Sentencia Civil Nº 59/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 395/2013 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE TORREMOLINOS

JUICIO DE DIVORCIO Nº 1724/11

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 395/13

SENTENCIA Nº 59/15

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

D. ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

D. ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO

En la ciudad de Málaga a veintinueve de enero de de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de DIVORCIO nº 1724/11 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE TORREMOLINOS, seguidos a instancia de D. ª Olga , representada en el recurso por el Procurador D. Alejandro Salvdador Torres y defendida por el Letrado D. Salvador Parody Navarro, contra D. Benigno , representado en el recurso por la Procuradora D. ª Rocío Jiménez de la Plata Javaloyes y defendido por el Letrado D. Eduardo Fernández de Blás, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos dictó sentencia de fecha 14 de diciembre de 2012 en el Juicio de Divorcio nº 1724/11, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' Que estimando sustancialmente la demanda presentada por doña Olga contra don Benigno , debo declarar y declaro:

1.- El divorcio de los cónyuges y consiguiente disolución del régimen económico matrimonial.

2.- La guarda y custodia de los hijos menores, Efrain y Elias , se atribuye a su madre doña Olga , correspondiendo a ambos progenitores la patria potestad de los menores, atribuyéndose a la madre el uso y disfrute del domicilio conyugal.

Los gastos de suministro derivados del uso del domicilio conyugal serán de cuenta de la actora.

3.- Don Benigno , en su calidad de progenitor no custodio, tiene derecho a visitar a sus hijos menores de edad y a tenerlos en su compañía, ejercitándose el régimen de visitas que se le concede en la siguiente forma:

-Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas; si ese fin de semana corresponde con algún puente o festividad, se ampliará la estancia hasta su finalización. Y una vez el menor Elias cumpla tres años de edad, se ampliarán las estancias de ambos menores con el padre hasta el lunes, que los reintegrará al colegio o guardería. El fin de semana que no le correspondan los niños, tendrá derecho a tenerlos dos tardes consigo con una pernocta, desde la salida de los centros escolares hasta el día siguiente a las 19 horas. A falta de acuerdo entre los padres, las dos tardes intersemanales serán las del martes y miércoles, con la pernocta.

-Mitad de todas las vacaciones, pudiendo alternarse con la madre las de Semana Santa y Semana Blanca, a fin de facilitar que puedan viajar con sus hijos. Las vacaciones de verano serán por semanas alternas hasta que Elias cumpla los cinco años, que serán por quincenas. Las vacaciones se contabilizarán desde el día siguiente lectivo hasta el anterior al inicio de las clases.

-Ambos progenitores deben facilitar la comunicación telefónica, diaria, padres-hijos y, si fuera posible, por videoconferencia, con la obligación de dar información al otro progenitor sobre tolo lo que acontezca a los menores, debiendo asimismo el progenitor que durante el tiempo en que los menores permanezcan bajo su cuidado se ausentara de Málaga poner tal hecho en conocimiento del otro progenitor.

En todos los casos y a falta de acuerdo entre los progenitores, corresponderá elegir los años pares a la madre y al padre los impares.

4.- Don Benigno abonará a doña Olga en concepto de alimentos para los hijos menores de ambos la suma de 1600 € mensuales (800 euros por hijo) pagaderos por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe el receptor.

Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos a primeros de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

5.- Como garantía de abono de las prestaciones dinerarias establecidas en los apartados precedentes, en caso de incumplimiento del demandado se adoptarán las medidas de aseguramiento pertinentes.

6.- Los gastos extraordinarios que tengan su origen en los hijos comunes serán satisfechos por mitad, debiéndose justificar oportunamente en cuanto a su importe y en su caso, a su devengo y debiendo ser los mismos consensuados.

Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, así como la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de las potestades domésticas.

Sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la Procuradora Dª Marta Balchez Martínez en nombre y representación de D. Benigno , del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentado ésta escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 13 de Enero de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Como medida inherente al divorcio, la sentencia de instancia establece pensión alimenticia a cargo del padre (progenitor no custodio) y a favor de los dos hijos del matrimonio ( Efrain y Elias , de tres y un año de edad respectivamente cuando se inicia el procedimiento) en la cantidad de 1.600 € mensuales al considerar que -tal como se resolvió en el auto de medidas provisionales dictado el 19 de Enero de 2012-, por una parte, el demandado es gestor de un gran número de empresas de carácter familiar que, por lo que se refiere a las del grupo Azierta, se encuentran en concurso voluntario, ascendiendo sus ingresos mensuales a unos 4.300 €, carece de gastos de vivienda y abona el salario de la interna que trabaja en el que era domicilio familiar; por otra parte, la demandante es odontóloga afirmando que sus ingresos mensuales son de unos 2.000 €, ocupándose de todos los gastos de la familia, incluida la cuota de 1.800 € mensuales del préstamo hipotecario que grava la vivienda que constituye el domicilio familiar, propiedad privativa de ella; el hijo Efrain acude aun colegio privado cuyo coste es de unos 6.000 € anuales (incluido comedor).

Este pronunciamiento es objeto de impugnación por el recurrente a fin de que se cuantifique la pensión alimenticia a favor de los dos menores en 800 € mensuales, tal como se solicitó en la contestación a la demanda, lo que fundamenta en error en la valoración de la prueba pues a la hora de valorar las posibilidades económicas de ambos progenitores, en cumplimiento de lo establecido en los artículos 142 , 143 y 146 CC , por una parte, de la abundante documental resulta que los ingresos del demandado son únicamente de 3.080 € mensuales, y el gran grupo de empresas que gestiona atraviesan una difícil situación económica encontrándose tres de ellas en concurso de acreedores, sin que las dietas que percibe tengan carácter salarial, y careciendo de vivienda propia donde residir; por otra parte, los ingresos de la demandante son superiores a los que alega de 2.000 € mensuales, habiéndosele asignado la atribución del uso y disfrute del que constituyó domicilio familiar; las necesidades de los hijos pueden cuantificarse en 750 € mensuales ya que las del mayor de los hijos quedan cubiertas con 6.000 € anuales (500 € al mes) y las del menor de los hijos, Elias , con 250 € mensuales al tener solo año y medio, resultando desproporcionada la cantidad fijada a estas necesidades y a los ingresos del padre, con la consecuencia de que la madre no aporta cantidad alguna para cubrir las necesidades de los menores.

SEGUNDO.-El recurso procede ser rechazado al ser erróneo su planteamiento jurídico ya que, fundamentándose el mismo en los artículos artículos 142 , 143 y 146 CC (regulación de los alimentos entre parientes), la Sala Primera del Tribunal Supremo señala en la sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'l a obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales - artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil -, y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes - artículos 142 y siguientes del Código Civil -, que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil .

El caso de litis se encuentra en el primero de estos supuestos legales, siendo de aplicación el citado artículo 110: 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', correspondiendo la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio - T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 -.

TERCERO.- Sentado lo anterior, además de estar planteado el recurso erróneamente desde el punto de vista jurídico, también es erróneo el planteamiento fáctico de la cuestión pues, en relación a la capacidad económica del demandado, éste es el gerente del Holding Grupo Empresarial Azierta, grupo de empresas familiar pertenecientes a los padres y hermanos del demandado y a éste, de ahí que el importe de los ingresos que figure en sus nóminas no acredita su capacidad económica real pues, por una parte, es él mismo el que elabora esas nóminas y, por otra, en las mismas no van contabilizado los beneficios de dichas empresas que como socio o propietario de participaciones perciba. Por otra parte, en relación a las necesidades de los hijos, en el recurso se parte de que el hijo menor Elias no tiene mas que las propias de un niño de año y medio, lo que resulta incorrecto pues si bien es cierto que dicho hijo contaba quince meses cuando se inicia el procedimiento de divorcio el 21 de Octubre de 2011, las medidas que se adoptan en una sentencia de divorcio se dictan con la finalidad de darles una continuidad y estabilidad en el tiempo, de forma que no cabe establecer pensión alimenticia (solo susceptible de ser modificada en otro procedimiento posterior) tomando en consideración una situación meramente transitoria hasta tanto el menor, al igual que su hermano mayor, esté escolarizado. Sentado lo anterior, procede la confirmación de la cuantía de la pensión alimenticia establecida en la sentencia recurrida pues por mutuo acuerdo entre los progenitores el mayor de los niños asiste a un colegio privado cuyo coste asciende a unos 6.000 € anuales, debiendo entenderse que el menor Elias asistirá al mismo, en consecuencia, solo el coste de los colegios privados (siguiendo los mismos cálculos que el recurrente) ascienden a 1.000 € mensuales, y también por acuerdo previo entre los progenitores, la vivienda en la que residen los hijos es propiedad privativa de la madre y está gravada con una hipoteca cuya cuota mensual es de 1.800 € mensuales, habiendo habido también previo consenso entre los progenitores en que en la casa haya una empleada del hogar cuidadora de los menores, por lo que, en definitiva, aplicando la doctrina jurisprudencial contenida en el anterior fundamento, no se trata de que la pensión alimenticia fijada a cargo del progenitor no custodio cubra las necesidades mas básicas de los menores, sino que permita que los hijos continúen en lo posible con el status económico y social existente con anterioridad a la ruptura de la convivencia entre sus progenitores, cantidad para cuyo pago tiene acreditada capacidad económica el padre y con la que los hijos pueden mantener dicho status, pues con la misma el padre está contribuyendo a abonar el coste de los colegios privados, la necesidad de vivienda de los hijos y las demás necesidades de éstos: suministros de la vivienda, ropa (incluido el uniforme), alimentación, material escolar y ocio. Ha de indicarse que en el establecimiento y cuantificación de la pensión alimenticia a favor de los hijos se toma en consideración primordialmente los ingresos del progenitor no custodio (en este caso, el padre demandado) y escasamente pueden influir los ingresos de la madre al considerarse el trabajo que realiza en el cuidado del hijo como contribución a las cargas familiares ( art. 103.3º CC ), máxime cuando se trata de dos niño de corta edad, no obstante, aun cuando se considerara acreditado que los ingresos de la madre ascienden a unos 3.000 € mensuales (tal como se afirmaba en la contestación a la demanda) sería proporcional la pensión alimenticia fijada a cargo del padre por lo anteriormente razonado en relación al nivel de gastos de los hijos consensuado por ambos progenitores con anterioridad a su ruptura conyugal.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Marta Balchez Martínez, en nombre y representación de D. Benigno , contra la sentencia dictada el 14 de diciembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torremolinos en el procedimiento de Divorcio nº 1724/11, la debemos confirmar y confirmamos en todos sus pronunciamientos, con imposición de las costas causadas en esta instancia al apelante.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente D. ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.