Sentencia Civil Nº 59/2015, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 61/2015 de 19 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00059/2015
AUD. PROVINCIAL SECCION Nº. 2
LEON
N01250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657
N.I.G. 24115 41 1 2014 0009472
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000061 /2015
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de PONFERRADA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000498 /2014
Recurrente: Ricardo , Esperanza , Victorio , Leticia
Procurador: JULIA SECO SOTELO
Abogado: MARCO ANTONIO MORALA LOPEZ
Recurrido: BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU
Procurador: JESUS MANUEL MORAN MARTINEZ
Abogado: ROSA MARÍA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ
SENTENCIA NUM. 59-15
ILMOS/A SRES/A:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada
En León, a diecinueve de marzo de dos mil quince.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León, los Autos
de Procedimiento Ordinario 498/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº.4 de Ponferrada, a
los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 61/2015, en los que aparece como parte
apelante D. Ricardo , Dª. Esperanza , D. Victorio y Dª. Leticia , representados por la Procuradora Dña. Julia
Seco Sotelo y asistidos por el Letrado D. Marco Antonio Morala López y como parte apelada BANCO CAJA

ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU, representada por el Procurador D. Jesús Manuel
Morán Martínez y asistida por la Letrada Dª. Rosa María Álvarez Rodríguez, sobre anulación de contrato,
siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 1 de diciembre de 2014 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Se desestima la demanda interpuesta por Don Ricardo , Doña Esperanza , Don Victorio y Doña Leticia , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Julia Seco Sotelo contra BANCO CEISS, S.A. absolviendo a esta de todos los pedimentos contra ella formulados. Sin expreso pronunciamiento en materia de costas ' .



SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el día 17 de marzo actual.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por los demandantes D. Ricardo , D. Victorio , Dña. Esperanza y Dña. Leticia se promovió demanda de juicio ordinario contra la entidad 'Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U.' (BANCO CEISS), solicitando se anulara el contrato denominado 'Orden de valores' (referencia NUM000 ) formalizado en la sucursal de Páramo del Síl por el primero de los citados, en fecha 22.08.11 y que tuvo por objeto la adquisición de 50 títulos de participaciones preferentes Caja España Serie I, por un precio de 50.000 euros, así como la anulación de la quita y canje de las anteriores participaciones por Bonos Caja España Necesaria y Contingentemente Convertibles en acciones ordinarias de nueva emisión de BANCO CEISS con un valor nominal de 36.415 euros, indisponibles hasta su canje por acciones en mayo de 2015, y ello por concurrir vicio de error en el consentimiento prestado y que recayó sobre la propia sustancia y naturaleza del producto contratado, que se creyó no era otra cosa que un depósito a plazo fijo, sin riesgo y sin límites ni penalizaciones en cuanto al poder de disposición de los fondos.

La sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda, en cuanto concluyó la inexistencia del error invalidante denunciado, conclusión en cuya obtención jugó un papel relevante el hecho de que el ordenante de la operación, así como su hermano, también demandante, hayan sido durante muchos años empleados de la entidad demandada, y de que ambos tengan un 'claro perfil inversor' y, sobre todo, el ordenante de la operación una amplia experiencia en la contratación de distintos productos bancarios.

Contra dicha resolución se recurre en apelación por la representación actora que, en síntesis, insiste en la condición de minorista de su representado suscribiente de la orden de valores, en su carencia de estudios, en su no ocupación, dentro del mundo de la banca, de puestos relacionados con el mercado de valores y en la no realización de los tests de conveniencia e idoneidad, de todo lo cual deduce, conforme a la jurisprudencia que cita, la presunción de vicio invalidante que la prueba practicada no destruye y que, según dice, debe llevar a la declaración de nulidad de la orden de valores y por aplicación de la doctrina de la propagación de los efectos de la nulidad ( STS de 17.06.10 ), a la anulación también de los contratos conexos celebrados en cumplimiento de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB por la que las participaciones se convirtieron en Bonos de la propia Caja convertibles en acciones.



SEGUNDO. - Perfectamente analizadas en la resolución recurrida la naturaleza y regulación legal de las participaciones preferentes, así como su condición de producto complejo y el deber de información del Banco en relación con su contratación, a cuanto al respecto se recoge en los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero expresamente nos remitimos.

Solo insistir en que, conforme se recoge en la varias veces citada STS núm. 354/2014, de 20 de enero , la complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado, exigiendo una información adecuada sobre las características de los instrumentos contratados y sobre los riesgos de la inversión, que es lo que niega la representación recurrente se haya producido al no quedar probado que al tiempo de la formalización de la orden los ordenantes fueran informados adecuadamente sobre las características de los instrumentos contratados ni sobre el riesgo asumido, ni que se les haya entregado siquiera el folleto de la emisión.

Como se recoge en la referida STS, en la resolución recurrida y hasta en el propio recurso, en los casos en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto que va a contratar, mediante el denominado 'test de conveniencia'. Si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad deberá hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado 'test de idoneidad'. En caso de incumplimiento de este deber -dice la STS nº 354/2014 -, 'lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación ..., como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo (en el caso se trataba de un swap) y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contestado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por si la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Ciñéndonos al caso que nos ocupa, la versión de la demandada de que el suscribiente de la orden de compra de las participaciones preferentes actuó a la vez como empleado de la entidad y ordenante encuentra apoyo en el hecho de que aquélla se llevó a cabo en la sucursal de Páramo del Sil, donde nunca estuvo destinado ni nos consta haya tenido su domicilio el Sr. Ricardo , en que en la fecha de la misma (22.08.11) su puesto de trabajo en la Caja estaba en la plantilla volante de la zona León Ponferrada, por lo que, como consecuencia de su destino, podía viajar a aquella sucursal y en que en la orden solo aparece su firma y no la de ningún otro empleado de la Caja.

Su experiencia inversora resulta no solo del test de conveniencia que le fue practicado en fecha 05.05.09, con ocasión de la suscripción precisamente de participaciones preferentes de la misma emisión que las que constituyeron el objeto del contrato litigioso, en el que contestó que tenía 'más de 5 años de experiencia en puestos relacionados con mercados de valores' al preguntarle sobre su actividad laboral (véase documento nº 2 de la contestación a la demanda), sino también del hecho de que los ahora recurrentes venían operando con este tipo de productos donde hacía tiempo, y así D. Ricardo entre los años 2008 y 2011 contrató participaciones preferentes y obligaciones subordinadas hasta en cinco ocasiones y por un importe total de 247.000 euros (véase documento nº 3 de la contestación) y en la cuenta bancaria nº NUM001 (documento nº 5 de la contestación), de la que, según consta en el documento nº 6, son titulares los cuatro recurrentes, se observa, en acertada apreciación de la juzgadora 'a quo', 'no solo la titularidad de los productos bancarios anteriormente mencionados, sino, lo que es más importante, el ritmo vertiginoso en especial en el año 2010, en operaciones similares (tanto compra como ventas) a las de autos', operaciones que se enuncian en el Fundamento de Derecho Cuarto de su resolución y que en algún caso son por importes considerablemente elevados, destacando que el 12.02.10 se produjeron cuatro ventas de obligaciones subordinadas de Caja España por más de 380.000 euros, que fueron seguidas el mismo día y en los días y meses sucesivos por diversas compras y ventas de los mismos tipos de productos.

En base a todo ello, este Tribunal llega a la conclusión, como antes llegó la juzgadora de la primera instancia, de que el error es inexistente y, en el mejor de los casos para los actores recurrentes, de haber existido, sería inexcusable, pues el tiempo y las ocasiones que tuvieron para salir del mismo fueron muchas.

Por lo tanto, el recurso que nos ocupa debe ser desestimado.



TERCERO. - Producida dicha desestimación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas procesales del recurso derivadas deben ser impuestas a la parte recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Julia Seco Sotelo, en nombre y representación de D. Ricardo , D. Victorio , Dña. Esperanza y Dña. Leticia , contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ponferrada, en fecha 1 de diciembre de 2014 , en los autos de Juicio Ordinario nº 498/2014 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 19 de febrero de 2015, la confirmamos en todos sus pronunciamientos, con expresa imposición a los recurrentes de las costas procesales de la presente alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la Disposición Final Dieciséis de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.