Sentencia Civil Nº 59/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 490/2015 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00059/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 490/2015

SENTENCIA NUM 59/2016

ILMOS SRS.

PRESIDENTE accidental:

Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

MAGISTRADOS:

D. Miguel Álvaro Artola Fernandez.

Dña. Juana Mª Gelabert Ferragut.

En PALMA DE MALLORCA, a veintiséis de Febrero de dos mil dieciséis.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, Modificación de medidas sobre guarda, custodia yalimentos, seguidos por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Palma, bajo el nº 167-2014, Rollo de Sala nº 490-2015, entre partes, de una como demandante-apelantedon Pedro Enrique , representado por la Procuradora Sra. Montojo Ripoll, y de otra, como demandada-apelantedoña María Virtudes , representada por la Procuradora Sra. Muñoz Vivancos, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Sra. Vargas Azzati y Sr. del Río Ruiz. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrado Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Palma, en fecha 29-6-2015, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Que, desestimando como desestimo la demanda promovida por la Procuradora Doña María Dolores Montojo Ripoll, en la acreditada representación Don Pedro Enrique , contra Doña María Virtudes , representado por el Procurador D. José Francisco Rodríguez Rincón, y desestimo como desestimo la demanda reconvencional promovida por ésta contra aquél, debo declarar y declaro no haber lugar a modificar las medidas definitivas establecidas en la Sentencia de 28.05.13, aclarada por Auto de 10.06.13, dictada por este Juzgado en su procedimiento sobre relaciones paterno filiales (Guarda, Custodia y Alimentos) nùmero 106/12, seguido entre los mismos litigantes. No se hace especial condena a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló día para deliberación, votación y fallo 17 febrero 2016, quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia, desestimo la demanda y la reconvención formuladas por los padres de la hija menor de los litigantes, Carlota , con la pretensión de modificar determinadas medidas acordadas en su día respecto a la misma y contra ella se alzan en apelación ambos litigantes.

El padre interesa le sea atribuida a el la guarda y custodia exclusiva de la hija menor; subsidiariamente que se amplié el régimen de visitas con la misma de suerte que pueda tenerla hasta el miércoles; y que caso de no accederse a la custodia exclusiva se suspenda la obligación de pago de la pensión de alimentos hasta que perciba algún tipo de salario o prestación o, en su caso, la reducción de la misma a la cuantía mínima que pueda abonar contando con la ayuda económica de su madre- abuela paterna- que es pensionista y percibe solo 497,22 euros mes.

La madre apela la sentencia para que se declare la obligación por parte del padre de hacerse cargo del pago del coste de todos los traslados de la hija.

SEGUNDO.- Pues bien, el artículo 775 de la lec . permite la modificación de las medidas definitivas adoptadas en convenio o acordadas judicialmente, pero, en todo caso, condicionada a la concurrencia de una alteración o cambio sustancial de las circunstancias que en su momento fundamentaron aquella inicial decisión. Se requiere, en consecuencia que ese cambio de circunstancias reúna la nota de esencial, es decir relevante de una notable entidad, al tiempo que debe adicionarse con las exigencias de un cambio de naturaleza estable y permanente, y no meramente ocasional o transitorio, ajeno a la voluntad del solicitante en cuanto no provocada por el mismo

En el caso de modificación de la medida de atribución de guarda y custodia de los hijos, esa nota de relevancia o de carácter sustancial de la alteración, exigiría, sin duda, su afectación de modo directo al principio de 'bonus o favor filii', es decir el interés y beneficio del menor, que constituye el fin básico en la adopción de tal medida.

TERCERO.- Obra en autos informe elaborado por el equipo psicosocial adscrito al juzgado de fecha 27 febrero 2015 del que resulta:' que la relación entre los progenitores esta muy deteriorada, y no son capaces de llegar a acuerdos en los temas concernientes a la hija común, sobre todo surgiendo problemas en el cumplimiento del régimen de visitas, del que mutuamente se acusan de incumplimiento.

La menor se encuentra totalmente adaptada a su núcleo familiar habitual y a su actual vida cotidiana. Muestra ligamen afectivo hacia ambos progenitores, si bien tiene más unión y apego hacia la madre, pues lleva varios años conviniendo solo con ella y teniendo visitas con el padre de carácter mensual. No se han observado indicadores de malestar emocional en la menor debido a su situación familiar.

No se han detectado indicios de negligencia en el cuidado cotidiano de la menor por parte de los progenitores. Sin embargo debemos señalar que se podría considerar claramente negligente la actitud que tuvo el padre durante el verano del 2014 al no devolver a la hija finalizada su periodo vacacional con ella y negarle a la pequeña poder comunicarse con su madre durante todo un mes. Por lo que respecta a la madre, el señor Pedro Enrique manifiesta que esta incumple las visitas no dejándole a la menor cuando le corresponde tenerla, lo cual también seria un comportamiento negligente.

Por todo ello consideramos que lo más beneficioso para la menor es que continué bajo la guarda y custodia de su madre. El régimen de visitas con el padre puede ser el mismo que se esta llevando a cabo en la actualidad.'

En fecha 19 mayo de 2015 se amplio el anterior informe que concluye:' no encontramos motivos para solicitar la privación de la patria potestad del señor Pedro Enrique , la menor presenta un adecuado vinculo afectivo con su padre y desea seguir relacionándose con el; consideramos que no debe suprimirse el régimen de visitas, no encontramos motivos para modificar el actual régimen de visitas'.

Los autores del informe comparecieron en el acto del juicio y tras ratificar el citado informe, reiteraron que la niña esta bien con su padre, que este tiene capacidad para ejercitar la custodia, que le proporciona los cuidados adecuados, que cambiar el lugar de vida de la menor y la mayor vínculo que presenta con la madre no se considera conveniente para la niña. La niña esta bien como esta en la actualidad.

El informe de dichos profesionales, imparciales, capacitados suficientemente para la labor encomendada, y dilatada experiencia en temas como el que fue objeto de informe, fue asumido por el juez a quo, y esta Sala comparte dicha asunción y lo que comparte. La petición paterna de custodia exclusiva de Carlota , nacida el NUM000 de 2009, parece presidida más por un deseo del progenitor, en todo caso comprensible, de tenerla mas tiempo con el, que por el interés de la misma, siendo así que son los intereses de la menor los que deben ser atendidos y prevalecer sobre los deseos de los padres.

Por ello y teniendo en cuenta que el Ministerio Fiscal, quien como es sabido actúa en estos procesos de familia en defensa del superior interés de los menores, consideramos que no concurre circunstancia alguna que justifique, en aplicación del principio 'bonun filii', el cambio de custodia interesado por el padre apelante.

Cuando se dicto sentencia que se pretende modificar de fecha 29 mayo de 2013 , el señor Pedro Enrique estaba conforme tanto con la custodia como con las visitas, y los incumplimientos que se achacan respecto al adecuado cumplimiento de las mismas, no gravitan solo sobre uno de los progenitores, como pretende el padre, quien en virtud de sentencia dictada el 29 marzo de 2012 por el juzgado penal n º1 de Palma esta condenado por un delito de malos tratos en el ámbito familiar, entre otros a la prohibición de aproximarse a la demandada, señora María Virtudes a menos de 500 metros y a comunicarse con ella durante dos años y por delito de coacciones en ámbito familiar a la misma la prohibición por plazo de un año.

Las disputas entre los progenitores no pueden justificar sin más el cambio de custodia, cuando, como aquí ocurre, ello no se vislumbra como lo más conveniente para protegerla, pues la niña esta bien como esta, viviendo con su madre en Mallorca donde nació y visitando a su padre tanto en Palma como en Sevilla durante las vacaciones.

Como se destaca en la sentencia,' deberán los progenitores esforzarse, en interés de la menor, para llegar acuerdos respecto a cuanto a ella afecta, en tanto que adultos corresponsables, evitando situaciones de conflicto que afecten a la misma y actuando en todo lo necesario a través del Punto de Encuentro Familiar, único medio, a día de hoy, visto lo relatado por su directora en el acto de la vista, que garantiza el cumplimiento de los pronunciamientos judiciales en cuestión'.

Por las mismas razones no procede modificar el régimen de vistas en el sentido interesado en la demanda por el señor Pedro Enrique petición que por otro lado casa mal con la insuficiencia de ingresos que aduce, toda vez que las visitas en la isla viene desarrollándose en un hotel, con el coste económico que ello conlleva.

En la sentencia de 2013, el juzgador ya fijo un régimen de visitas, un fin de semana determinando atendiendo precisamente a que el padre, pudiera comprar con antelación los billetes a fin de obtener un mejor precio. Misma razón, la del mejor precio, esgrimida por el padre en su interrogatorio.

CUARTO.- También se interesa la reducción o suspensión de la obligación de pago de la pensión de alimentos que el padre viene obligado a satisfacer para la menor, pensión pactada en suma de 140 euros al mes.

La citada suma no alcanza ni siquiera la cantidad que esta sala viene señalando como cantidad mínima vital en los supuestos de insuficiencia o falta de ingresos.

Como reiteradamente tiene declarado esta Sala : el artículo 39.3 de la Constitución Española , dispone que los padres deberán prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda. El mandato constitucional es claro y no deja resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos sometido al arbitrio de la parte obligada. No es, por tanto, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial, o minorar su cuantía, a uno de los progenitores respecto de sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que proviene de la economía sumergida, pues ello no determina su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone.

Como se decía en precedente sentencia de esta Sala, no hay que olvidar que estamos en el marco del Derecho de Familia y que dicha disciplina (sin entrar en la problemática de si es o no especial y autónoma) se rige, al menos parcialmente, por principios distintos al Derecho Civil Común, no estando vinculado el Juez decisor al principio de rogación, como lo estaría si se tratara de dilucidar derechos estrictamente privados, ya que los que están en cuestión superar dicho ámbito. Es palmario y claro que la cuantía de los alimentos depende de los medios de quien debe prestarlos ( Art. 146 del Código Civil ), mas no lo es menos que incluso la simple falta de trabajo no extingue tal obligación, ni siquiera temporalmente, so pena de desproteger intereses públicos de mayor rango que los estrictamente particulares.

En suma, salvo constancia en autos fidedigna y probada sin resquicio de duda, de que el alimentista carece total y absolutamente de recursos, la solución civil no puede ser otra que la de imponer la obligación constitucional, aunque sea en los mínimos cuantitativos que el caso concreto requiera y la realidad social imponga No debe ser obstáculo para dicha decisión el que se criminalicen determinadas conductas de impago, pues el Derecho Penal se mueve en distintos parámetros, regidos por principios subjetivos de culpabilidad, de concreción al hecho y con causas de exención de la responsabilidad diversas a las que ahora se están contemplando. Lo que no es amparable en derecho es que, so pretexto de una falta de medios indemostrada, se intente eludir o minorar una obligación que, sin riesgo alguno de error, se impone bajo dictados distintos a los incriminatorios, pues estamos instalados en una disciplina jurídica supralegal, cuya aplicación no puede ser eludida.'

El padre, según declaro en su interrogatorio, ni trabajaba cuando se dicto sentencia que se pretende modificara ni trabaja en la actualidad, si bien esta buscando trabajo para su profesión de delineante en Sevilla. Esta ausencia de ingresos ya se hizo constar en la sentencia que fijo la pensión de alimentos, que puso de relieve la ausencia de incapacitación física y o Psíquica y su capacitación profesional.

La madre disponía y dispone de trabajo con salario de unos 1300, 1400 euros al mes, si bien en la actualidad se encuentra de baja médica por enfermedad.

Por lo tanto, no concurre circunstancia sobrevenida alguna para justificar ni la reducción, ni la suspensión de la pensión de alimentos, pensión que no alcanza el mínimo vital para atender a las necesidades de la niña en condiciones de suficiencia y dignidad.

La ausencia de condena penal por el impago de pensiones, delito de abandono de familia, del que fue absuelto el señor Pedro Enrique , no justifica, a juicio de esta sala, la suspensión o reducción de la citada pensión, pues cuando se acordó, el pago de la pensión, el señor Pedro Enrique ya no disponía de ingresos económicos al menos conocidos, circunstancia idéntica a la actual. No hay constancia fidedigna y probada de que en el presente el señor Pedro Enrique , no disponga de ingresos económicos de ninguna clase. Las estancias en Mallorca con los consiguientes gastos de hotel y los billetes de avión para cumplir las visitas no consta que hayan sido sufragados por persona distinta al citado progenitor, quien pese a manifestar que son sufragados por su madre, no lo prueba.

QUINTO.- Todo lo anteriormente dicho sobre las circunstancias económicas de las partes y la ausencia de cambio sustancial de circunstancias para desestañar el recurso del señor Pedro Enrique , vale igualmente para la señora María Virtudes .

Los gastos de desplazamiento de la menor a Sevilla, para cumplir el régimen de vistas con su padre, deberán ser sufragados por dicha progenitora, conforme a lo dictaminado en su día. Solo se así se da sentido a la obligación impuesta en la sentencia al padre de abonar los gastos de estancia con la menor en Mallorca y abonar sus gastos de viaje a la isla para cumplir las visitas.

Con dicha medida se establece un justo y equilibrado reparto de gastos de desplazamiento Sevilla - Mallorca- Sevilla para proteger las comunicaciones de la hija Carlota con su padre

Por otro lado tal reparto equitativo de gastos es lo que el TS viene proclamando entre otras sentencia de 26 mayo de 2014 .

En definitiva al no existir causa que justifique la pretensión de la madre custodia, contraria a lo dictaminada en su día por la sentencia que se trata de modificar, procede, como anticipamos desestimar también la apelación interpuesta por la señora María Virtudes .

SEXTO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 LEC, en relación 394 de la L.E.C . procede imponer a cada uno de los apelantes las causadas por su recurso.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los RECURSOS DE APELACIONinterpuestos por la Procuradora Sra. Montojo Ripoll, en nombre y representación de don Pedro Enrique , y por la Procuradora Sra. Muñoz Vivancos en nombre y representación de doña María Virtudes contra la sentencia de fecha 29-6-2015 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Palma, en los autos de Modificación de Medidas, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOSen todos sus extremos.

2) Se imponen las recurrentes las costas causadas por sus respectivos recursos en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevar certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Maria Pilar Fernández Alonso; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.