandada de devolver a la demandante la cantidad de 47.828,76 euros, así como a los intereses a que hubiere lugar en derecho así como las costas procesales derivadas del presente procedimiento.'

Incorpórese esta resolución al libro de sentencias y llévese testimonio a los autos principales.'

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Dª Esmeralda Y D. Justiniano , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 45/14 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Por providencia de fecha 19 de febrero de 2014 se señaló el día 4 de marzo de 2014 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte apelante como alegaciones que fundamentan el recurso de apelación se articulan las relativas, al error en la valoración de los hechos , la existencia de una alteración sustancial de las circunstancias de la contratación, el error en la aplicación del derecho, el derecho de las partes, compradora, vendedora a resolver el contrato de compraventa, en base a la estipulación 5ª del contrato privado de compraventa, aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. Respecto de la estimación parcial de la demanda de reconvención, se alega error en la aplicación del derecho, cumplimiento imposible de la obligación impuesta , debiendo aplicar el art. 1.124 del Cº.c . tomando en consideración lo previsto en el art. 1.184 del mismo texto legal , así como el error en la aplicación del derecho, al no permitir a la compradora resolver el contrato al amparo de la estipulación quinta del mismo, lo que determina que dicha cláusula debe considerarse abusiva. Así mismo se alega el error en la aplicación del derecho, , ya que se considera por la apelante que procede integrar la estipulación quinta referida en los términos previstos en el art.82 del RDL 1/2007 de 16 de Noviembre , en relación con el art.1.258 del Cº.c ., permitiendo que se considere que la cantidad tasada en concepto de indemnización tenga la naturaleza de arras penitenciales que permitan el que, acreditada la imposibilidad de cumplimiento de la obligación para el comprador, pueda este resolver el contrato perdiendo las mismas, error igualmente en la valoración de los hechos, y en la aplicación del derecho, al no proceder reconocer indemnización alguna a la adversa, e igualmente respecto dela condena de intereses.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO.-Por lo que hace al primero de los motivos se ha de traer a colación, como ya recoge la sentencia de instancia la STS de 17 de enero de 2013 analiza un supuesto similar por lo que hace a la consideración de la alteración sustancial de las circunstancias existentes al carecer de financiación la parte compradora, manteniendo: ' El motivo primero se funda en infracción de los arts. 1182, 1183 y 1184 relativos a la imposibilidad sobrevenida porque, según la parte recurrente, en este caso la imposibilidad no sería definitiva sino coyuntural y, además, imputable a los deudores dado el poco tiempo transcurrido entre el 28 de abril de 2008, fecha de la firma del contrato privado de compraventa, y el 29 de julio de 2008, fecha del primer requerimiento para otorgar escritura pública. Se alega también que no cabe identificar la imposibilidad de financiación con las dificultades para obtenerla; que el 28 de abril de 2008 'la situación de crisis generalizada ya se había puesto de manifiesto'; que en su respuesta al requerimiento de 5 de noviembre de 2008 los compradores no alegaron la imposibilidad sobrevenida de pagar el precio; que según el propio documento de la entidad de crédito acompañado con la demanda la denegación del préstamo hipotecario se debió a la situación financiera del comprador y no a la situación financiera general; que no consta comparación alguna entre la situación económica de los compradores al firmar el contrato y su situación en noviembre de 2008; y en fin, que 'los compradores procedieron a adquirir la vivienda cuando esta se encontraba próxima a su finalización, no pudiendo manifestar que tres meses después ya no podían cumplir, pero tres meses antes sí'.

Pues bien, este motivo sí debe ser estimado por las siguientes razones:

1ª) El régimen de los arts. 1182 a 1184 CC ( LEG 1889, 27 ) , referido a la pérdida de la cosa debida como causa de extinción de la obligación de entregarla, y a la liberación del deudor cuando este lo sea de una obligación de hacer y la prestación resultare legal o físicamente imposible, se compadece mal con los hechos litigiosos y con la pretensión de los demandantes-reconvenidos: lo primero, porque la obligación de estos no era la de entregar una cosa determinada, hipótesis del art. 1182 CC , ni tampoco una obligación de hacer, hipótesis del art. 1184 del mismo Código , sino la de pagar una suma de dinero, siendo el dinero una cosa genérica sujeta a la regla de que el género nunca perece; y lo segundo, porque lo verdaderamente pretendido en la demanda inicial no era tanto una liberación de la obligación de los compradores de pagar el precio subsistiendo la de la vendedora de entregar la cosa cuanto un desistimiento del contrato, por más que se calificara de resolución y se invocara el art. 1124 CC , por circunstancias sobrevenidas consistentes, en esencia, en la imposibilidad de obtener financiación.

2ª) Cuando la jurisprudencia admite la aplicación analógica del art. 1184 CC a las obligaciones de dar a que se refiere su art. 1182 (p. ej. SSTS 21-2-91 (RJ 1991 , 1518) , 29-10-96 (RJ 1996 , 7484) , 23-6-97 (RJ 1997, 5201 ) y 30-4-02 (RJ 2002, 4041) ) no lo hace para ampliar el ámbito del art. 1182 a las deudas de dinero, sino para admitir la liberación del deudor de cosa determinada no solo por la pérdida de esta sino también por la imposibilidad legal o fáctica de entregarla.

3ª) Lo que sucede, por tanto, es que la sentencia recurrida se funda formalmente en los arts. 1182 a 1184 CC , que guardan una estrecha relación con el caso fortuito contemplado en su art. 1105, pero materialmente aplica la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus , más próxima en su fundamento a los arts. 7 y 1258 CC ( SSTS 5-1-80 (RJ 1980 , 19 ) , 8-11-83 (RJ 1983 , 6065) , 26-5-90 (RJ 1990, 4852 ) y 21-7-10 (RJ 2010, 3897) ), a su art. 1289 o a su art. 1575, atendiendo a la restricción del crédito provocada por la crisis económica y a las consiguientes dificultades de los compradores de viviendas para acceder al que hasta entonces venía siendo su medio habitual de financiación, es decir el préstamo hipotecario.

4ª) La cláusula o regla rebus sic stantibus [estando así las cosas] trata de solucionar los problemas derivados de una alteración sobrevenida de la situación existente o circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato, cuando la alteración sea tan acusada que aumente extraordinariamente la onerosidad o coste de las prestaciones de una de las partes o bien acabe frustrando el propio fin del contrato. Reconocida dicha regla por la jurisprudencia, esta se ha mostrado siempre, sin embargo, muy cautelosa en su aplicación, dado el principio general, contenido en el art. 1091 CC , de que los contratos deben ser cumplidos (p. ej. SSTS 10-12-90 (RJ 1990 , 9927) , 6-11-92 (RJ 1992, 9226 ) y 15-11-00 (RJ 2000, 9214) ). Más excepcional aún se ha considerado su posible aplicación a los contratos de tracto único como es la compraventa ( SSTS 10- 2-97 , 15-11-00 , 22-4-04 y 1-3-07 (RJ 2007, 1618) ), y por regla general se ha rechazado su aplicación a los casos de dificultades de financiación del deudor de una prestación dineraria ( SSTS 20-5-97 y 23-6- 97 (RJ 1997, 5201) ). Más concretamente, en relación con compradores de viviendas que debían pagar el precio en tiempo más o menos próximo al inicio de la todavía subsistente crisis económica, la sentencia nº 597/2012, de 8 de octubre (RJ 2012, 9027), ha rechazado tanto la nulidad por vicio del consentimiento como la resolución por incumplimiento solicitadas por una compañía mercantil que había comprado tres viviendas de una misma promoción inmobiliaria y alegaba que la vendedora se había comprometido a obtener la subrogación de la compradora como deudora hipotecaria, razonándose en la sentencia de esta Sala que el deudor debe prever las fluctuaciones del mercado, amén de apreciarse en la sociedad compradora una finalidad especulativa; la sentencia nº 568/2012, de 1 de octubre (RJ 2012, 9024) , ha rechazado unas pretensiones similares de la compañía mercantil compradora de una vivienda, que igualmente alegaba el compromiso de la vendedora de facilitar la financiación del pago del precio, razonando esta Sala que 'era previsible que el banco no hubiese aceptado la subrogación por falta de solvencia, pues a la propia compradora se le denegaron los préstamos que directamente solicitó a las entidades financieras'; y la sentencia nº 731/2012, de 10 de diciembre (RJ 2013, 914) , ha rechazado unas pretensiones semejantes de los cónyuges compradores de una vivienda en una urbanización de la costa razonando que la propia ambigüedad de su planteamiento impedía dilucidar si en verdad les interesaba o no la financiación del pago del precio mediante un préstamo hipotecario.

5ª) Lo anteriormente razonado no significa, sin embargo, que la regla rebus sic stantibus haya de quedar descartada en todos los casos de imposibilidad de obtener financiación por parte de los compradores de inmuebles. Antes bien, una recesión económica como la actual, de efectos profundos y prolongados, puede calificarse, si el contrato se hubiera celebrado antes de la manifestación externa de la crisis, como una alteración extraordinaria de las circunstancias, capaz de originar, siempre que concurran en cada caso concreto otros requisitos como aquellos a los que más adelante se hará referencia, una desproporción exorbitante y fuera de todo cálculo entre las correspectivas prestaciones de las partes, elementos que la jurisprudencia considera imprescindibles para la aplicación de dicha regla ( SSTS 27-6-84 (RJ 1984 , 3438) , 17-5-86 (RJ 1986 , 2725) , 21-2-90 (RJ 1990, 707 ) y 1-3-07 (RJ 2007, 1618) ). Por otra parte, en la actualidad es clara una tendencia a que la regla se incorpore a propuestas o proyectos de textos internacionales ( art. 6.2.2 de los principios UNIDROIT), de Derecho de la Unión Europea ( art. 6.111 de los Principios de Derecho Europeo de la Contratación, PECL) y nacionales ( art. 1213 del CC en la Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos preparada por la Comisión General de Codificación). Así, en el último trabajo citado se propone para el art. 1213 CC el siguiente texto, inspirado tanto en la idea de la causa negocial como en la de la asignación de riesgos:

'Si las circunstancias que sirvieron de base al contrato hubieren cambiado de forma extraordinaria e imprevisible durante su ejecución de manera que ésta se haya hecho excesivamente onerosa para una de las partes o se haya frustrado el fin del contrato, el contratante al que, atendidas las circunstancias del caso y especialmente la distribución contractual o legal de riesgos, no le sea razonablemente exigible que permanezca sujeto al contrato, podrá pretender su revisión, y si esta no es posible o no puede imponerse a una de las partes, podrá aquél pedir su resolución.

La pretensión de resolución solo podrá ser estimada cuando no quepa obtener de la propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes una solución que restaure la reciprocidad de intereses del contrato' .

6ª) Ahora bien, que la regla rebus sic stantibus pueda aplicarse a determinados casos de imposibilidad de financiación absolutamente imprevisible al tiempo de perfeccionarse la compraventa de una vivienda no significa que la crisis económica, por sí sola, permita al comprador desistir del contrato, pues en tal caso se produciría un manifiesto desequilibrio en contra del vendedor, se propiciarían los incumplimientos meramente oportunistas, favoreciendo a quien en verdad siguiera interesado en comprar pero por un precio inferior, y, en definitiva, se desvirtuaría el verdadero sentido de una determinada solución jurídica hasta el punto de convertirla en un incentivo para el incumplimiento.

7ª) De aplicar todo lo anterior al presente caso resulta que tampoco desde la perspectiva de la regla rebus sic stantibus cabe mantener el fallo impugnado, precisamente porque, dada la motivación que le precede en la propia sentencia, su único fundamento real queda reducido a la crisis económica, hecho ciertamente notorio, y a la consiguiente restricción generalizada de los préstamos hipotecarios, hecho igualmente notorio. Sin embargo, aparte de que los compradores demandantes iniciales solo aludieron a la regla rebus sic stantibus al contestar a la reconvención de la mercantil vendedora, lo cierto es que la propia sentencia recurrida prescinde de los presupuestos más elementales para su aplicación al no considerar necesaria una comparación entre la situación económica de los compradores antes y después del contrato, al prescindir por completo de la capacidad económica de uno de los cónyuges compradores mediante el solo y nada convincente argumento de que ambos compraban para su sociedad de gananciales, al identificar la imposibilidad de financiación con la denegación de financiación por una sola entidad de crédito y fundada en un alto endeudamiento que bien podía ya existir al tiempo de celebrarse el contrato o, en fin, al no dar la debida relevancia al dato de que el propio contrato ya contemplaba expresamente la posibilidad de que los compradores no obtuvieran la financiación prevista sin por ello exonerarles del pago del precio, asignándoles así un riesgo que en principio excluiría la aplicación de la regla rebus sic stantibus conforme al criterio de la asignación de riesgos seguido por la sentencia de esta Sala nº 240/2012 de 23 de abril (RJ 2012, 5913) .

8ª) En suma, la posible aplicación de la regla rebus sic stantibus a compraventas de viviendas afectadas por la crisis económica no puede fundarse en el solo hecho de la crisis y las consiguientes dificultades de financiación, sino que requerirá valorar un conjunto de factores, necesitados de prueba, tales como el destino de la casa comprada a vivienda habitual o, por el contrario, a segunda residencia o a su venta antes o después del otorgamiento de la escritura pública; la asignación contractual del riesgo de no obtener financiación y el grado de colaboración prometido por el vendedor para obtenerla, distinguiendo entre contratantes que sean profesionales del sector inmobiliario y los que no lo sean; la situación económica del comprador al tiempo de la perfección del contrato y al tiempo de tener que pagar la parte pendiente del precio que esperaba poder financiar; el grado real de imposibilidad de financiación y sus causas concretas añadidas a la crisis económica general, debiéndose valorar también, en su caso, las condiciones impuestas por las entidades de crédito para conceder financiación; o en fin, las posibilidades de negociación de las condiciones de pago con el vendedor y, por tanto, de mantener el contrato como alternativa preferible a su ineficacia.'.

TERCERO.- En tal sentido y en aras a valorar si en el presente supuesto, y en aras a valorar si en el presente caso concurren de forma acreditada los factores antedichos en la STS, y por lo que hace a la valoración que la sentencia de instancia realiza en este aspecto, recordar, que esta Sala viene reiterando en términos generales ha mantenido que son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que expresan que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). O Como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 , que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica. Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero , FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

Así pues, en la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad. De ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia.

De otro lado, la prueba testifical ha de valorarse conforme a las reglas de la 'sana crítica', según previene el artículo 376 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , por cuanto que reiterada y uniforme doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo afirma que el actualmente extinto artículo 1248 del Código Civil contiene sólo una norma admonitiva, de carácter meramente facultativa, no preceptiva, ni valorativa de prueba, y el mismo, así como el artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , facultan al juzgador de la instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos, según las reglas de la 'sana crítica' - T.S. 1ª SS. de 30 de noviembre de 1990 , 14 de octubre de 1991 3 de junio de 1993 , 22 de abril de 1994 , 27 de febrero de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 10 de febrero de 1997 . En lo que se refiere a la valoración de las pruebas testificales, igualmente este Tribunal tiene establecido que, como señala la S. TS 19/12/89 , que es doctrina constante y reiterada de esta Sala la de que la apreciación de la prueba de testigos es discrecional por el Juzgador de instancia y, por tanto, no impugnable en casación, ya que los arts. 1248 del Código Civil y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contienen reglas de valoración probatoria hábiles para fundar el recurso y sólo poseen carácter admonitorio, y no preceptivo, además de que las reglas de la sana crítica tampoco pueden citarse como infringidas, por no constar en norma jurídica positiva alguna - Sentencias, entre otras muchas, de 12 de diciembre de 1986 (RJ/1986/7436 ), 4 de febrero de 1987 (RJ/1987/680 ), 25 de marzo de 1988 (RJ/1988/2472 ) y 16 de febrero de 1989 (RJ/1989/970)-.

Pues bien en el presente caso es un hecho acreditado que los apelantes con fecha 29/12/08 firmaron un contrato de reserva relativo a la compraventa de una vivienda identificada como señalada como Bloque NUM000 Planta NUM001 Letra DIRECCION000 , con una superficie aproximada de 119,420 m2, garaje nº NUM002 y trastero nº NUM003 , inmuebles ubicados en una promoción inmobiliaria desarrollada por la demandada consistente en la construcción de 102 viviendas libres en el sector U.A. 15-Fátima.

Que con fecha 21/12/09 y dentro del plazo convenido las partes contratantes firmaron el contrato privado de compraventa, en el que se estipuló, que el plazo de entrega de los inmuebles será la de 30 de diciembre de 2011, siendo así con fecha 28/11/11 la contraparte, parte vendedora requirió a los hoy apelantes para comparecer ante la Notaría a fin de proceder a la firma de la correspondiente escritura pública de compraventa. Un día antes, esto es el 19/12/11, remiten un burofax a la vendedora señalando su no comparecencia en la Notaría a aquéllos efectos, alegando un grave incumplimiento de las obligaciones de la vendedora y de la imposibilidad para dar cumplimiento al requerimiento efectuado al no disponer del dinero necesario para pagar la cantidad pendiente.

Pues bien sentado que en nada se discute que por la vendedora no se haya dado cumplimiento a todas las obligaciones que los términos contractuales le imponían queda reducido el debate a que se estime la pretensión de la resolución contractual en los términos de la estipulación 5ª del contrato privado, interpretada a favor de los compradores apelantes, ante la imposibilidad económica sobrevenida. Y siendo así las cosas analizadas las pruebas documentales y declaraciones prestadas en el acto de la vista la sentencia de instancia se ha de mantener ya que ha quedado acreditado, que los compradores desde el año por lo que importa de 2008, a la fecha de la escrituración no se ven alterados en sus condiciones económicas, tal y como recoge la sentencia de instancia, 'susituación económica es la misma que antes de la celebración del mismo el 21-12-2009 ,'que los compradores desde el primer momento contaron con pleno conocimiento del calendario de pagos, y que fueron notificados de todas y cada una de las actuaciones que les afectaba por parte del a vendedora,, que los pagos a efectuar no han sufrido modificación alguna por parte de la vendedora, en tal sentido la sentencia ya recoge el testimonio tanto de la Sra. Leocadia comercial dela vendedora, como de el Sr. Leoncio empleado de la entidad bancaria que atendía a los compradores, de cuyo testimonio se acredita que ya al tiempo , 2008, de ampliar la hipoteca de su vivienda para hacer frente a los plazos de los pagos, ya se les comunicó que no se les concedería una tercera ampliación para hacer frente al pago a realizar en su día a la fecha de escrituración. Que pese a ello los compradores no pusieron a la venta su vivienda con la que pretendían financiar la compra ahora objeto de litigio, hasta el mes de junio de 2009, y que solo accedieron a rebajar el precio a los efectos de facilitar su venta , sino tras ser requeridos para escriturar, el 28/12/11. Señalar igualmente que a la fecha del contrato privado la manifestación de la crisis económica era evidente.No ha quedado acreditado que se pusieran en contacto y dieran cuenta con carácter previo al requerimiento por la contraparte para escriturar de la situación económica propia y de sus dificultades. Que por parte de la inmobiliaria vendedora se trata de obtener un acuerdo a los efectos de cumplimentar la compraventa, a lo que los compradores se niegan por solo aceptar la resolución contractual. Por tanto se ha de mantener la sentencia de instancia tanto en sus términos como fundamentos, al estimar no concurre en el presente supuesto de forma acreditada la imposibilidad en la que se fundamenta la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, y que por lo tanto igualmente debe decaer la argumentación en relación con la pretendida aplicación del art.1.1243 en relación con el art.1184 del Cº.c .en tal sentido debe darse por reproducida la fundamentación dela sentencia de instancia, apoyada en la STS de 17/01/13 .

Por lo que hace a la reiterada alegación del carácter abusivo de la estipulación quinta del contrato privado, como recoge la sentencia recurrida 'que debe integrarse permitiendo que se considere que la cantidad tasada en concepto de indemnización tenga la naturaleza de arras penintenciales que permitan el que, acreditada la imposibilidad de cumplimiento de la obligación para el comprador, pueda este resolver el contrato perdiendo las mismas. Debe señalarse que la represente legal de la demandada, Doña. Leocadia , declaró que el contrato lo redactaba la Promotora pero las condiciones están negociadas con los clientes, y se podían modificar. Por otra parte, lo que plantean los demandantes reconvinientes con esta alegación no es sino reiterar sus pretensiones de la demanda'. En todo caso carece de todo argumento quién invoca una cláusula como de carácter abusivo al contestar a la demanda de reconvención del contario, cuando en la demanda de origen se intenta hace valer la referida estipulación a su favor, pero es que a mayor abundamiento, Y como recoge la SAPCastellón de 2/06/10:' En el escrito de recurso se dice que es abusiva la cláusula Octava de las Generales del contrato de compraventa (folios 11 al 25 ), en la medida en que solamente prevé que la vendedora pueda optar por la resolución contractual o la exigencia de cumplimiento en caso de inobservancia de lo pactado por los compradores, sin contemplar el ejercicio de similar facultad por los adquirentes si es la vendedora la incumplidora. Sin embargo, nada aporta dicho planteamiento a la pretensión resolutoria de los recurrentes, amen de que no es abusiva dicha cláusula por cuanto, si bien es cierto que no prevé a favor de los compradores la facultad de opción que otorga a la vendedora, no lo es menos que es el art. 1124 del Código Civil el que dispone, para el caso de incumplimiento de por una de las partes obligadas recíprocamente, que la cumplidora puede elegir entre la resolución del contrato o la exigencia de su cumplimiento. Se trata, pues, de una previsión legal específica, cuya vigencia no requiere la expresa inclusión en el contrato, pues también los compradores pueden ejercitar, aunque el contrato no lo diga, la acción de resolución por incumplimiento. '.Por tanto el motivo se desestima, así como el recogido en la alegación tercera referido al mismo.

Finalmente en cuanto al derecho de indemnización reconocido al demandado reconveniente, el mismo ha de igualmente decaer, ya que tales pretensiones se ampara siempre en la inexistencia de incumplimiento por parte delos compradores, sino de imposibilidad de cumplimiento, lo cual queda rebatido tanto en la sentencia de instancia como en esta alzada, y los gastos estimados en la sentencia no son sino los causados por mor de aquél incumplimiento y debidamente acreditados.

CUARTO.- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, art.s 394 y 398 LEC.

QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que Desestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Esmeralda y D. Justiniano frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao en autos de procedimiento ordinario nº 421/12 de fecha 12 de noviembre de 2013 y su Auto de aclaración de 15 de noviembre de 2013, y de que este rollo dimana, debemos Confirmarcomo Confirmamosdicha resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 004514. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.