Sentencia Civil Nº 59/2015, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 53/2015 de 02 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL

ROLLO NÚM. 53/15

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Villarreal

PROCEDIMIENTO: Modificación de Medidas Contencioso nº 142/14

LITIGANTES:D. Candido

C/

Fidela / Ministerio Fiscal

SENTENCIA NÚM. 59 /15

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. JOSÉ LUÍS ANTÓN BLANCO

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a dos de junio de dos mil quince.

La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra sentencia de fecha 17/10/2014 dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Villarreal en autos de Modificación de Medidas Contencioso seguidos en dicho Juzgado con el número 142 de 2014 de registro.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE, D. Candido , representado por el Procurador Fernando Breva González y defendido por el Letrado Santiago P. Albiol Cabrera y como APELADAS,Dª Fidela , representada por el Procurador Óscar Colón Gimeno y defendida por el Letrado Javier Díaz Merencio y el Ministerio Fiscal, representado en las actuaciones por la Ilma. Sra. Isabel Pérez Yagüe. Ha sido Ponente,el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUÍS ANTÓN BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada literalmente dice :'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Fernando Breva González en nombre y representación de Candido , contra Fidela debo ACORDAR Y ACUERDO que la pensión alimenticia que debe abonar la parte actora para con su hija Frida sea de 500 euros mensuales, modificando la medida establecida en la sentencia de 10 de enero de 2007 de este Juzgado, manteniendo el resto inalterable, y debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las demás peticiones efectuadas en su contra, debiendo cada parte satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad.

Dicha pensión de 500 euros mensuales que debe abonar el padre Candido para con su hija Frida se deberá pagar en los primeros cinco días de cada mes, y será actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente según el Indice de Precios al Consumo que anualmente publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de D. Candido interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue, se dió traslado a las partes adversas quienes lo impugnaron, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para deliberación y votación del mismo el día 26/05/2015 en el que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La sentencia de instancia viene a estimar parcialmente la demanda formulada por Don. Candido , rechazando la pretensión principal sobre convivencia compartida sobre su hija menor Frida , formulada al amparo de la disposición transitoria 1ª de la Ley Valenciana 5/2011 de 1 de abril y de su art. 5.2, en relación a los arts. 90 , 91 , 101 y concordantes del CC y 775 de la LEC que está concedida en favor de su madre Dª. Fidela desde la sentencia de divorcio de 10 de enero de 2007 seguido de mutuo acuerdo, y acogiendo parcialmente la pretensión moderadora de la pensión alimenticia rebajándola a 500 euros mensuales.

El juzgador de instancia, desde el examen puntual de circunstancias bajo los presupuestos del art. 5.3 de la Ley 5/2011 y la prueba practicada, no aprecia que se haya dado un cambio sustancial de circunstancias, que favorezcan el interés de la menor, pues ha dado relevancia a la voluntad de ésta, de casi 14 años de edad al momento de la exploración, fundamentalmente, también a los dos informes periciales que concluyen que es más beneficioso mantener el régimen que se ha venido observando en función de varias circunstancias, y a la mayor dedicación de la progenitora en la crianza y educación de la hija.

El apelante se alza contra tales consideraciones, entendiendo infringido el art. 5 de la Ley 5/2011 y su Disposición Transitoria 1era del mismo texto legal y el art. 92 CC , por cuanto el juzgador ha admitido que ambos progenitores son plenamente aptos e idóneos para la custodia de la menor, debiendo entonces regir el régimen de convivencia preferencial por no resultar perjudicial para la menor, rebatiendo los argumentos del juzgador para pretender el régimen generalista del legislador valenciano.

Refiere el apelante que la voluntad de la menor de seguir con el mismo régimen de custodia desempeñada durante años por su madre, no es determinante, debiendo incidirse como factor más interesante en el dato de que Frida se lleva bien con su padre y tiene aprecio por el mismo y no se ha opuesto de manera firme y expresa a vivir con el progenitor bajo custodia compartida; igualmente refiere el apelante que los informes periciales -contrarios ambos a la convivencia compartida- presentan contradicciones entre los mismos (en la descripción de la relación padre-hija) más no son vinculantes para los Tribunales y han de ser valorados conforme a la sana crítica, centrándose el recurrente en su rebatimiento e indicando que ha existido un error en la valoración de los mismos, y afirmando que existe disponibilidad laboral por parte del progenitor para intensificar un contacto directo y fluido con su hija.

Finalmente y de forma subsidiaria se interesa la reducción de la pensión alimenticia a 250 euros/mes, debido al cambio -acreditado a juicio del apelante- de las circunstancias económicas, tanto a peor por parte del progenitor (con menos ingresos y más cargas por los dos hijos de la nueva familia) como a mejor por parte de la demanda al tener ingresos por trabajo y el alquiler de una vivienda que tiene en propiedad.

La representación de la apelada Sra. Fidela se opone al recurso indicando que no se ha dado ni acreditado un cambio sustancial e imprevisible de circunstancias como para variar el régimen convivencial acordado de la sentencia de divorcio, más por otro lado el interés del menor determina necesariamente el mantenimiento de la custodia exclusiva por parte de la madre, como hasta ahora, por diversas circunstancias, la voluntad expresa de la hija Frida como niña calificada de madura e independiente y las conclusiones de los informes periciales obrantes en autos.

En lo relativo a la petición subsidiaria de rebaja de la pensión alimenticia, considera la apelada que la variación de circunstancias experimentada por uno y otro alimentante no son sustanciales ni imprevisibles, además de no aparecer probadas pues se desconoce cuánto ingresaba el Sr. Frida en el año 2006, siendo que el progenitor es dueño con un hermano de la entidad FRUTIVER 2000 SL, con varios establecimientos y presentando una elevada facturación en su cuentas, donde el Sr. Candido se pone la retribución que fiscalmente le convenga, pero distinta a la realidad, y además ha adquirido un inmueble tras el divorcio, como resultante de la buena situación económica.

El Fiscal, sin ofrecer argumentos, se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- En primer término, quepa indicar que con la entrada en vigor de la Ley valenciana 5/2011 y el efecto retroactivo que le confiere la disposición transitoria 1ª, no es preciso una modificación sustancial de circunstancias fácticas para su aplicación a situaciones latentes del ejercicio disociado de la custodia de menores entre progenitores titulares de la patria potestad que no convivan, sino que basta la reforma legislativa para que pueda haber un replanteamiento de la situación y el régimen de convivencia aplicable.

En este planteamiento inicial no cabe desconocer la razón teórico jurídica del recurso, con su indicación de que no cabe invertir la carga de la prueba referente a un presunción de 'beneficiosidad' de la convivencia compartida de los hijos con sus progenitores que el legislador valenciano contempla desde la Ley 5/2011.

La STSJ de Valencia de 6 de sept. de 2013 indica que ' cabe sin embargo la posibilidad de modificación de la medida de custodia individual por otra de custodia compartida por causa de la modificación de la legislación aplicable, lo que se produce en el ámbito de la Comunidad Valenciana por la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril, pues en definitiva con esta regulación se modifican las reglas que regían con anterioridad la adopción de medidas y ello constituye una circunstancia sobrevenida que altera sustancialmente el rebus sic stantibus connatural y propio de las medidas adoptadas , lo que expresamente recoge la disposición transitoria primera de la citada Ley valenciana que establece la posibilidad de revisión judicial de las medidas definitivas adoptadas conforme a la legislación anterior, cuando expresamente se solicite la aplicación de la dicha norma respecto de casos concretos, refiriendo dicha revisión judicial sustantiva y por cambio de la regulación bajo la que se acordaron las medidas al procedimiento de modificación de medidas definitivas acordadas en un procedimiento de separación, nulidad o divorcio y con ello a la regulación procesal del artículo 755 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En suma cabe afirmar que la disposición transitoria primera de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , viene a establecer que la modificación sobrevenida de las reglas de derecho derivada de la regulación legislativa de la Ley valenciana permite la revisión judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación anterior, respecto de casos concretos y cuando alguna de las partes o el Ministerio fiscal lo soliciten, mediante el procedimiento de modificación de medidas definitivas acordadas con arreglo a la legislación anterior en procesos de separación nulidad o divorcio con base a la modificación legislativade las reglas contenidas en la nueva legislación valenciana, pues en definitiva la alteración de las reglas de derecho aplicables constituye una alteración de las circunstancias que llevaron a la adopción de uno u otro régimen de custodia .'

Sentado lo anterior, en virtud de la denominada de Ley de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, y que como señalábamos en nuestra Stcia de 2 de enero de 2014: el punto de partida de la solución al tema relacional entre progenitores e hijos en esta Comunidad Autónoma, con el régimen generalista u ordinario de custodia compartida con la Ley 5/2011 de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana , denominada de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven que entró en vigor el 5 de mayo de 2011, y la doctª que el Alto Tribunal ( STS de 19 de julio de 2013 ) va acuñando al afirmar que se ha de aproximar 'al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos'.

Por tanto, si en este caso, por congruencia con lo planteado por los litigantes, no ha habido debate sobre la opción de una convivencia compartida, no es menos cierto que siendo conveniente y necesario para los hijos el mantenimiento de una comunicación amplia y habitual con los padres, con ambos en igual medida hasta donde sea posible cuando los progenitores no conviven, las medidas de inflexibilidad, de limitación o de restricción tanto en el tiempo como en la forma de llevar a cabo la relación paterno- filial, solo deben adoptarse cuando concurran graves circunstancias que así lo aconsejen, que resulten debidamente acreditadas, y de las cuales pueda desprenderse un temor razonable de que la comunicación normalizada, sin límites o prevenciones, pudiera constituir un riesgo o perjuicio para la adecuada formación, educación o salud física y mental de los hijos.

Para las anteriores consideraciones fueron determinantes las efectuadas antes por el TSJ de la C. Valenciana en la aludida sentencia de 6 de sept. de 20013en cuyo fundamento 8º se dejó indicado que del artículo 5 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril establece en su punto 2 que la autoridad judicial ' Como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos.', estableciendo asimismo, en su punto 3, los factores que se han de tener necesariamente en cuenta para la aplicación de este régimen general de custodia compartida, lo que convierte en criterio prevalente el régimen de custodia compartida, como se recoge asimismo en el exposición de motivos de esta Ley, resultando excepcional el régimen de custodia individual en los términos del punto 4 del dicho precepto que establece que ' La autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan .', invirtiendo el principio de excepcionalidad del régimen de custodia compartida a falta de acuerdo de las partes en los términos del punto 8 del artículo 92 del Código Civil , en relación en cuanto la modificación de medidas con lo establecido en el artículo 91 del mismo texto legal , que tradicionalmente ha venido aplicándose en la doctrina jurisprudencial que recientemente ha evolucionado a pronunciamientos en los que se consideran con arreglo al derecho común ambos regimenes normales interpretando que la excepcionalidad del artículo 92 del Código Civil se refiere sólo a la determinación judicial del régimen de custodia a falta de acuerdo de las partes como recogen, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo nº 323/2012, de 25 de mayo, Recurso 1395/2010 , y la 579/2011, de 22 de julio, recogida en la anterior.

Ello comporta -dice el TSJ de la CAV- que en la nueva regulación legal el establecimiento, o en su caso el mantenimiento, del régimen de custodia individual o monoparental requiere de la concurrencia de circunstancias excepcionales , en todo caso vinculadas al superior interés del menor, atendidos los informes expresamente requeridos en la norma legal , sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental, con base a los factores a tener en cuenta para determinar el régimen de custodia procedente asimismo expresamente recogidos en la Ley valenciana.

En el mismo sentido favorable a la custodia compartida como primera opción, el criterio jurisprudencial expuesto por el TS, por ejemplo en reciente Stcia de 25 de abril de 2014, viene a señalar que la redaccioŽn del art. 92 CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habraŽ de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :' se prima el intereŽs del menor y este intereŽs, que ni el art. 92 del CC ni el art. de la Ley OrgaŽnica 1/1996, de 15 de enero, de ProteccioŽn JuriŽdica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboracioŽn de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relacioŽn simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboracioŽn del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relacioŽn del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

Ocurre sin embargo que las consideraciones hasta aquí efectuadas, como las referencias jurisprudenciales invocadas ampliamente en el recurso, no son aplicables al presente caso; o mejor dicho, desde las mismas, y en el descenso a las circunstancias ex art. 5 de la Ley valenciana, el régimen más conveniente y beneficioso para la menor Frida es el de convivir bajo la custodia de su madre como lleva desde 2006 y por acuerdo de sus progenitores cuando ya el art. 92 del CC había sido modificado por Ley 15/2005 y contemplaba la posibilidad de acordar la custodia compartida.

Es indudable que todas las ventajas teóricas que se predican de la custodia compartida no están impuestas automáticamente por cuanto no impide la acreditación de su inconveniencia a un determinado caso en virtud de las circunstancias constatadas, por eso suele decirse que es 'para aquellos casos en que proceda'. El TS en la aludida stcia de 29 de abril de 2.013 habla de la custodia compartida acordable como preferente pero 'siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Indica el Alto Tribunal que al margen de las virtudes de cada progenitor pueda presentar en orden a su capacidad y voluntad de ejercer una maternidad/paternidad responsable, no cabe olvidar que lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 -nos dice el TS- como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 entre otras.

Y a tal efecto indica la ley autonómica que antes de fijar el régimen de convivencia de cada progenitor con los hijos e hijas menores, y a la vista de la propuesta de pacto de convivencia familiar que cada uno de ellos deberá presentar, la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes factores:

a) La edad de los hijos e hijas. En los casos de menores lactantes, se podrá establecer un régimen de convivencia provisional, de menor extensión, acorde con las necesidades del niño o de la niña, que deberá ser progresivamente ampliado a instancia de cualquiera de los progenitores.

b) La opinión de los hijos e hijas menores, cuando tuvieran la madurez suficiente y, en todo caso, cuando hayan cumplido 12 años.

c) La dedicación pasada a la familia, el tiempo dedicado a la crianza y educación de los hijos e hijas menores y la capacidad de cada progenitor.

d) Los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.

e) Los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos e hijas menores.

f) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores.

g) La disponibilidad de cada uno de ellos para mantener un trato directo con cada hijo o hija menor de edad.

h) Cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos'.

En este caso, primero y como muy determinante, se cuenta con la voluntad de una menor de 14 años, que destaca por su madurez ante todos -lo han indicado las peritos y lo ha reconocido el Sr. Candido en su interrogatorio indicando que es 'muy adulta' y 'muy madura'- con buen rendimiento académico hasta ahora y en un régimen de monoparentalidad desde 2006, sin duda beneficioso, que la menor quiere conservar. El hecho de que Frida no abomine de su padre, le tenga el cariño y aprecio adecuado, no quiere significar que su deseo, bien claramente expuesto, pase por intensificar la convivencia -nada insuficiente- con el mismo. No es necesario que exista una mala relación entre un progenitor e hijo para que pueda justificarse la convivencia individual. Frida lo ha preferido y lo ha justificado: El no llevarse bien con María Luisa , la esposa de su padre desde 2207, le causa incomodidad. No consta que el padre haya valorado correctamente este factor, muy al contrario según la perito judicial Sra. Elisabeth , lo ha minusvalorado (f 186); y ello -se dice- puede deteriorar la relación, algo que pueda temerse razonablemente.

Frida indicó a la perito judicial, que su padre sabía que no quería la custodia compartida, que le pidió que no lo hiciera. Y reconoció que a su hermanos les ve suficientemente y no los añora como para desear convivir más con ellos, dado que por su diferencia de edad ella está más con las amigas. Lleva razón y es comprensible, pues no corresponde un planteamiento maniqueista una relación con los hermanos de 'cero o cien'.

El recurrente denodadamente trata de rebatir este factor decisorio, pero a criterio constante de este Tribunal cuando se trata de hijos con notable madurez, equilibrio emocional y buen nivel de responsabilidad y académico, es poco menos que decisivo su deseo razonado u ajustado a la lógica, para no arriesgar en reacciones adversas recelosas contra el progenitor perturbador del orden convivencial estable y hasta ahora eficaz; este orden que permite que Frida tenga una buena relación y un adecuado aprecio a su padre y con quiere seguir viviendo pero en la proporción adecuada y que ella lo asocia a una beneficiosa estabilidad.

Se cuenta para este apartado con el dictamen de las dos peritos. Sin duda sus respectivas evaluaciones radican en buena medida en la voluntad detectada de Frida , al haber comprobado su madurez y grado de responsabilidad. Es decir, han verificado el bienestar de la menor y la ganancia personal de no alterarlo. Se trata de unas aseveraciones que al juzgador no le vinculan automáticamente, pero que el juzgador comparte como ahora este tribunal. Por otro lado, parece sugerente no ya la mayor dedicación evidente de la progenitora en la custodia de la hija, pues ello deviene natural a partir del propio desempeño de tal función por la Sra. Fidela , sino el hecho mismo de acordarse en el convenio de 2006 el ejercicio de la custodia por parte de la madre cuando por entonces y aún sin ley autonómica pudo convenirse un custodia compartida y no se contempló. El art. 92 CC lo permitía desde la reforma por Ley 15/2005. Frida tenía entonces 6 años, muy sobrepasada la época inicial que tal vez pueda justificar el apego materno por la post lactancia, y pudo acordarse la compartida al modo que actualmente se hace ordinariamente para progenitores con aptitud parental.

El mismo Sr. Candido en su interrogatorio admitió que se había centrado excesivamente en el trabajo, pero que ahora se lo plantea de manera diferente pudiendo hacerlo dado que afortunadamente tiene poder sobre su horario. Es interesante este dato pues, efectivamente, el ser codueño de la empresa le permite la adaptación y disponibilidad de horario. El problema radica en poder justificar ante los tribunales porqué antes no lo hizo. Y la respuesta solo puede ser porque no lo deseó o porque oportunamente no le convino en la escala de prioridades, lo cual no le beneficia en su moderna aspiración de tratar de intensificar ahora una convivencia con su hija Frida .

Según se lee en el informe pericial se detecta una preocupación del Sr. Candido que tiene que ver ' con su propia historia personal', pues ' ahora se da cuenta que estudiar es muy importante y él no tiene ningún título' pues en su casa de joven no se daba importancia a ello y él quiere lo mejor para su hija y ' eso le hace sufrir'. Ciertamente no puede verse razonable -lo sentimos- una explicación de este tipo. No ya porque parezca un tardío descubrimiento del progenitor, sino porque Frida , ya con 14 años, va estupendamente en los estudios y no se alega temor o circunstancia de riesgo de abandono o decaimiento en el rendimiento escolar. Más por otra parte, el nivel y exigencias de los cursos altos del ciclo educativo en los que Frida se va adentrando, no parece que puedan permitir una ayuda personal de un padre que se confiesa sin estudios. Se ignora a qué tipo de colaboración personal podía referirse el Sr. Candido , que pueda mejorar el rendimiento escolar de Frida . No cabe la menor duda de que la imprescindible ayuda y apoyo del Sr. Candido , como la de multitud de progenitores, puede prestarse de otras formas, que nada tienen que ver con ampliar la convivencia, en un caso donde el rendimiento académico no ha presentado el menor problema.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Idéntica suerte desestimatoria debe correr la pretendida rebaja a 250 euros mensuales de la pensión alimenticia en favor de Frida , fijada en su momento en 2006 en 600 euros con actualizaciones desde entonces, y ya moderada a 500 euros en la sentencia apelada.

Sobre este particular, sí pesa sobre el actor la carga de la prueba, y además el éxito de una pretensión modificatoria debe pasar por el carácter de imprevisible, sustancial, etc...( art. 775.1 LEC ).

Como bien reseña el juzgador, el análisis de un cambio sustancial de condiciones relativas a una medida adoptada en un litigio matrimonial o referente a los hijos, y cuando se trata de alteraciones de tipo económico, ha de efectuarse una comparación del caudal y necesidades( art. 146 CC ) o sea de tipo económico, entre el momento en que se adoptó la medida y el momento en que se interesa la modificación de la misma.

Decíamos en nuestra Stcia de 8 de mayo de 2013. ' Es evidente que se trata de una labor comparativa, que tiene como ineludible punto de referencia la situación anterior, aquella que permitió al Juez imponer ex art. 143 y 146 CC o a las partes convenir, la prestación alimenticia y su exacta cuantía.

Por ello sin tales datos sobre las fuentes de ingresos y su cuantía al tiempo de la creación de la obligación, no resulta posible dirimir si la nueva situación es peor, igual o mejor que una anterior que se desconoce. Se trata en verdad de un problema común o nada inhabitual en aquellos supuestos en que las obligaciones alimenticias prestacionales fueron incluidas en un convenio sin la menor referencia a la base patrimonial que las motivaba, en cuyo caso quien pretenda acreditar una modificación de situación se encuentra en el obligado trance de ofrecer prueba de cual era una situación antes y ahora, porque de otro modo no habrá forma de advertir o comprobar que lo que se dice es verdad (salvo en el caso de no tener en la actualidad ingreso alguno).

En este caso no hay el menor dato de cuantos ingresos tenía el progenitor Sr. Candido en el año 2006. Aquella pensión de 600 euros fue convenida y no hubo soporte probado en juicio para verificar si era alta o baja en función de los ingresos de uno y otro. Más bien parece que los ingresos del Sr. Candido eran sobrados para pasar por tal magnitud.

De entrada se echa en falta algo muy sencillo e imprescindible: Las nóminas del Sr. Candido de 2006. Sobre todo porque siendo dueño de una forma como FRITUVER 2000 con 90 establecimientos abiertos y en actual expansión, algo inusual y contrario a la corriente de crisis de que se quiere valer el apelante, las retribuciones oficiales aparecen según propia decisión, como bien dijo la Sra. Fidela que fue contable de la empresa de su ex esposo. Algo nada descabellado, pues parece contrario a la lógica que un socio de tal compañía familiar y próspera, solo se asigne unos 2000 euros netos al mes en nómina para mantener a una familia de tres hijos y una esposa, pensión de Frida aparte.

Pero tal cuestión que se ha llevado a la procelosa cuestión de si el Sr. Candido obtiene ingresos en negro o 'b', no hubiera sido de mayor interés con el aporte de las nóminas de 2006 que dieron para estipular aquella pensión de 600 euros, la cual sin duda se basó en los importantes ingresos que debía tener el progenitor, cosa que sin embargo se ignora porque no ha tenido el menor interés en aportar.

Ahora indica que su situación económica ha empeorado y lo justifica en cuanto a ingresos a que en el año 2011 hubo una rebaja de unos 1000 euros en las retribuciones de los socios por razón de la crisis, lo cual fue reconocido por la propia demandada puesto que trabajó para FRUTIVER 2000 SL. Efectivamente la Sra. Fidela eso reconoció, pero lo hizo bajo otras consideraciones que el apelante oscurece en cuanto le perjudica. No se puede diseccionarse las respuestas a la medida del interés. No es aceptable un sesgo tan intenso. Dijo la Sra. Fidela que efectivamente los socios se dieron en 2011 tal rebaja en nómina pero que lo hicieron con intenciones tributarias 'para no pagar tanto a Hacienda', y que 'ellos se subían y bajaban el sueldo' y que tenían mucho dinero, que ella hacia la contabilidad como ellos le orientaban.

Pese al albur de la crisis económica que utiliza el progenitor alimentante sin sentirse obligado a acreditarlo por ser algo generalizado y hecho notorio, FRITUVER 2000 SL marcha estupendamente, prueba de ello es que en el último año ha abierto otro establecimiento, alcanzando el sugerente número de 90 tiendas, mostrando una dinámica muy contraria a tal crisis, de modo que sí hubiera sido necesario algo mas que citar la marcha económica del país de la que - afortunadamente para el actor-apelante éste no participa.

Si la supuesta bajada de retribuciones en 1.000 euros en nómina fue en 2011, tampoco se entiende una espera de tres años largos para interesar la modificación de la pensión alimenticia de Frida .

En conclusión, desde el factor de la aducida mengua de ingresos del actor, no hay posibilidad de comprobarlo ni cabe presumirlo bajo ningún soporte probatorio fiable.

Respecto de las mayores cargas del Sr. Candido por el hecho de tener familia con nuevo matrimonio y dos hijos, uno nacido en DIRECCION000 de 2008 y una niña nacida en DIRECCION001 de 2013, no puede verse como efecto corrector automático.

No se comparte la reflexión o razón ligera al respecto del juzgador que patentiza una especie de derecho de primogenitura. En Stcia de 11 de julio de 2011 decíamos ' una argumentación semejante para no percibir el innegable aumento de cargas alimenticias con la llegada de un nuevo descendiente para el obligado alimentante, podría suponer un trato desigual entre hermanos, con vulneración del. art. 14 CE ; pero además esta desigual solución no resistiría la comparación con el trato igualatorio que se confiere a los hermanos de doble vinculo. Es evidente que en un caso normalizado de medidas aplicadas a una pareja con varios hijos no se concede más alimentos al primero de los nacidos y según el orden bajo el argumento de cuando se tuvo el segundo, o después el tercero, ya se tenía obligación de alimentar al anterior, sino que siempre -salvo situaciones excepcionales- se reconoce la misma pensión para todos los hermanos.

En consecuencia, con la legitimidad incuestionable de poder tener hijos, y como es el caso de personas jóvenes que no pueden ver limitadas sus deseos de formar una nueva familia, los recursos económicos de que dispongan debe quedar extendidos de igual forma para las cargas alimenticias que hayan de pesar.'

Ocurre sin embargo que no se percibe que el Sr. Frida carezca de recursos económicos para soportar y conllevar las cargas de sus hijos en iguales términos y desde la referencia actual de la mayor de ellos, Frida (500 euros al mes). Se percibe del conjunto probatorio y sobre todo de la condición de socio de una saneada y prospera empresa familiar, una situación holgada del alimentante, y por ello no hay razón sólida para la rebaja mas allá de la efectuada por el juzgador de primer grado.

Para tal rebaja de la pensión a 500 euros ya se ha tenido en cuenta que la Sra. Fidela cuenta en la actualidad con unos ingresos de 875 euros al mes y la posibilidad teórica del alquiler de una vivienda (en torno a los 300 euros) pero que se dice en la actualidad sin ocupar y no hay nada probado en contario. En verdad, el que la Sra. Fidela llegara a trabajar, como persona joven que es, no puede verse como algo que fuere imprevisible al momento de acordarse la contribución alimenticia del Sr. Frida en el año 2006, y también sería discutible que fuere un cambio esencial por estar retribuida con la cantidad de 875 euros al mes, cuando ello puede comportar que deba contratarse alguien para suplir en casa las horas de trabajo.

En definitiva, no se dan más factores con potencialidad modificatoria que lo acogido por el juzgador en su sentencia con la rebaja a 500 euros de la pensión. Sea de recordar que en un procedimiento de modificación de medidas no se trata de un planteamiento ex novo en términos del art. 146 CC , sino de una verificación de unos cambios en los presupuestos sustanciales para alterar lo que libremente convinieron los alimentantes, pues de otra manera sería posible modificar de inmediato todo convenio para que se ajuste a una realidad, bajo el argumento de que los acordantes contemplaron otros presupuestos que ahora a alguno no le convienen bajo cualquier razón, con lo que para ello es preciso acreditar la situación inicial o de partida al momento del convenio, porque podría verificarse, por ejemplo,que se advirtiera que lo allí acordado fue insuficiente para un alimentista de modo que aunque hayan empeorado las condiciones económicas del alimentante, aún así pueda contar con recursos suficientes para afrontar el esfuerzo alimenticio antes convenido.

En definitiva, no caben reducciones simplistas al albur de una simple rebaja de ingresos (mucho menos cuando resultan improbable por ser el retribuido su propio jefe y estar al mando de una empresa en expansión) sino que es algo más complejo. Habrá que comparar no sólo la cuantía numeraria antes pagada como alimentos, sino la razón o presupuestos fácticos que sustentaban tal pensión, y ponerlo en relación a los actuales, para finalmente verificar si el alimentante conserva o ha perdido en algún grado tal capacidad de alimentar a sus hijos como venia haciéndolo, y a tal respecto no hay datos de que el Sr. Candido no esté en disposición de hacerlo.

Se desestima el recurso.

CUARTO- Las costas de la alzada han de imponerse al apelante ( art 398 LEC ).

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación:

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por D. Candido , contra la sentencia de 17 de octubre de 2.014 del Juzgado de Iª Instancia núm. 3 de Villarreal dado en el J. de Modificación de Medidas núm. 142/2014, con imposición de costas de la alzada al apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión atrámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.