Sentencia Civil Nº 59/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 26/2014 de 11 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , 914933881 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0000437

Recurso de Apelación 26/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1460/2011

APELANTE:FCC SERVICIOS INDUSTRIALES Y ENERGETICOS SA

PROCURADOR D./Dña. FLORENCIO ARAEZ MARTINEZ

APELADO:PREMONOR INSTALACIONES, S.L.

PROCURADOR D./Dña. MARIA LOURDES AMASIO DIAZ

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En Madrid, a once de febrero de dos mil quince.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1460/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid a instancia de FCC SERVICIOS INDUSTRIALES Y ENERGETICOS SA apelante - demandado, representado por el Procurador D. FLORENCIO ARAEZ MARTINEZ contra PREMONOR INSTALACIONES, S.L. apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. MARIA LOURDES AMASIO DIAZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 07/10/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 07/10/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por PREMONOR INSTALACIONES, S.L., representada por el Procurador DÑA. LOURDES AMASIO DÍAZ contra INTERNACIONAL TECAIR, S.A. y DESESTIMANDO íntegramente la reconvención CONDENO a INTERNACIONAL TECAIR, S.A. a pagar a la actora la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (44.247,19 euros) más los intereses legales desde la fecha de la demanda incrementados en dos puntos a partir de esta sentencia, y ABSUELVO A PREMONOR INSTALACIONES S.L. de los pedimentos contenidos en la demanda reconvencional. Todo ello con imposición de las costas de este juicio a la parte demandada.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en los términos de la presente.

PRIMERO.- La entidad PREMONOR INSTALACIONES, S.L.' (en adelante PREMONOR,) reclama en el presente procedimiento a la entidad 'INTERNACIONAL TECAIR, S.A.' (en adelante TECAIR), la cantidad de 44.247,19 euros, cantidad que se corresponde con el importe del 5%, que en concepto de garantía, le ha retenido la demandada al abonar las facturas, por trabajos ejecutados, como consecuencia de la obra contratada en el Hospital Campus de Salud de Granada, que fueron concertadas en el contrato suscrito el 4 de agosto de 2.005, objeto de cuatro ampliaciones posteriores.

La entidad demandada se opuso a dicha reclamación. Sostiene que la demandante incurrió en determinados incumplimientos contractuales y frente a los 44.247,19 euros retenidos por su parte, ella ha tenido que realizar trabajos por importe de 46.842,90 euros, encargados a terceras empresas para que terminaran, repararan y realizaran las pruebas de la instalación asumidas por la contraparte, por lo que procedería la compensación de créditos entre el importe de lo retenido y su crédito, en base a todo lo cual formuló reconvención solicitando se condene a PREMONOR, a abonarle la cantidad de 2.595,71 euros.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda y desestimó la reconvención, condenando a la parte inicialmente demandada a abonar a la demandante la cantidad de 44.247,19 euros, más intereses legales, imponiendo las costas a la demandada

Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación TECAIR demandada. Tras un breve resumen de los hechos que estimó relevantes, centró la cuestión controvertida en la determinación de si se adeudaban las retenciones llevadas cabo por su parte o si se le ha de absolver por estar defectuosamente ejecutadas las obras realizadas en la instalación por PREMONOR, al abandonar la obra sin realizar los remates, corregir defectos y sin realizar las pruebas finales para obtener el resultado satisfactorio. Sostuvo que la sentencia se excede de lo estrictamente debatido, no finaliza con la liquidación del contrato de obra e interpreta erróneamente los hechos y pruebas sin realizar la compensación entre los derechos de cobro de una y otra parte y le condena a hacerse cargo de unas obras que ha tenido que acometer ante el incumplimiento de la parte contraria. Señala que la sentencia interpreta incorrectamente el contenido, naturaleza y efectos del contrato, confundiendo el concepto por el que se efectuaban las retenciones y en relación a los defectos existentes y ruptura de las relaciones contractuales, sostuvo que las deficiencias ya se le pusieron de manifiesto a PREMONOR varios meses antes del abandono de la obra, que no fue de mutuo acuerdo, sino ante el intento de incrementar los precios, por lo que no se le pueda denegar la compensación interesada, en base a que no hubiera existido requerimiento previo para su realización. Sostiene que la sentencia también incurre en error al entender que las cantidades que ella reclama se refieren a partidas no ejecutadas por PREMONOR, por cuanto no se reclama el importe total de las facturas emitidas por terceras empresas, sino solo el importe que se corresponde con el remate de lo que debió terminar la entidad apelada y no lo hizo al abandonar la obra, como entiende se acredita con la documentación aportada

La inicialmente demandante se opuso al recurso interpuesto de contrario. Sostiene que la sentencia se ajusta a derecho, da respuesta minuciosa a todas las cuestiones planteadas y valora adecuadamente las pruebas practicadas, mientras que la apelante reitera lo alegado en primera instancia, por lo que el mismo debe desestimarse.

SEGUNDO.- Las alegaciones través de las cuales sostiene la parte apelante que la sentencia vulnera los principios de justicia rogada y, congruencia deben rechazarse. La solicitud formulada por la ahora apelante, al contestar a la demanda y formular reconvención, aunque formalmente era la de desestimar la demanda, lo que en realidad pretendía, y así se formula expresamente, era que se procediese a efectuar una compensación de créditos, lo que supone admitir que era deudora del crédito formulado en su contra en la demanda inicial, por lo que al acoger esta pretensión, la sentencia apelada, no incurre en incongruencia ni va en contra de la seguridad jurídica, en cuanto la liquidación de la obra que pretende la aquí apelante y compensación a practicar, estaba condicionada, según el planteamiento de la apelante, a que por su parte se acreditase la existencia y exigibilidad del crédito del que ella afirmaba ser titular. La discrepancia que sobre ello muestra la apelante, que es lo que constituye el objeto de este recurso, es sobre la viabilidad de las pretensiones formuladas en la reconvención y, en caso de que todas o algunas de ellas sean acogidas, efectuar la compensación del crédito que por ello pudiere reconocérsele, con el reclamado de contrario y admitido por la apelante.

TERCERO.- Sostiene la apelante que la sentencia efectúa una incorrecta interpretación del contrato suscrito entre las partes, no valora correctamente la prueba portada y obtiene conclusiones equivocadas y ello en relación tanto a las obras contratadas como a su finalización, con especial referencia al abandono de la obra sin haber realizado pruebas finales de estanqueidad con resultado satisfactorio. Tales alegaciones tampoco pueden acogerse.

La relación contractual que, como señala la sentencia de instancia, participa de las características del arrendamiento de obra, no se circunscribe exclusivamente al contrato suscrito entre ellas el 4 de agosto de 2.005, desde el momento en que el mismo fue objeto de cuatro ampliaciones en los tres años posteriores.

Partiendo de la existencia de una resolución de hecho de dicha relación jurídica, respecto de la cual ninguna de ellas solicita se declare judicialmente la misma, la entidad apelante ha sustentado su reclamación de 46.842,90 euros, en los incumplimientos contractuales que atribuye a PREMONOR, que concreta en el abandono de la obra antes de finalizar los trabajos a los que se había obligado, sin subsanar los defectos de ejecución y en la no realización de las pruebas finales de estanqueidad, lo que le obligó a tener que contratar con terceras empresas que ejecutaran lo no hecho por la demandante inicial. Tales incumplimientos, cuya prueba corresponde aportar a la parte que los alega, entendemos que no han quedado acreditados.

Por lo que se refiere a la ruptura de las relaciones comerciales entre las partes, aunque la apelante, en todo momento sostiene que dicha situación se produjo por el abandono de la obra por parte de PREMONOR y no de mutuo acuerdo, debe tenerse en cuenta lo siguiente: La situación que se produjo en el mes de diciembre de 2.009 efectivamente no fue consensuada; ahora bien la voluntad de TECAIR de dejar de realizar más unidades de obra fue anunciada unos meses antes y la propia apelante admite que existieron negociaciones a fin de adaptar el precio de las unidades de obra a contratar en lo sucesivo, lo que pone de manifiesto el carácter sucesivo con que se iban contratando los diferentes trabajos. En dicho momento, diciembre de 2.009, aunque también existieron comunicaciones entre ellas a cerca de los defectos de remate que pudieran existir, la apelante abonó todas las facturas emitidas, por lo que la decisión de PREMONOR de no continuar ejecutando más unidades de obra, no cabe calificarla como abandono de la obra constitutivo de un incumplimiento de las obligaciones sumidas con la parte contraria. No existiendo una contratación por ajuste o precio alzado, sino por unidades de obra, es dentro de ese planteamiento como debe valorarse, la referencia que hace la sentencia a que en el momento de salir de la obra PREMONOR se hubieran terminado o no la totalidad de las obras contratadas inicialmente.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la incidencia que cabe otorgar a esa finalización de la relación contractual en relación a las pruebas finales de estanqueidad, de la forma en que se emitieron y abonaron las facturas aportadas por la demandante inicial, no cabe entender que las pruebas finales con resultado satisfactorio vinieran referidas a la totalidad de las obras de las que era adjudicataria la apelante. Habiendo existido cuatro ampliaciones del contrato, no es posible acogerse a la literalidad de lo reflejado en el contrato inicial, respecto a los porcentajes a aplicar en cada una de las facturas y, en todo caso, admitido por las dos partes que se facturaba por unidad de obra realizada, la apelante abonó todas las facturas correspondientes a unidades de obra realmente ejecutadas y si en todas las aportadas (folios 415 y ss), únicamente se retiene el 5% en concepto de garantía por la calidad de los trabajos, la explicación lógica de que no se efectúe la retención del 5% por pruebas finales y TECAIR y abone el 95% de la obra (no el 100%) es la de que tales pruebas ya se habían realizado respecto de cada unidad de obra por la que se facturaba. La forma en que se llevaron a cabo los trabajos, mediante ejecuciones sucesivas de unidades de obra, con varias ampliaciones de contrato y con una duración que en el caso presente se prolongó durante más de seis años, no permite acoger la interpretación que hace la apelante respecto a que la entidad apelada se hubiera comprometido a realizar unas pruebas de estanquidad sobre el total de las obras en que pudieran consistir el montaje de todas las instalaciones adjudicadas a TECAIR, pues como manifestó el testigo propuesto por ésta, Sr. Felicisimo , se hicieron pruebas parciales de estanqueidad a medida que avanzaba la obra y no se hizo la prueba final, pues ésta se hace cuando se puede. Dicha forma de proceder, reteniendo sólo el 5% de la factura por garantía es la que se corresponde además, de la interpretación conjunta de lo establecido los pactos 1, 6 y 7 del contrato de 2.005, por cuanto, estableciendo en el primero de ellos que un 5% de la factura corresponde a las pruebas finales con resultado satisfactorio y regulándose el pacto 6, el período de garantía en el sentido de que, una vez realizadas las pruebas hidráulicas con resultado satisfactorio, se liberará del 5% retenido, si en el caso presente ninguna retención se hizo por tal concepto, ni se formuló alegación alguna por la ahora apelante al abonar las facturas, es lógico suponer que tales pruebas hidráulicas se realizaban previamente a la emisión de la factura por la unidad correspondiente, mientras que el 5% efectivamente retenido lo era sólo por garantía, que según se indica en el pacto 7 del contrato respondía por la calidad de los trabajos realizados.

En consecuencia, no apreciamos que la sentencia, al analizar la relación jurídica existente entre las partes, que no se circunscribe al contrato inicial suscrito el 4 de agosto de 2.005, interprete de manera errónea los derechos y obligaciones que de todo ello se derivan para cada una de las partes, al analizar la forma en que debían realizarse las pruebas de estanqueidad, por lo que no cabe atribuir incumplimiento contractual a PREMONOR por la ejecución de dichas pruebas.

QUINTO.- En cuanto a los defectos existentes en las obras ejecutadas por PREMONOR, en primer lugar cabe señalar que la propia apelante al referirse a los mismos a lo largo del procedimiento, habla de defectos de remate o acabado, lo que pone de manifiesto que no son de entidad suficiente para en base a ellos apreciar un incumplimiento contractual grave del contrato por parte de PREMONOR.

Por otro lado, aunque en el escrito de recurso se afirma no ser objeto de reclamación el importe global del exceso de obra realizada por terceras empresas, sino solo el correspondiente al remate de las obras que, cobradas no fueron terminadas por PREMONOR, ni repasadas, ni realizadas las pruebas de estanqueidad necesarias para el correcto funcionamiento, dicho planteamiento no se corresponde exactamente con el que hacía al formular la reconvención donde se indica que hubo de contratarse a terceras empresas con las que se firmaron unos pedidos por finalización y reparaciones, sin diferenciar claramente partidas y conceptos y, a lo largo del procedimiento, han sido continuas referencias a que esas terceras empresas han ejecutado partidas a cuya ejecución se había comprometido PREMONOR.

En cuanto a la existencia de reclamaciones para que se realizaran las reparaciones, es cierto que la parte aquí apelante, en el mes de julio de 2.008 (folio 651), antes de finalizar la relación contractual y dentro del proceso negociador, comunicó a la otra parte, la necesidad de terminar los trabajos pendientes. Finalizada la relación contractual en el mes de diciembre (folio 654), también TECAIR comunicó la necesidad de rematar todos los trabajos de tubería, pero ni en ese momento ni con posterioridad se concretaban cuales eran éstos y de las comunicaciones que se remitieron ambas entidades los días 12 y 22 de enero de 2.009 (folio 838), se desprende que TECAIR no tenía intención de requerir a la parte contraria para que lo reparase, dado el coste de los trabajos y entidad de los arreglos pendientes, por lo que la conclusión que al respecto obtiene la sentencia de primera instancia de no reconocer cantidad alguna a favor de TECAIR por dicho concepto, es plenamente acorde al resultado de la prueba aportada y por tanto debe mantenerse.

En todo caso, de la documentación aportada, tampoco puede considerarse acreditado que las reparaciones efectuadas por estas terceras empresas lo sean por trabajos defectuosos de PREMONOR; así, el importe de 5.852 euros que se reclaman en base al documento 6 de la contestación aportado al folio 661, que se emitió el 30 de octubre de 2.009, se corresponde con trabajas realizados según partes de los meses de octubre y septiembre de 2.009, cuando PREMONOR dejó de trabajar en la obra en el mes de diciembre de 2.008, en el mes de enero no se consideraba necesario se trasladara para realizar las reparaciones pendiente y es admitido por la apelante que otras entidades realizaron unidades de obra no ejecutadas por PREMONOR después de abandonar la obra. Igualmente, el documento nº 7 de fecha 12 de enero de 2.011 (folio 675) describe trabajos de llenado de agua, reparación, etc del sistema de climatización por importe de 12.150, pero no se acredita que tales llenados y reparaciones deban hacerse como consecuencia de las unidades de obra ejecutadas por PREMONOR, antes de dejar de trabajar en la obra. Igual falta de prueba se aprecia en la reclamación que se hace en base a los documentos 10, 14, 15 y 16, por importe de 16.357,50 , o en base a los documentos 10 y 17, por 12.483,40 euros, en cuanto el citado documento nº 10 (folio 710) se refiere a obras contratadas el 29 de septiembre de 2.010, y en los partes de trabajos ni en las facturas emitidas se especifica cuáles de las tareas de llenado en la instalación, repasos y reparaciones de fugas realizadas son debida o como consecuencia, de las unidades de obra ejecutadas por PREMONOR.

SEXTO.- En base a lo indicado, el recurso debe desestimarse y confirmarse la sentencia de instancia, de manera que no reconociéndose cantidad alguna a la entidad TECAIR, por los conceptos reclamados, la reconvención por ella formulada debe rechazarse, tal como acordó la sentencia de primera instancia y no reconociéndosele crédito alguno a su favor, nada procede compensar frente al que se reconoce a la parte contraria por el importe retenido y pendiente de devolución por la aquí apelante.

Al desestimarse el recurso, las costas causadas en esta alzada deben imponerse a la parte apelante, en aplicación del art 398.1 ambos de la LEC . Igualmente procede declarar la pérdida del depósito constituido para recurrir al amparo de lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'INTERNACIONAL TECAIR S.A.', contra la sentencia de fecha 7 de octubre de 2.013, dictada por el Juzgado de primera instancia nº 13 de los de Madrid , en los autos de procedimiento ordinario nº 1460/2011, la cual SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE.

Todo ello con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.