Sentencia Civil Nº 59/2016, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 710/2015 de 21 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
N.I.G. PV / IZO EAE: 01.02.2-14/016335
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 01059.42.1-2014/0016335
A.divor.conte L2 / 710/2015 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Vitoria-Gasteiz /
Gasteizko Emakumeen aurkako Indarkeriaren arloko 1 zk.ko Epaitegia
Autos de 94/2014 (e) ko autoak
Recurrente/Errekurtsogilea: Dª Elena
Procurador / Prokuradorea: Dª PILAR ELORZA BARRERA
Abogado / Abokatua: Dª ANA ARRÁZOLA GÓMEZ
Recurrido / Errekurritua: D. Emiliano
Procurador / Prokuradorea: D. LUIS PÉREZ-AVILA PINEDO
Abogado / Abokatua: D. JON CAREAGA CORREA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por la Ilma. Sra. Dª Mercedes Guerrero Romeo,
Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día
veintidos de febrero de dos mil dieciséis
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 59/16
El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 710/2015, procedente del Juzgado de Violencia sobre la
Mujer nº 1 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Juicio de Divorcio nº 94/14, ha sido promovido por
Dª Elena , representada por la Procuradora Dª PILAR ELORZA BARRERA, asistida de la letrada Dª ANA
ARRÁZOLA GÓMEZ, frente a la sentencia dictada el 2 de octubre de 2015 . Es parte apelada D. Emiliano
, representado por el Procurador de los Tribunales D. LUIS PÉREZ-AVILA PINEDO, asistido del letrado D.
JON CAREAGA CORREA. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó en autos de juicio de divorcio nº 94/2014, el día 2 de octubre de 2015 sentencia cuyo fallo dispone: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Dña. Pilar Elorza Barrera, en nombre y representación de Dña. Elena contra D. Emiliano , debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio celebrado entre ambas partes, con los efectos recogidos en los fundamentos jurídicos de esta sentencia, sin imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Elena , en el que alegaba: 1.- Infracción del art. 96 del Código Civil por error fáctico y jurídico, al no ponderar correctamente la prueba respecto a cuál sea el interés más necesitado de protección y aplicar incorrectamente el citado precepto legal.

2.- Subsidiariamente, incorrecta aplicación del art. 96 CCv respecto a la atribución por meses de la vivienda.

3.- Omisión del pronunciamiento relativo a los gastos derivados del uso, comunidad de propietarios, suministro y consumos y tasas de basura.



TERCERO .- El recurso se tuvo por interpuesto, tras subsanar la omisión de depósito para recurrir, mediante resolución de 11 de noviembre de 2015, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, impugnándose por la representación de D. Emiliano , tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.



CUARTO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 6 de enero de 2016 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui , dictándose tras deliberación de la sala auto de 14 de enero admitiendo prueba documental a la apelante.



QUINTO .- Mediante providencia de 3 de febrero se señala para deliberación, votación y fallo el siguiente día 18.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre la falta de congruencia de la sentencia Alterando el orden de los motivos del recurso se analizará en primer lugar el que se presenta como tercero, en el que sostiene la parte apelante que la sentencia olvida, al atribuir a ambos litigantes el uso alternativo mensual de la vivienda común, distribuir los gastos derivados del uso, comunidad de propietarios, suministros y consumos, y tasas de basura.

Efectivamente la sentencia incurre en tal defecto, pues el fallo no contiene los pronunciamientos a que obliga el art. 91 del Código Civil (CCv). La sentencia se limita a remitirse a lo que ha resuelto en la fundamentación jurídica, remisión que no es admisible puesto que el art. 209.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), obliga a que el fallo contenga '- numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos, así como el pronunciamiento sobre las costas. También determinará, en su caso, la cantidad objeto de la condena... '. La norma es, por lo tanto, nítida. Los pronunciamientos han de adoptarse numerándose. Han de estimar o desestimar todas o algunas de las pretensiones, estimación que puede ser parcial. Y además tal obligación se presenta incluso ' aunque la estimación o desestimación ' pudiera ' deducirse de los fundamentos jurídicos '. El fallo de la sentencia recurrida, transcrito en el antecedente de hecho primero, incumple tal exigencia legal.

El motivo por ello tiene que ser estimado, pues ni contiene los pronunciamientos pedidos, ni los numera, ni resuelve las pretensiones de las partes relativas a cómo afrontar el abono de los gastos que genera el uso alternativo mensual de la vivienda que se ha dispuesto en la fundamentación jurídica, aunque se omita en el fallo.

Tal estimación queda supeditada, sin embargo, al resultado del resto de motivos del recurso, principal y subsidiario, que han de afrontarse antes de resolver sobre este apartado.



SEGUNDO .- Sobre la vulneración del art. 96 CCv La recurrente discrepa sobre el modo en que se atribuye el uso de la vivienda, por considerar que el interés más necesitado de protección es el suyo y procede, como solicitó conforme al art. 96 del Código Civil (CCv). La sentencia recurrida no lo aprecia así, pues parece concluir que con los ingresos reconocidos de 900 ? y las ayudas familiares está en situación parecida al de la otra parte. Ésta insiste, al cuestionar el recurso, que convive con otra persona y que los ingresos de la que denomina nueva 'unidad convivencial' son suficientes.

En primer lugar se apartarán algunas objeciones que se han planteado, como la pretendida denuncia falsa que no consta. Las vicisitudes del proceso penal constan en autos y de ellas no cabe constatar, pues no hay un pronunciamiento judicial que lo señale, que las denuncias presentaran merezcan la consideración de falsas.

Analizando entonces la cuestión litigiosa, no habiendo hijos hay que estar al interés más necesitado de protección, hasta que se liquide el régimen económico matrimonial que no hay razón para demorar. La propia apelante viene insistiendo desde la instancia en que su petición de atribución del uso es provisional, hasta que se produzca tal liquidación, con la atribución a uno de los litigantes de la vivienda con su correspondiente compensación o la venta y reparto, deducidas las obligaciones, del haber ganancial.

Sentadas tales premisas hay que partir de los datos que la prueba evidencia y los que no se acreditan.

En primer lugar, que es indudable que la apelante está embarazada (folio 473 autos), lo que supone una situación que precisa ponderarse, pues si el devenir de las cosas es normal, tendrá que afrontar el cuidado de un descendiente. En segundo lugar, que no hay prueba de que haya una pareja estable que conviva con la recurrente, y menos aún, de que disponga de ingresos que ésta pueda disfrutar. En tercer lugar, que la atribución de la vivienda a una u otro es provisional, pues en el momento en que se liquide, desaparecerá esta situación posesoria.

Teniendo en cuenta tales datos, como señala la sentencia recurrida lo que consta son ingresos de la apelante de unos 900 ? mensuales. Las ayudas de la familia no son preceptivas, pues no se han dispuesto en virtud de una obligación alimenticia, ni consta que sean regulares. Las alegaciones sobre unos ingresos superiores carecen de prueba, pues la más reciente, de 31 de mayo de 2015 (folio 476), revela abonos de 486,88 ? mensuales, aunque se reconozcan superiores por ayudas de terceros. Frente a ello, D. Emiliano dispone de un salario que supera los 1.300 ? mensuales en un trabajo indefinido, como revelan las nóminas de la Fundación Centro Tecnología Aeronáuticas que se aportaron en la vista (folios 480 a 486).

Es decir, Dª Elena tiene ingresos menores y está embarazada, lo que obligará a atender a su hijo, de modo que debe discreparse de la sentencia recurrida y entender, a la vista de los citados datos, que el interés más necesitado de protección es el suyo. Ello determina la estimación de este apartado del recurso y la atribución de la vivienda a la recurrente, hasta que se proceda a la liquidación del régimen económico matrimonial.



TERCERO .- Sobre los gastos Respecto a la distribución de los gastos que se siguen generando hasta que se produzca la liquidación del régimen económico matrimonial, los que gravan la propiedad deberán ser abonados por mitad, mientras que los propios del uso corresponden en exclusiva a Dª Elena .

Entre los gastos que corresponden a la propiedad se encuentran los necesarios para afrontar la financiación de la adquisición de la vivienda, es decir, el préstamo hipotecario, el Impuesto de Bienes Inmuebles que es un impuesto de carácter real, cuyo hecho imponible lo constituye la propiedad de los bienes inmuebles, según el art. 61 Ley 39/1.988, de 28 de diciembre , reguladora de las Haciendas Locales, por lo que corresponde al propietario del inmueble, como ha dicho la STS 20 junio 2006, rec. 4765/1999 y hemos recordado en SAP Álava, Secc. 1ª, de 8 de noviembre de 2007, rec. 440/2007 , y 13 junio 2013, rec. 248/2013, entre otras. El mismo régimen siguen las tasas de alcantarilla o basuras ( SAP Álava, Secc. 1ª, 13 enero 2016, rec. 522/2015 ), seguro del hogar, o las derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios.

En cambio entre los gastos de uso están los ordinarios de la comunidad de propietarios, propios del uso corriente de elementos comunes, habitualmente disfrutados por quien usa el inmueble ( STS 25 septiembre 2014, rec. 2417/2012 ), suministros eléctricos, calefacción, agua y telefonía, y cualquier otro propio del uso de la vivienda.



CUARTO .- Depósito para recurrir A la vista de la DA 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede decretar la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.



QUINTO .- Costas Conforme al art. 398.2 LEC no se hace condena al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª PILAR ELORZA BARRERA, en nombre y representación de Dª Elena , frente a la sentencia de 2 de octubre de 2015 dictada en los autos de procedimiento de juicio de divorcio nº 94/2014 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Vitoria-Gasteiz .

2.- REVOCAR la mencionada sentencia, y en su lugar: 2.1.- Estimar en lo esencial la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Pilar Elorza Barrera, en nombre y representación de Dª Elena , frente a D. Emiliano , y declarar disuelto por divorcio el matrimonio que celebraron el 15 de mayo de 2009 en Vitoria-Gasteiz.

2.2.- Declarar disuelto el régimen económico matrimonial.

2.3.- Atribuir hasta la liquidación del régimen económico matrimonial, el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Vitoria-Gasteiz, a Dª Elena .

2.4.- Dª Elena y D. Emiliano contribuirán al 50 % al abono del préstamo con garantía hipotecaria tomado para adquirir la mencionada vivienda, Impuesto de Bienes Inmuebles, tasas de alcantarillado y basura, seguro del hogar y derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios que afectan a tal vivienda.

2.5.- Dª Elena atenderá en exclusiva hasta la liquidación del régimen económico matrimonial la cuota ordinaria de la comunidad de propietarios, los suministros de agua, electricidad, y telefonía de la vivienda y cualquier otro gasto derivado de su uso.

2.6.- No se hace condena al pago de las costas.

3.- DECRETAR la restitución para al apelante del depósito consignado para recurrir.

4.- NO SE HACE CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de VEINTE DÍAS desde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( art. 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros por cada uno de ellos, sin cuyo requisito no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008.0000 seguido de la clave 06 (casación) y nº del procedimiento, y / o 0008.0000 seguido de la clave 04 (ext. por infracción procesal) y nº de procedimiento, consignaciones que deberán ser acreditadas al interponer el/los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Presidenta y los Ilmos.

Sres. Magistrados que la firman y leída por el ponente en el mismo día de su fecha, lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.