Sentencia Civil Nº 59/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 696/2013 de 24 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIALBARCELONASECCIÓN 11CIVIL

Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente) Don Francisco Herrando Millán Don Antonio Gómez Canal (Ponente)

ROLLO DE APELACIÓN 696/13

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2VILANOVA I LA GELTRÚJUICIO ORDINARIO 485/08

S E N T E N C I A nº 59/2016

En Barcelona, a 25 de febrero de 2016.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 485/08sobre acción negatoria de servidumbre seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los Vilanova i la Geltrú por demanda de DOÑA Enma , representada por el Procurador sr. Pascual y asistida por el Letrado sr. Canals, contra DOÑA Francisca , representada por el Procurador sr. Badia y defendida por la Abogada sra. López-Pintó, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la actora originaria/demandada reconvencional e impugnación formulada por la interpelada originaria/demandante reconvencional contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 28 de abril de 2.010 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 485/08 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Vilanova i la Geltrú recayó Sentencia el día 28 de abril de 2.010 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Enma contra Francisca , debo declarar y declaro la ilegitimidad de las aberturas de luces y vistas practicadas en la pared del inmueble de la demandada sito en la CALLE000 nº NUM000 , de Sitges, que dan directamente sobre el patio de la finca de la actora sito en la CALLE000 nº NUM001 , de la misma población; y, en consecuencia, debo condenar y condeno a dicha demandada a tapar a su costa y cargo, con cerramientos fijos, tales aberturas, pudiendo utilizar para ello material traslúcido sólido y resistente, que no facilite la visión de formas nítidas sino, en todo caso, de luces y de sombras informes.

Igualmente, estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por Francisca contra Enma , debo declarar y declaro la ilegitimidad de la abertura de luces y vistas practicada en la pared del inmueble de la actora reconvenida sito en la CALLE000 nº NUM001 , de Sitges, que da directamente sobre la terraza superior de la finca de la demandada reconveniente sito en la CALLE000 nº NUM000 , de la misma población, así como el bajante de desagüe de la terraza superior del referido inmueble nº NUM001 que circula por la pared medianera en el lado del citado inmueble nº NUM000 , la conexión a la red general de saneamiento del inmueble nº NUM001 que discurre bajo el inmueble nº NUM000 , y la conducción de humos del inmueble nº NUM001 que pasa por el interior del inmueble nº NUM000 ; y, en consecuencia, debo condenar y condeno a dicha actora reconvenida a tapar a su costa y cargo, con cerramientos fijos, la referida ventana, pudiendo utilizar para ello material traslúcido sólido y resistente, que no facilite la visión de formas nítidas sino, en todo caso, de luces y de sombras informes, así como a retirar a su costa y cargo las referidas conducciones, todo ello con reposición de las zonas afectadas al estado anterior a dichas perturbaciones.

No se efectúa imposición de costas a ninguna de las partes.'

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha Sentencia DOÑA Francisca interpuso recurso de apelación que fue inadmitido de plano por resolución de 15 de abril de 2.011 y DOÑA Enma preparó primero e interpuso seguidamente recurso de apelación. Conferido legal traslado, DOÑA Francisca se opuso al recurso y al propio tiempo impugnó la resolución en aquello que le perjudicaba; a la admisión de esta pretensión se opuso la actora originaria. A continuación las litigantes fueron emplazadas ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma. Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, descartamos la necesidad de celebración de vista. El día 17 de febrero de 2.016 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- PLANTEAMIENTO GENERAL.

La Sentencia de 28 de abril de 2.010 estima en parte, y sin imposición de costas a ninguna de las litigantes ( art. 394.2 LECivil ), las acciones negatorias de servidumbre ejercitadas en cada una de las demandas planteadas en el juicio ordinario 485/08 ( art. 409 LECivil ):

1º.- En relación a la originaria entablada por DOÑA Enma , propietaria de la finca sita en la CALLE000 número NUM001 de la localidad barcelonesa de Sitges (FJ2º): 1.1.- declara ilegítimas las aberturas de luces y vistas practicadas en la pared del inmueble colindante ( CALLE000 NUM000 ) que dan directamente sobre el patio de su finca y 1.2.- condena a la interpelada a tapar a su costa, con cerramientos fijos, tales vanos pudiendo utilizar para ello material traslúcido sólido y resistente que no facilite la visión de formas nítidas, únicamente luces y sombras informes.

2º.- En relación a la demanda reconvencional formulada por DOÑA Francisca , propietaria de la finca sita en la CALLE000 número NUM000 de Sitges (FJ 3º): 2.1.- declara ilegítimas a) la abertura de luces y vistas practicada en la pared del inmueble de la demandada sito en la CALLE000 nº NUM001 que da directamente sobre la terraza superior de su finca, b) el bajante de desagüe de la terraza superior del referido inmueble nº NUM001 que circula por la pared medianera en el lado del citado inmueble nº NUM000 , c) la conexión a la red general de saneamiento del inmueble nº NUM001 que discurre bajo el inmueble nº NUM000 y d) la conducción de humos del inmueble nº NUM001 que pasa por el interior del inmueble nº NUM000 y 2.2.- condena a la interpelada reconvencional a a) tapar a su costa con cerramientos fijos la referida ventana, pudiendo utilizar para ello material traslúcido sólido y resistente que no facilite la visión de formas nítidas sino únicamente luces y sombras informes y b) retirar a su costa las referidas conducciones, todo ello con reposición de las zonas afectadas al estado anterior a dichas perturbaciones.

Frente a dicha resolución se alzan las dos partes del presente litigio:

1º.- DOÑA Enma por la vía de los arts. 457 y 458 LECivil , en la redacción vigente antes de la reforma operada por Ley 37/2011de 10 de octubre, con el fin de obtener a) la declaración de inadmisibilidad de la reconvención formulada en su contra y b) subsidiariamente su desestimación completa.

2º.- DOÑA Francisca , tras ver rechazado de plano el recurso de apelación que 'interpuso'mediante escrito de 3/6/10 (Resolución de 15/4/11 no revocada vía recurso de queja), combate la estimación de la demanda originaria por parte de la Sentencia por el cauce del art. 461.1 LECivil .

A pesar de los reiterados reparos mostrados por la sra. Enma , la admisibilidad de la impugnación nos parece indiscutible atendido que, tal como recoge el párrafo 1º del fundamento jurídico 2º del Auto de 11 de junio de 2.013, firme a día de hoy y por tanto inmodificable ( art. 207.3 y 4 LECivil ), la sra. Francisca no preparó el recurso de apelación para después no formalizarlo, sino que nunca llegó técnicamente a ser parte apelante, por lo que no tenía vetada la posibilidad de impugnar la Sentencia en aquellos extremos que le resultaban perjudiciales ( art. 461.1 y 2 LECivil ).

Por razones lógicas la impugnación ha de ser examinada en primer lugar pues si la estimamos, y consecuentemente rechazamos la demanda originaria, la reconvención -cuya admisión y estimación se combaten por medio del recurso de apelación- quedaría inoperante ya que fue formulada de manera subsidiaria a la estimación de aquélla.

Segundo.- IMPUGNACIÓN FORMULADA POR DOÑA Francisca .

I.- Resolución de la impugnación.

La propietaria del número NUM000 de la CALLE000 de Sitges combate la estimación de la acción negatoria ejercitada por su vecina en el escrito rector del proceso: sin negar que toma luces de la finca propiedad de la sra. Enma sita en el número NUM001 , alega ser titular de una servidumbre de luces y vistas sobre el patio de la colindante cuya cotitularidad, descartada por la Sentencia de primer grado, ya no sostiene. La impugnación así planteada no puede ser estimada al no desvirtuar los acertados razonamientos contenidos en el fundamento jurídico 2º de la Sentencia recurrida.

Aunque pudiéramos considerar a la sra. Enma como propietaria del inmueble de la CALLE000 nº NUM001 desde su adquisición a mediados de los años 80 del pasado siglo por quien fuera su pareja sentimental (testifical sr. Víctor 14m.:35s. acta del juicio), y que desde entonces consintió las aberturas de la vecina sobre el patio de su propiedad, de ahí no cabría deducir que aquél estaba gravado con la servidumbre de luces y vistas que pretende arrogarse la impugnante.

Para llegar a esta conclusión partimos de la base de que el dominio, en este caso el de la sra. Enma sobre la finca del nº NUM001 , se presume libre de todo gravamen sin que en ningún caso la servidumbre de luces y vistas: a) constituida por el dueño de ambas fincas antes de su segregación - como sería el caso de las de autos-, pueda mantenerse tras la enajenación de alguno de dichos inmuebles si no se establece de forma expresa o tácita en ese acto (STSJCat. de 30/4/09 citada por la de 2/2/2015 y art. 566-3.2 CCCat .) y b) pueda haberse adquirido por usucapión por la mera tolerancia del dueño de la finca sirviente con una situación fáctica preexistente (SsTSJCat. de 17/10/94 y 21/7/11 y art. 566-2.4 CCCat .).

Dicho esto, ese derecho real sobre cosa ajena precisaría para su existencia de un título de constitución conforme al art. 566-2.1 CCCat .; título que en modo alguno ha demostrado la sra. Francisca , a quien incumbía. Aunque en el contrato privado de compraventa fechado 14 de junio de 1.985 se hace mención a la transmisión de la finca 'con todos los derechos y las servidumbres'(folio 72 vuelto) no podemos obviar que, no solo no se menciona expresamente las servidumbres a que se refiere -en contra del principio capital de libertad del dominio y consiguiente necesidad de que cualquier restricción quede reseñada con absoluta precisión (STSJCat. 12/3/08)- sino que además entra en frontal contradicción con: - la manifestación II del propio contrato y con el pacto 3º en los que se hace referencia a la entrega de la finca libre de cargas y gravámenes; - con la ulterior escritura de segregación y compraventa otorgada por la causante de la impugnante, y en su presencia, en fecha 3 de enero de 1.986 (documento 12 de la demanda originaria) en la que nuevamente se insiste en esta misma idea de plena libertad del dominio transmitido (folio 19) y - la certificación registral de la finca presuntamente gravada en la que no aparece la carga que se atribuye la sra. Almirall (documento 1 de la demanda originaria).

II.- Costas de la impugnación.

La desestimación de la impugnación formulada por DOÑA Francisca justifica que las costas causadas por su tramitación se impongan a aquélla conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LECivil en relación al art. 394.1 de la misma norma .

Tercero.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DOÑA Enma .

I.- Resolución del recurso.

Tal como hemos anticipado, a la vista del escrito de formalización, el objeto del recurso de apelación formulado por doña Enma se reconduce a dos grupos de motivos en función de la finalidad perseguida.

1.- Motivo mediante el que se combate la admisión a trámite de la reconvención formulada de manera subsidiaria por doña Francisca .

Para desestimar este primer motivo del recurso de la actora originaria bastará constatar que estamos en presencia de un alegato, que no solo resulta novedoso y por tanto vetado en la alzada por su carácter revisor ( art. 456.1 LECivil ), sino que es absolutamente contradictorio con la actitud mostrada por la sra. Enma durante el primer grado jurisdiccional sobre la admisibilidad de la reconvención tal como fue formulada por su vecina: a.- Se aquietó frente al Auto de fecha 19 de diciembre de 2.008 por el que se admitió a trámite la demanda formulada por la sra. Francisca en el trámite a que se refiere el art. 406.1 LECivil por lo que la firmeza de dicha resolución, aunque pudiera ser contraria a Derecho, impide su revocación por parte de esta Sala ( arts. 207.3 y 4 y 459 LECivil ) y b.- En el trámite del art. 407.2 LECivil , en el que pudo defenderse de las pretensiones frente a ella ejercitadas lo que descartaría la nulidad de lo actuado conforme al art. 227.1 LECivil , aceptó de forma expresa la admisibilidad de la reconvención aunque fuera formulada en forma condicionada a la estimación de la demanda originaria, lo que demuestra su conexión: 'nada que objetar a la renuncia condicional de la demanda reconvencional, ya que todos los derechos civiles son renunciables'(folio 93).

2.- Motivos mediante los que se combate la estimación de las acciones negatorias ejercitadas por vía reconvencional por doña Francisca .

2.1.- La de luces y vistas sobre el patio de la finca de la CALLE000 nº NUM000 con el consiguiente cierre de la ventana practicada en la pared del inmueble del número NUM001 . El motivo no puede ser acogido.

Ante todo constatamos que la sra. Enma reconoce en la alzada, como antes hiciera al contestar a la reconvención (folio 94), que no es titular de servidumbre de luces y vistas sobre el inmueble colindante y por ello se avino a la supresión de la abertura practicada en su finca sobre la terraza de su vecina.

Dicho esto, de ser cierto que durante la litispendencia hubiera dado voluntaria satisfacción a esa concreta pretensión ejercitada por la sra. Francisca -lo que viene desmentido por las fotografías unidas al acta notarial de presencia levantada en fecha 12/3/09 (folios 109 y ss.)- correspondía a ella haber recabado del juzgado el pronunciamiento a que se refiere el art. 22 . l LECivil para su revisión por parte de este tribunal. Al no haberlo hecho así la apelante no es posible que la Sala se pronuncie ex novosobre este extremo.

2.2.- La del bajante de desagüe del lavadero de la planta cubierta del nº NUM001 y la conexión a la red de saneamiento municipal de este inmueble a través del subsuelo del nº NUM000 .

Tampoco este motivo puede ser acogido pues la apelante, en contra de lo ordenado por el art. 458.2 LECivil , omite la exposición de las razones por las que la resolución de primer grado resulta errónea limitándose a reproducir los alegatos contenidos en su escrito de contestación a la reconvención. En cualquier caso la Sala, como no podía ser de otro modo ante la brillante Sentencia dictada por el Juzgado, la suscribe en su integridad al constatar: a.- desde un punto de vista fáctico, que el conducto de evacuación de las aguas de la terraza del núm. NUM001 así como la conexión del desagüe general de este inmueble se realiza afectando a la vivienda vecina (documentos 8 y 11 de la reconvención), que se presume libre de cualquier gravamen y b.- desde un punto de vista jurídico, que la sra. Enma no ha demostrado la existencia de título alguno, voluntario o forzoso, que obligue a su vecina a soportar las anteriores limitaciones en el pleno disfrute de su finca: - no hay rastro alguno de servidumbre voluntaria constituida a favor de la finca del nº NUM001 gravando la contigua tras la segregación y enajenación por parte del propietario común, por lo que la misma debemos considerarla inexistente conforme al Derecho civil catalán expuesto por la Sentencia recurrida en su fundamento jurídico 3º (documentos 1 y 12 de la demanda originaria y 7 de la reconvención); - tampoco vendría obligada la sra. Francisca a soportar el paso del desagüe de la sra. Enma por su finca en base a la normativa reguladora de las relaciones de vecindad al tratarse de fincas situadas al mismo nivel y ser una conducción artificial ( art. 546-9 CCCat . y STSJCat. de 27/2/06); - finalmente, quien pretende arrogarse el derecho a conectar a la red general de saneamiento su desagüe a través de una finca ajena, la sra. Enma , no ha demostrado la imposibilidad de verificarlo desde su propia finca (la pericial al folio 78 lo vendría a desmentir) sin incurrir en un coste desmesurado ( art. 566-8.2 CCCat . y STSJCat. de 20/12/07).

2.3.- La de la conducción de humos de la chimenea de la finca de la CALLE000 nº NUM001 .

El motivo decae y con él el recurso formulado por la sra. Enma . Para llegar a esta conclusión constatamos: a.- desde una perspectiva fáctica, en contra de lo manifestado por la apelante y siguiendo el dictamen al folio 86 de las actuaciones, que 'el tiro de la chimenea actual (del nº NUM001 ) sigue discurriendo por el interior de la finca de la CALLE000 NUM000 ' provocando una merma de la superficie útil de ésta (1,92m2 por planta) y b.- jurídicamente, así lo admite la apelante, carece de título alguno que legitime esta invasión del inmueble ajeno lo que legitima a su propietaria sra. Francisca para conseguir su cese mediante el ejercicio de la correspondiente acción real.

II.- Costas de apelación.

La desestimación del recurso de apelación formulado por DOÑA Enma justifica que las costas causadas por su tramitación se impongan a aquélla conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LECivil en relación al art. 394.1 de la misma norma .

III.- Depósito para recurrir.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , DOÑA Enma pierde el depósito en su día constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Enma así como la impugnación formulada por DOÑA Francisca contra la sentencia dictada en fecha 28 de abril de 2.010 en los autos de juicio ordinario 485/08 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de los de Vilanova i la Geltrú y en consecuencia:

1º.- CONFIRMAMOSdicha resolución en todos sus extremos.

2º.- CONDENAMOSa DOÑA Enma al pago de las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación por ella interpuesto y a la pérdida del depósito en su día constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

3º.- CONDENAMOSa DOÑA Francisca al pago de las costas causadas por la tramitación de la impugnación por ella formulada.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.