Sentencia Civil Nº 59/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 648/2015 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00059/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2015 0002470

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000648 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000230 /2015

Recurrente: Heraclio , Jaime , María Rosa , Andrea

Procurador: JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE, JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE , JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE , JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE

Abogado: ANA MARIA RODRIGUEZ ALVAREZ, ANA MARIA RODRIGUEZ ALVAREZ , ANA MARIA RODRIGUEZ ALVAREZ , ANA MARIA RODRIGUEZ ALVAREZ

Recurrido: Clemencia , Nazario , Evangelina

Procurador: JOSE MARIA DIAZ LOPEZ, JOSE MARIA DIAZ LOPEZ , JOSE MARIA DIAZ LOPEZ

Abogado: JOSE MELCHOR SUAREZ MENÉNDEZ, JOSE MELCHOR SUAREZ MENÉNDEZ , JOSE MELCHOR SUAREZ MENÉNDEZ

S E N T E N C I A Nº 59/16

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS: D. JOSE MANUEL TERÁN LOPEZ

D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLÉN

Gijón, dieciocho de febrero de dos mil dieciseis

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000230/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000648 /2015, en los que aparece como parte apelante, Heraclio , Jaime , María Rosa , Andrea , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. José Javier Castro Eduarte, asistido por el Letrado D. Ana María Rodríguez Álvarez, como parte Apelada, Clemencia , Nazario , Evangelina , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. José María Díaz López, asistido por el Letrado D. José Melchor Suárez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON, se dictó sentencia con fecha6 de octubre de 2015 , en el procedimiento ordinario nº 230/15, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000648/2015, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Heraclio , D. Jaime , Dª María Rosa , y Dª Andrea , contara Dª Clemencia , Dª Evangelina y D. Nazario :

1º.- Fijando como cantidad a añadir al fideicomiso de residuo de la herencia de D. Alfonso respecto de los importes que ya constan en la partición hereditaria, la siguiente:

A.- La cantidad dispuesta en vida de forma gratuita por Dª Eulalia y que asciende a la cantidad de 45.994,82 ?.

B.- La cantidad de 100.000 ? correspondientes al pago de las primas de los productos que figuran a los documentos 19 y 20 de demanda.

2º.- Se declara la nulidad del cuaderno particional protocolizado en la escritura pública de fecha 23 de marzo de 2012, condenando a efectuar los ajustes que procedan en el haber hereditario y en las adjudicaciones de todos los interesados al incluir las nuevas cantidades en el fideicomiso de la herencia de d. Alfonso , con la obligación de reintegrar los demandados las cantidades percibidas en exceso.

3º.- Se condena a la Dª Clemencia a abonar a don Heraclio la cantidad de 1.812,27 euros y al resto de demandantes la de 624,54 euros, por los importes abonados de sanción impuesta por la Administración Tributaria como consecuencia de la inspección realizada en el impuesto de sucesiones por la comprobación y adición de bienes a la herencia de doña Eulalia , con los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada la expresada sentencia a las partes, por la representación procesal de Heraclio , Jaime , María Rosa , Andrea , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el cual admitido y seguido por todos sus trámites se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala al nº 648/15, y personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el pasado 17 de febrero.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación estimó en parte la demanda interpuesta por la representación de don Heraclio y doña María Rosa , don Jaime y doña Andrea , declaró la nulidad del cuaderno particional protocolizado en escritura pública de fecha 23 de marzo de 2012 que contenía las operaciones relativas a la partición de la herencia de don Alfonso , declaró la procedencia de incluir como parte de la misma la cantidad total de 145.999,82 euros, condenando a los demandados doña Clemencia , doña Evangelina y don Nazario , a reintegrar a la masa hereditaria dichas cantidades en su condición de herederos de doña Eulalia , quien habría sido instituida heredera universal de todos los bienes de su esposo don Alfonso , fallecido el día 17 de agosto de 2005, si bien el mismo en su testamento había ordenado una sustitución fideicomisaria en favor de los demandantes, sobrinos del testador, quienes debían recibir al fallecimiento de la heredera los bienes hereditarios que la fiduciaria no hubiese dispuesto a título oneroso, considerando la sentencia que de dichas cantidades doña Eulalia no había dispuesto de forma onerosa.

De las distintas pretensiones deducidas en la demanda, la sentencia acoge en primer lugar la procedencia de considerar como parte del haber hereditario de don Alfonso la cantidad invertida por doña Eulalia en sendos seguros de vida que asciende a un total de 100.000 euros, y con respecto a otra de las pretensiones que se centraba en las cantidades de las que una de las demandadas constaba que había detraído del dinero depositado en dos cuentas bancarias, bien por medio de transferencias, bien mediante cheques, bien en efectivo, la misma fue objeto de estimación parcial, fijando la sentencia una cantidad a devolver en cuantía de 45.999,82 euros, pese a que por este concepto se reclamaban, en realidad, tras constatarse el error de suma padecido en el informe pericial aportado con la demanda, un total de 128.647, 78 euros..

SEGUNDO.- La cuestión que aquí se plantea es puramente fáctica, y estriba en determinar si las cantidades de dicho modo dispuestas obedecen realmente a actos de disposición a título oneroso, o encubren disposiciones no justificadas de algún modo, a cuyos efectos debe traerse a colación la doctrina sentada en materia de carga probatoria que al respecto ha señalado la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su sentencia 624/2012 de 30 Oct. 2012, Rec. 797/2010 , cuando indica que 'dentro de la previsión testamentaria, la facultad de disponer deberá entenderse restrictivamente conforme a la finalidad de conservación que informa al fideicomiso de residuo. En parecidos términos de lógica jurídica los límites, ya testamentarios o generales, al ejercicio de estas facultades de disposición también determinarán la carga de la prueba, según la mayor o menor amplitud de las facultades concedidas. Así, por ejemplo, y dentro siempre de la previsión testamentaria, en los supuestos en que el heredero fiduciario venga autorizado con las más amplias facultades de disposición, la posible impugnación de la transmisión efectuada correrá a cargo del fideicomisario que deberá probar que, fuera del objeto del fideicomiso, el fiduciario vació el contenido del mismo actuando de mala fe o de forma fraudulenta o abusiva. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, esto es, cuando el testador limita dichas facultades respecto a los actos inter vivos y a título oneroso, el correspectivo de la disposición formará parte natural del residuo y será el fiduciario quien deba probar, en su caso, que su destino o consumición fue necesario y acorde con el objeto del fideicomiso'.

Partiendo por ello del indicado criterio, no debemos tampoco olvidar los términos en los que la cuestión debatida quedó planteada por medio de la demanda, y es que guarda razón el Juzgador que conoció en primera instancia, pues si bien en su demanda se parte de la alegación de el dinero que formaría parte del caudal relicto del causante ascendería a 628.810,64 euros, y que del remanente que quedaría tras el fallecimiento de la fiduciaria, implicaría unas disposiciones por un importe muy superior al que justificarían sus necesidades, lo cierto es que no se pide una rendición de cuentas a los herederos de esta, sino que los demandantes, en el punto aquí discutido, se limitan a considerar como dinero del que doña Eulalia no habría dispuesto a titulo oneroso, aquel que constata dispuesto por una de sus herederas, doña Clemencia , criterio que como es lógico, no implica, sin más, considerar que la misma dispuso de las mismas en su propio beneficio, si bien es a ella a quien incumbe la demostración de que las cantidades por ella dispuestas se corresponden a suplir gastos en los que incurrió la fiduciaria.

TERCERO.- Teniendo en cuenta lo antes expuesto, en primer lugar, y por lo que se refiere a la cantidad que se reclama por importe de 22.178,84 euros, por disposiciones en efectivo de la cuenta del BBVA, la pretensión deducida debe rechazarse, puesto que de los extractos bancarios de desprende que los saldos que la misma presentaban se producen como consecuencia del ingreso en la misma de la pensión mensual que doña Eulalia percibía, por lo que no formando parte del caudal relicto de don Alfonso no cabe admitir pretensión alguna en este sentido. Es cierto que en marzo de 2010 hay un ingreso por importe de 50.000 euros, pero este procede de un traspaso efectuado dese la otra cuenta, y aparentemente se destinó a la contratación de una de las pólizas de seguro; en junio de ese año hay otros dos por importes 39.000 euros el día 2, que procede de la otra cuenta, y otro de 111.557,25 euros del día 14, teóricamente como pago del justiprecio por la expropiación de una finca de don Alfonso , mas de ambas cantidades se dispone el mismo día 14, sin que se impugne esta disposición. Tampoco se deduce del extracto que los saldos que integrasen esta cuenta se formasen a partir de las cantidades que doña Eulalia hubiese percibido del saldo que figuraba en la cuenta de titularidad común de los esposos, o de la mitad del precio obtenido por la venta de la plaza de garaje pocos meses después del fallecimiento de su esposo, también de titularidad ganancial, debiendo a estos efectos indicarse que si la fiduciaria desde ese momento hubo de trasladarse a una Residencia, no parece descabellado considerar que la cantidad recibida por ambos conceptos, algo más de 30.000 euros se hubiese gastado en su manutención, siendo en este sentido significativo que, según se desprende del cuaderno que recoge las operaciones particionales de sus bienes, en el inventario no figura su parte de ganancial por aquellos conceptos, lo que indica que también se consumieron, así como que incluso los gastos de la residencia, durante una temporada tuvieron que ser afrontados por una de sus herederas.

CUARTO.- Con respecto a las disposiciones efectuadas en la cuenta del Banco de Santander, la sentencia apelada únicamente reconoce la suma indicada que se correspondería con la diferencia entre la cantidad de 103.729,85 euros dispuesta por medio de dos transferencias, a la que se deduce la cantidad de 38.085,91 euros que los actores reconocen como recibida, y de la que también se deducen 19.649,12 euros que fue satisfecha para hacer frente a los gastos de residencia. El resto de las cantidades se consideró, con arreglo al informe pericial, que obedecerían a extracciones de dinero para hacer frente a gastos más o menos justificados según el informe pericial, siendo en este punto donde especialmente se incide en el recurso de apelación.

A estos efectos, debe precisarse que las disposiciones que se cuestionan comienzan en febrero de 2010, precisamente a raíz del ingreso en la cuenta de la cantidad de 478.003,66 euros producto de una herencia en la que don Alfonso estaba interesado, y que la Sala discrepa en este sentido de las conclusiones alcanzadas por el perito de la parte demandada. Y así, los gastos que efectivamente se acreditan con arreglo a la documental que obra en autos serían los siguientes:

A) 6.679,12 euros por gastos de masajista según facturas adjuntadas a la contestación.

B) 8.296 euros en el año 2009 y 3.740 euros en el 2010 por gastos de atención y cuidadoras, pues si bien los recibos fueron impugnados en cuanto a su autenticidad, una constante doctrinas jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo 22 y 29 octubre de 1992 , 3 noviembre de 2005 etc.) viene a avalar la realidad del valor probatorio de los documentos privados, ya conforme al artículo 1.225 Código Civil , aun cuando no sean reconocidos, deducido de las circunstancias del debate y del resto de la prueba; tesis a la que da carta de naturaleza el actual artículo 326 2º Ley de Enjuiciamiento Civil que establece que en tales supuestos 'el Tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana critica', lo que tanto quiere decir como que esa falta de adveración no impide que el mismo sea tomado en consideración ponderando el grado de credibilidad que pueda merecer teniendo en cuenta los términos del debate y el resto de los elementos de prueba obrantes en autos. En este sentido, testificalmente se acredita, y no parece descabellado, que doña Eulalia pese, a vivir en una Residencia, salía regularmente a la calle y era objeto de atención por cuidadoras que la acompañaban, no siendo tampoco infrecuentes este tipo de cuidados en periodos de estancia hospitalaria, o la necesidad de ser acompañada para recibir las sesiones de rehabilitación.

C) 791,50 euros según tickets adjuntos al informe pericial. En este sentido aún cuando lo antes expuesto permite considerar que si los mismos fueron conservados obedecerían realmente a gastos propios de doña Eulalia , lo cierto es que gran parte de ellos resultan ilegibles y, además, algunos se corresponden a compras anteriores al periodo aquí contemplado, de ahí que no se acoja la cantidad señalada por el perito, y sí la que hemos indicado.

D) 3.851 euros en concepto de gastos médicos, prótesis, análisis, etc., según documentos acompañados a la contestación y que respondan a gastos realizados en 2010 y 2011 y la cantidad de 5.958 euros que según dicha documental resultaría por ropas, joyas o reloj.

No se tiene en consideración los gastos que figuran en las minutas que se aportaron por los servicios de letrados o procurador, por cuanto los mismos constan ya abonados por otros medios a modo de transferencia desde la indicada cuenta, al igual que el resto de los que figuran domiciliados en la cuenta (seguros, residencia, etc.), ni se tiene por justificado el destino de las disposiciones que se realizaron con expresa indicación de que se hacía para el pago de la albacea, ropa, procurador o cuidadora, porque con respecto a dichos profesionales constan ya transferencias para el abono de sus honorarios en la misma época, sin que se aporte la factura correspondiente que pudiera justificar esos otros supuestos pagos, y en cuanto al resto de los conceptos en buen lógica responderán a gastos ya contemplados en la documental examinada

QUINTO.- En suma la cantidad total que por el periodo discutidos se justificaría con un criterio de prudencia que exigirían las circunstancias del caso, ascendería 29.315, 62 euros a la que si añadimos la cantidad adelantada para el pago de la residencia, daría un total de 48.964,74 euros.

El importe de las partidas cuestionadas en esta cuenta ascendería a 144.554,85 euros de los que hemos de deducir la que se dice cobrada por importe de 38.085,91 euros, lo que arrojaría una diferencia de 106.468,94 euros; y daría como resultado una cantidad dispuesta y no justificada de 57.504,20 euros. Ahora bien la Sala estima que la comparativa no puede hacerse de este modo, pues de la cuenta se desprende que, junto con las señaladas por los actores en el informe pericial, hay otras disposiciones efectuadas de igual modo que no se incluyeron en el mismo por no constar quien realizó la disposición, mas ello no impide entender que las mismas también responden a los gastos que fueron alegados por los apelados. Pues bien, el importe de las cantidades dispuestas de dicho modo ascendería a 164.162,19 euros, si deducimos las cantidades de 38.085,91 euros y 48.964,74 euros, la diferencia sería de 77.112,09 euros, que es la cantidad que se estiman por este concepto deben reintegrar los apelados en vez de la señalada en la sentencia de 45.994,82 euros, debiendo advertirse que la Sala es consciente de que no todos los gastos pueden justificarse documentalmente y que naturalmente habrá otros gastos ordinarios diarios de difícil justificación, mas no puedo olvidarse, de una lado, que las necesidades básicas de la fiduciaria estaban cubiertas al vivir en una residencia, y de otro, que se constatan disposiciones de la otra cuenta corriente por importes, según el dictamen aportado con la contestación, de 10.328 euros en el año 2010 y de 7.400 euros en el año 2011 y que se dicen destinados a cubrir también sus necesidades, siendo esta cantidad más que suficiente para cubrir esos gastos de difícil justificación, máxime cuando doña Eulalia falleció el día 16 de marzo de 2011.

SEXTO.-Dada la estimación parcial del recurso no se hace expresa declaración en cuanto a las costas causadas en esta alzada ( art. 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

F A L L O

SE ESTIMA EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Heraclio Y DOÑA María Rosa , D. Jaime y Dª Andrea , contra la sentencia de fecha dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gijón en autos de Juicio Ordinario nº 648/2015, la cual se revoca en el único sentidode fijar como cantidad dispuesta en vida de forma gratuita por doña Eulalia la de 77.112,09 euros en vez de la de 45.999,82 euros señalada en dicha resolución, condenando a los demandados apelados a su reintegro, confirmando dicha sentencia en el resto de sus extremos, todo ello sin expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas por el presente recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.