Sentencia Civil Nº 59/2016, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 569/2015 de 02 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00059/2016

Iltmos. Sres.

D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO

Dª. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO

Dª. MARIA PURIFICACION PRIETO PICOS.

Lugo, tres de febrero de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTOORDINARIO 0000388 /2013, procedentes del XDO.1A.INST.EINSTRUCIÓN N.1 de VILALBA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000569 /2015, en los que aparece como parte apelante, ENTIDAD PROFEJUMA S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. PALACIOS VILA, asistido por el Letrado Sr. FERREIRO CASAL, y como parte apelada, ENTIDAD CONPRONOR S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. CUBA CAL, asistido por el Letrado Sr. VILLARINO FERNANDEZ, sobre vicios en la construcción, siendo ponente la Magistrada la Iltma. Sra. Dña. MARIA PURIFICACION PRIETO PICOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de VILALBA, se dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2015 , en el procedimiento del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'desestimar la demanda principal interpuesta por PROFEJUMA S.L, contra CONPRONOR S.L., absolviendo a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra. Con condena en costas a la parte demandante. Estimar parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por CONPRONOR S.L., contra PROFEJUMA S.L. y condenar a la demandada a abonar a la reconviniente la suma de 46.872,36 euros como valor de reparación de los defectos constructivos del edificio y de 1.800 euros por una partida no ejecutada. Cada parte satisfará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, que ha sido recurrido por la parte demandante, habiéndose alegado por la contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 29 de diciembre de 2015, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, salvo en lo que resulten coincidentes con los de esta resolución y,

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda principal interpuesta por la representación procesal de la entidad PROFEJUMA, S.L.; y estima parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de la entidad CONPRONR S.L., condenando a la actora reconvenida a abonar la suma de 46.872,36 euros como valor de reparación de los defectos constructivos del edificio litigioso y de 1.800 euros por una partida no ejecutada.

La entidad demandante impugna la sentencia recurrida, solicitando su revocación, con la consiguiente estimación de la demanda rectora del procedimiento y la desestimación de la demanda reconvencional; todo ello, con imposición de las costas a la demandada-reconviniente. En síntesis, alega que la juzgadora de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba practicada. A su vez, entiende que la acción ejercitada por la demandada-reconviniente está prescrita.

SEGUNDO.-Analizado el objeto del recurso y los términos de la sentencia recurrida, el recurrente discrepa con la valoración la prueba hecha en la primera instancia.

En el caso enjuiciado, la entidad PROFEJUMA, S.L., en calidad de constructora, y la entidad CONPRONOR, S.L., en calidad de promotora, concertaron un contrato de fecha 30 de noviembre de 2006 para la construcción de un edificio de 80 apartamentos, según el proyecto de ejecución redactado por el arquitecto don Ricardo , con fecha de visado de 2 de febrero de 2006. El acta de replanteo se firma el 2 de noviembre de 2006; la licencia de obras del Ayuntamiento de Barreiros es de fecha de 6 de octubre de 2006; y la certificación final de las obras está fechada el 12 de julio de 2010.

En la demanda rectora del procedimiento, la entidad PROFEJUMA, S.L. formula reclamación de cantidad contra la promotora por el importe de las facturas impagadas, el cual asciende a 101.897,97 euros.

Frente a la reclamación anterior, la promotora CONPRONOR, S.L. alegó que las partes habían pactado un precio cerrado por importe de 3.080.011,40 euros (IVA incluido), por lo que no procedería el abono de ninguna cantidad a mayores con base en las facturas aportadas. A su vez, la demandada formuló demanda reconvencional contra la entidad actora. En síntesis, alegaba que la promotora había pagado cantidades cuyo abono correspondía a la constructora, al estar incluidas en el precio estipulado en el contrato; igualmente, manifestaba que la demandada no había ejecutado varias de las partidas contratadas; finalmente, denunciaba que la obra ejecutada y entregada presentaba una serie de defectos constructivos. Con base en los argumentos anteriores, la demandada solicitó que se condenase a la actora al abono de las cantidades por ella abonadas, así como el importe de las partidas no ejecutadas y el valor de los defectos constructivos aludidos.

Sobre la demanda principal, la juzgadora, tras valorar en su conjunto la prueba practicada, desestimó la pretensión de la actora, al considerar acreditado que las partes habían pactado un precio fijo y no constar cumplidos los requisitos pactados por las partes para una eventual modificación del proyecto de ejecución de la obra.

La parte demandante-apelante discrepa con la decisión anterior. Alega que es un hecho no controvertido la realización de las obras reclamadas, cuyo importe asciende a 101.897,97 euros. Entiende que, por ello, es evidente que si la obra se modifica a instancia de la promotora, hay una novación del contrato inicial; en consecuencia, deberá pagar el valor de la obra realmente ejecutada.

Los argumentos esgrimidos por la apelante no pueden ser acogidos.

Ciertamente, la efectiva realización de las obras reclamadas no es discutida por ninguna de las partes. Ahora bien, la recurrente afirma que aquéllas fueron ejecutadas por mandato de la demandada; de manera que el proyecto inicial fue modificado a posteriori a instancia de la promotora demandada.

Con carácter previo, hemos de llamar la atención sobre las alegaciones de la parte recurrente al respecto de una eventual modificación del proyecto inicial mediante un supuesto proyecto posterior elaborado a instancia de la entidad promotora. Esta alegación resulta novedosa en esta alzada, ya que revisada la grabación del acto de juicio, así como los escritos presentados por la parte y la pericial propuesta a su instancia, resulta que el principal argumento defensivo de la actora durante la primera instancia ha consistido, precisamente, en sostener la tesis contraria. Esto es, frente a la pretensión reconvencional de la demandada relativa a los defectos constructivos de la obra contratada, la línea argumental de la demandante ha consistido en sostener un defecto del proyecto; al entender que las variaciones producidas respecto del proyecto inicial requerían 'una modificación del proyecto', insistiendo el perito propuesto por la parte en que dicha modificación debería ser 'muy detallada'. Es más, el propio interrogatorio del letrado de la parte fue dirigido en ese sentido. Así, sugería al perito don Juan Ignacio que 'suprimir parte de la cubierta y construir las terrazas requeriría una modificación del proyecto', preguntando si el cambio respecto del proyecto inicial 'debió preveerse en una modificación del proyecto'. En relación a ello, el Sr. Juan Ignacio respondió que 'al promotor le corresponde la modificación del proyecto'; a continuación, el letrado insistió en los siguientes términos: 'aparte de esa modificación, que no se realizó....' y que 'el constructor debe limitarse a ejecutar un proyecto que no se hizo y a seguir las instrucciones del aparejador y arquitecto'.

Lo cierto es que no obra en las actuaciones la existencia de ningún proyecto modificado en los términos que ahora sugiere el recurrente. Por otro lado, resulta inverosímil que, de haber existido el citado proyecto, la constructora no lo tuviese en su poder, como así sucede con el proyecto de ejecución visado que ha servido de base para elaborar los informes periciales de ambas partes, así como para la concesión de la licencia urbanística con fecha de 6 de octubre de 2006. Recordemos que la fecha del visado es de 2 de febrero de 2006, por lo tanto, anterior a la celebración del contrato entre las partes. Esto supone que, no constando la existencia de ningún proyecto modificativo posterior, toda la obra ejecutada debería quedar englobada en el precio cerrado que habían estipulado las partes, al no haberse cumplido los requisitos consignados en el contrato para exigir un aumento de aquél.

La recurrente alega que el perito propuesto por la parte demandada, don Demetrio , habría sugerido la existencia de un proyecto posterior modificado. El visionado del video permite constatar que, ciertamente, el Sr. Demetrio afirmó en el acto de juicio que las terrazas (una de las pretendidas modificaciones del proyecto inicial) sí figuraban en los planos y proyecto que él había visto. En cualquier caso, si examinamos el informe pericial del Sr. Demetrio podemos constatar que el proyecto por él examinado es el que sirvió de base a la concesión de la licencia urbanística, proyecto de ejecución elaborado por el arquitecto Ricardo , con fecha de visado de 2 de febrero de 2006. Por tanto, se trata del proyecto que sirvió de base al contrato celebrado entre las partes, y no de una modificación posterior. Todo ello sin desconocer que el proyecto analizado por el perito de la contraparte coincide exactamente con el antes referido.

Por si lo anterior fuera poco, según escrito del Concello de Barreiros de fecha 17 de julio de 2013, 'las obras llevadas a cabo se corresponden sustancialmente con las obras autorizadas'; añade que 'los cambios observados se consideran lo suficientemente pequeños como para no necesitar la concesión de licencia para un modificados'. A su vez, indica que, según el certificado final de obra, 'ésta se ejecuta con respecto al proyecto aprobado'; y que 'los planos de estado definitivo reflejan los pequeños cambios ejecutados (correspondientes con los imprevistos surgidos en la dirección de obra'.

Lo anterior, unido a la ausencia de proyecto modificado en las actuaciones, hace pensar que las supuestas modificaciones a que responden las facturas reclamadas están comprendidas, en realidad, en el proyecto de ejecución que sirvió de base, tanto para la concesión de la licencia, como para la fijación del precio cerrado que figuraba en el contrato.

En cualquier caso, aun el supuesto de que, efectivamente, las obras ahora reclamadas no estuviesen contempladas en el proyecto de ejecución que sirvió de fundamento al contrato, no procedería aumento del precio, al no haber quedado acreditado el cumplimiento de los requisitos estipulados por las partes en el contrato, para tales casos, tal y como hace constar la juzgadora de instancia. El acuerdo tercero del citado contrato es claro en este punto, al disponer que 'el precio indicado se considera cerrado para todas y cada una de las partidas presupuestadas (...) De existir modificaciones en los proyectos de construcción y/o ejecutivo se estará a las especificaciones establecidas en el presente contrato'. En concreto se refiere al acuerdo undécimo, que recoge los requisitos que habrán de observarse para introducir las modificaciones antedichas; estableciendo que, de no observarse, no obligarán a su aceptación. Lo cierto es que no hay ninguna constancia de que tales requisitos se hayan cumplido. Por lo tanto, en atención a la fuerza vinculante que los contratos tienen entre las partes contratantes, conforme a lo dispuesto en el art. 1091 CC , no cabe más que confirmar la desestimación de la pretensión de reclamación de la actora.

Con base en lo expuesto, debemos desestimar este primer motivo del recurso.

TERCERO.-En cuanto a las pretensiones de la demanda reconvencional, la sentencia de instancia estimó parcialmente las mismas. En concreto, consideró que la constructora no había ejecutado una de las partidas incluidas en el contrato, la relativa a la instalación automática de riego con programador digital en jardines; condenando a la actora a su abono por importe de 1.800 euros. Finalmente, concluyó que la obra ejecutada presentaba defectos constructivos, sin poder concretar su causa, por lo que atribuyó la responsabilidad de los mismos a la constructora, 'habida cuenta la referida regla de solidaridad'; igualmente, consideró que debían acogerse las soluciones constructivas propuestas por el perito judicial, condenando a la actora a indemnizar a la promotora en la suma de 46.872,32 euros, importe al que ascenderían los trabajos necesarios para la reparación de los defectos.

El recurrente discrepa con la decisión anterior.

En primer lugar, por lo que respecta a la partida no ejecutada, examinado el contrato concertado entre las partes, podemos comprobar que, efectivamente, tal y como recoge la sentencia de instancia, la 'instalación automática de riego con programador de riego digital' aparece incluida entre las instalaciones contratadas que debía realizar la actora. En concreto, aparece dentro del anexo dos del contrato, en la 'memoria de calidades', bajo la rúbrica 'acondicionamiento de la parcela'. Por lo tanto, es claro que, al no haberse procedido a su instalación, debe descontarse del precio estipulado por las partes. Así pues, es ajustada a derecho la estimación de la pretensión relativa a la reclamación del importe de 1.800 euros correspondiente a la citada partida, según el informe pericial propuesto por la parte.

En cuanto a los defectos constructivos apreciados en la sentencia de instancia, en primer lugar, la parte recurrente alega que la acción para reclamar aquéllos estaría prescrita de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 17 y 18 de la Ley de la ordenación de la edificación . En este sentido, argumenta que la obra finalizó el 12 de julio de 2010; mientras, la reconvención se formuló tres años y medio después, el 3 de marzo de 2014, por lo que se habría superado el plazo previsto para el ejercicio de la acción correspondiente.

En primer lugar, debemos tener en cuenta que nos encontramos ante defectos constructivos de naturaleza dinámica, que progresan en tanto no se adopten las medidas correctoras propuestas en los informes periciales. De hecho, en el informe elaborado por el perito judicial habla de que 'tal patología sigue presente en el conjunto de la cubierta, puesto que se han podido apreciar daños en techo de las estancias bajo cubierta procedentes de aguas pluviales por defectos de estanqueidad en la cubierta de pizarra instalada'; 'daños motivados por las filtraciones desde la pizarra a las viviendas del bajo cubierta'; 'humedades debido a deficiencias en la instalación de la impermeabilización'; 'aparecen manchas de acceso de agua', etc. En su página 27, el perito propone los 'trabajos a realizar para la solución del problema', lo que evidencia que, mientras no se toman las medidas correctoras pertinentes, los daños descritos continuarán extendiéndose. En definitiva, los daños que nos ocupan se han venido produciendo de forma progresiva, estando, todavía vivos, en tanto no se solucione la deficiencia que los origina.

Teniendo en cuenta la naturaleza y entidad de los daños reclamados, compartimos la apreciación de la juzgadora de instancia, la cual califica los defectos constructivos denunciados como daños continuados. Respecto a ellos, debemos tener en cuenta que el término de prescripción no se iniciará hasta que se produzca el resultado definitivo, cuando no sea posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida, como sucede en el caso enjuiciado ( SSTS 14 de julio de 2010 y 30 de noviembre de 2011 , entre otras).

A su vez, para resolver sobre la excepción de prescripción alegada por la apelante, debemos tener en cuenta que la verdadera naturaleza de la acción que ha ejercitado la demandada-reconviniente para reclamar los defectos constructivos producidos es de carácter contractual. La demanda reconvencional indica expresamente que la parte ejercita una acción de naturaleza contractual, invocando los arts. 1101 y 1591 CC ; en consecuencia, considera que debe aplicarse el plazo general de prescripción de las acciones personales de 15 años. En el trámite de conclusiones, el letrado de la parte insistió en este extremo, rechazando la aplicación de los plazos de prescripción previstos en la LOE. A pesar de ello, la sentencia de instancia concluyó que 'la demandada-reconviniente no puede pretender fundar su acción en el art. 1591 CC (...), pues la obra fue iniciada en el año 2006, ya habiendo entrado en vigor, sobradamente, la LOE'. Con base en ello, la juzgadora de instancia, consideró que, en el caso enjuiciado, debía aplicarse el régimen jurídico de la LOE, incluidos los plazos de garantía y prescripción previstos en los arts. 17 y 18 de la misma.

Esta Sala disiente de la fundamentación jurídica antes indicada. Como ha quedado señalado, la parte demandada-reconviniente no ha ejercitado la acción derivada de la Ley de ordenación de la edificación, sino que ha basado su reclamación en un incumplimiento contractual. El propio apelante remarca en su escrito tal extremo; si bien, alega que la condena al pago de los supuestos vicios de la construcción no puede ser objeto de una reclamación basada en un incumplimiento contractual.

No podemos aceptar la fundamentación jurídica recogida en la sentencia de instancia, ya que la acción de reclamación ejercitada por la demandada tiene una innegable naturaleza contractual. En este sentido, los defectos cuya reparación se pretende por la demandada están referidos a una obra cuya construcción fue objeto de contrato entre las partes. La entidad de los vicios que denuncia la demandada excede, con mucho, de lo que podemos considerar imperfecciones corrientes derivadas del uso común de los bienes, lo que, en definitiva, constituye una auténtica violación del contrato, en cuyo contenido se encuentra la entrega de la cosa para su aprovechamiento según su destino y naturaleza. Así pues, constituyendo los daños reclamados una contravención del contrato, la acción para su reclamación tendrá naturaleza contractual.

Si bien es cierto que, doctrinalmente, se viene sosteniendo que la LOE ha supuesto una derogación tácita del apartado 1º del art. 1591 CC ; de los términos de la reconvención parece desprenderse que la invocación del art. 1591 CC lo ha sido a los solos efectos de su apartado 2º, que se está refiriéndose a las acciones contractuales, señalando para éstas el plazo de prescripción de 15 años. Así las cosas, la acción ejercitada por la promotora contra la constructora para exigir la reparación de los defectos constructivos tiene su acomodo en la responsabilidad contractual de la segunda. En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado, en sentencia de 22 de octubre de 2012 , que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el art. 1591 CC es compatible con el ejercicio de las acciones contractuales cuando, entre demandante y demandado, media un contrato, como así sucede aquí. En este caso, el precepto aplicable a la responsabilidad contractual es el art. 1101 CC . A su vez, la STS de 11 de abril de 2012 establece que el promotor, se beneficia de la obra que otros construyen por su encargo, y responde por cualquiera de los defectos a que se refiere la norma, al margen de los que se pudieran derivar del contrato. Ello no impide que el promotor pueda ejercitar la acción derivada del contrato de obra frente al constructor. Es, precisamente, esta acción la que ha ejercitado la parte demandada-reconviniente al invocar el art. 1591 CC , en referencia a su párrafo segundo.

Por otro lado, el art. 17.1 LOE , al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, dispone que, 'sin perjuicio de las responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentesde los edificios o parte de los mismos...'. En consecuencia, este precepto admite, de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la ley especial. Así mismo, cuando la acción se ejercita por el promotor frente al constructor, no puede derivar sino del contrato de obra suscrito entre las partes. De hecho, la Exposición de Motivos de la LOE se refiere a que 'la Ley fija las obligaciones de los agentes que intervienen en el proceso de edificación para establecer las responsabilidades y cubrir las garantías a los usuarios'; a su vez, alude a los requisitos básicos que deben satisfacer los edificios como 'garantía para proteger a los usuarios'.En cualquier caso, la STS de 21 de octubre de 2011 admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del art. 1591 CC con las de cumplimiento o resolución contractual del art. 1124 CC, o cumplimiento defectuoso del art. 1101; de tal modo que el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues, en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra.

Consecuencia de todo lo expuesto es que, en el caso enjuiciado, es aplicable el plazo general de prescripción de 15 años previsto en el art. 1964 CC (según la redacción anterior a la Ley 42/2015, de 5 de octubre) para las acciones personales. Por lo tanto, en ningún caso, la acción ejercitada por la demandante-reconviniente estaría prescrita.

En cuanto al último motivo del recurso interpuesto, el recurrente considera que los defectos constructivos reclamados son imputables a la promotora demandada, siendo ésta responsable de los mismos. Argumenta que, 'prácticamente, la totalidad de los vicios alegados se deben a que la promotora no entregó a la constructora el proyecto modificado, pues la insuficiente pendiente de la cubierta es el origen de los mismos'.

Los argumentos anteriores no pueden ser acogidos.

Sobre esta última cuestión, la juzgadora, ante la disparidad de las conclusiones alcanzadas por los peritos de ambas partes, tomó en consideración el informe pericial judicial, el cual constata la existencia de los vicios denunciados; ahora bien, entiende que el citado perito no concreta la causa de aquéllos, concluyendo que, tanto pueden deberse a defectos de la ejecución como del proyecto. Ante la imposibilidad de individualizar la responsabilidad, la juzgadora aplica la regla de la solidaridad. En concreto, invoca la STS de 16 de enero de 2015 , conforme a la cual, 'sólo cuando aquélla (en referencia a la responsabilidad de los agentes que intervienen el proceso de la construcción) no puede ser concretada individualmente, procede la condena solidaria.

En primer lugar, debemos tener en cuenta que, independientemente de la valoración probatoria hecha por la juzgadora de instancia, la solución jurídica adoptada no es ajustada a derecho. En primer lugar, porque, apreciada la solidaridad de ambos sujetos, la consecuencia lógica no podría consistir en imponer la reparación total de los vicios a una sola de las partes; ya que cada uno, en la relación interna entre ellos, sería deudor sólo por parte. Hay que tener en cuenta que la estructura de la obligación solidaria es de contenido complejo, debiendo distinguir entre el aspecto interno y el externo que liga a los sujetos activos y pasivos. Así, en la relación externa, cada deudor actúa frente al acreedor como si fuera deudor único; pero en la relación interna con sus compañeros en el vínculo, es sólo deudor por parte. En definitiva, desde el punto de vista pasivo de la solidaridad, cada deudor, frente al acreedor es deudor por entero; mientras que frente a sus compañeros, es deudor por parte. A lo anterior, debemos añadir que entre las partes de la deuda se presumen iguales, salvo pacto en contrario ( arts. 393 y 1.138 CC ).

Aclarado lo anterior, no debemos olvidar que, como ha quedado dicho, el régimen jurídico aplicable al caso enjuiciado es el relativo a la responsabilidad contractual, y no el previsto en la LOE. Tal circunstancia no supone, en ningún caso, incongruencia de esta resolución, sino que es una consecuencia ineludible del principio iura novit curia, que obliga a aplicar la consecuencia jurídica prevista en la normativa aplicable para resolver sobre las pretensiones de las partes.

Así las cosas, la aplicación del régimen de la responsabilidad contractual tiene trascendencia a los efectos probatorios, ya que la eventual estimación de la pretensión de la demandada-reconviniente exigirá, en todo caso, que ésta acredite que los vicios constructivos son imputables a la demandante-reconvenida, ya que a ella le incumbe la carga de la prueba conforme a las reglas del art. 217 LEC y, por tanto, ha de soportar las consecuencias de la falta de prueba de los hechos constitutivos de su pretensión. Así las cosas, en el caso de que no quedase individualizada la causa de los daños ni quedase probada la concurrencia de culpas de los agentes que intervinieron en el proceso constructivo no será posible apreciar entre ellos la responsabilidad solidaria que prevé el art. 17.3 LOE . Es decir, para el supuesto de que la promotora-reconviniente no pudiese acreditar el incumplimiento del contrato de obra por la constructora respecto de los defectos constructivos, no procedería, simple y llanamente, estimar su pretensión.

Teniendo en cuenta lo antes expuesto, esta Sala entiende que la conclusión probatoria alcanzada por la juzgadora de instancia no se ajusta los principios rectores de su carga. Por otro lado, una valoración correcta y razonable de la prueba hubiera exigido el análisis de cada uno de los vicios constructivos mediante la comparación de los tres informes periciales obrantes en el procedimiento. Frente a ello, la sentencia de instancia ha realizado una valoración global, sintetizando su razonamiento en que, según el informe del perito judicial y, 'sobre todo, las manifestaciones del perito judicial en la vista, no acabaron de concretar, en modo alguno la razón de ser de los defectos constructivos'.

Examinados los informes periciales, así como las explicaciones ofrecidas por los peritos, esta Sala disiente de la conclusión probatoria alcanzada en la instancia. Por ello, la valoración probatoria efectuada en la sentencia recurrida no puede ser mantenida.

Con carácter general, el perito propuesto por la parte actora, el Sr. Juan Ignacio , atribuye los daños controvertidos a un defecto del proyecto, fundamentalmente a la ausencia de un proyecto modificado que contemplase la construcción de las terrazas y la supresión de parte de la cubierta. Por su parte, el perito propuesto por la parte demandada, el Sr. Demetrio , considera que los defectos constructivos apreciados son achacables a un defecto de ejecución y, por tanto, imputables al constructor.

Ahora bien, una valoración correcta de la prueba exige analizar individualmente cada uno de los defectos constructivos a la luz de los tres informes periciales obrantes en el procedimiento:

1.- DEFICIENTE EJECUCIÓN DE LA CUBIERTA:

El perito de la parte demandante, el Sr. Juan Ignacio , reconoce la existencia de daños en la cubierta (levantamiento de pizarra, rotura de piezas, etc...) que achaca a 'ciclogénesis que hubo en las fachas anteriores', pero sin acreditar este último extremo.

El perito propuesto por la parte demandada, el Sr. Demetrio , concluye que la cubierta de pizarra ha sido ejecutada de forma deficiente; siendo un elemento fundamental en toda la edificación y que, por tanto, sus defectos son fruto de múltiples patologías. Afirma que no se ha ejecutado conforme a las normas de buena construcción. Así, indica que 'la sección de las limahoyas, resuelta a modo de canalón metálico, carece de sección suficiente, por lo que el agua de lluvia que desciende por ellos desborda'. La realidad de las afirmaciones anteriores viene avalada por las fotografías que se incorporan en su informe (foto 3 y 4). En ellas, se aprecia claramente que 'la pizarra no alcanza a solapar lo requerido con el pliegue de la pieza metálica que constituye la limahoya, posibilitando las filtraciones de agua'. En las fotos 5, 6, 7 y 8, se pueden apreciar una especie de 'remiendos' y 'sellados de silicona' colocados para evitar las filtraciones, lo cual no ha impedido la aparición de goteras, 'que serán muy abundantes de no corregirse'. Se comprueba, además, que existen deficiencias en la colocación de las losas de pizarra, las cuales se están desprendiendo.

El perito Judicial, el Sr. Juan Carlos parece avalar la tesis del Sr. Demetrio . De su informe, se infiere la existencia de defectos en la instalación de la cubierta. Igualmente, incorpora en su informe un reportaje fotográfico en el que pueden constatarse los defectos advertidos, así como 'sus posteriores reparaciones', respecto de las cuales, Don. Juan Carlos afirma que 'no han servido para subsanar por completo las patologías posteriores en el interior de la edificación'. De la misma manera que el Sr. Demetrio , el perito judicial da cuenta de la existencia de 'pizarras mal colocadas en inmediación de limahoya', 'solapes escasos de pizarra sobre pieza metálica de limahoya', así como 'piezas superpuestas que no solucionaron el problema de filtraciones'.

A la vista de lo anterior, entendemos que no cabe duda de que los daños de la cubierta son imputables a la constructora, al tener su origen en una deficiente instalación de dicha partida.

2.- DESPRENDIMIENTO DE LOS CANALONES PLUVIALES:

En primer lugar, el Sr. Demetrio da cuenta en su informe de que 'los canalones se desprenden de su soporte', aportando fotos que demuestran la citada deficiencia.

El Sr. Juan Ignacio no hace mención en su informe a las deficiencias ahora examinadas.

El perito judicial indica que, en su visita al edificio, no se le ha mostrado ningún canalón de pluviales desprendido. No obstante, aclara que 'la persona que lo acompaña en la visita le ha indicado que esta deficiencia había sido reparada por la aseguradora del inmueble'.

Así pues, si bien es cierto que las fotos incorporadas al informe pericial del Sr. Demetrio no dejan lugar a dudas de la existencia de este defecto de ejecución; también lo es que, habiendo sido reparadas, tal y como constatan las fotografías del informe pericial judicial, y no habiéndose aportado las correspondientes facturas, además existir indicios de que han sido abonadas por la aseguradora del edificio, no procede imponer su pago a la parte actora.

En cualquier caso, el perito judicial no incluyó esta partida en la valoración de daños de su informe; ello supone que la sentencia recurrida no comprendió el coste de dicha reparación en el pronunciamiento de condena, por lo que, tampoco, podría incluirse tal concepto en este momento, al haber recurrido únicamente la parte actora.

3.- FILTRACIONES EN LA CUBIERTA:

El informe pericial del Sr. Demetrio constata la existencia de goteras y humedades en las viviendas de la planta bajo cubierta. Así lo acreditan las fotografías adjuntadas, las cuales revelan humedades que afectan a los techos, paredes, así como a la carpintería y suelos de madera.

El Sr. Demetrio achaca tales deficiencias a los deterioros de la cubierta y de los canalones pluviales antes referidos; 'dada su mala y precaria ejecución'. El perito añade que 'van a verse incrementados a corto plazo y en igual medida que los daños de las viviendas afectadas'.

El perito de la parte actora, el Sr. Juan Ignacio , considera que los problemas de humedades examinados provienen de que la pendiente de la cubierta prevista en el proyecto (26,40 %) es inferior a los mínimos recomendados.

El perito judicial, Don. Juan Carlos , indica que los daños en el techo de las estancias bajo cubierta, proceden de aguas pluviales por defectos de estanqueidad en la cubierta de pizarra instalada. A diferencia de lo sostenido por el Sr. Juan Ignacio , aquél no atribuye los defectos de estanqueidad a la existencia de 'una pendiente inferior a los mínimos recomendados por las normas en vigor'. De hecho, cuando es preguntado por el letrado del demandante en el acto de juicio, afirma que 'no hay una normativa que diga que la inclinación de la terraza tenga que ser del 40%', sino que 'puede ser de un 27%, adoptando unas medidas adecuadas'. Por el contrario, Don. Juan Carlos , avalando la tesis del demandado-reconviniente, afirma que, 'en algunas de las limas, se da prueba de los problemas que se han dado desde el inicio, puesto que se ha tratado de reparar, colocando piezas, solución de todo incorrecta'. Ello explicaría, tal y como indica el perito judicial, que las filtraciones se concentren, en mayor medida en las zonas finales de las limahoyas de unión entre buhardillones, coincidiendo en determinadas zonas en que se aprecian pequeños defectos de instalación, lo cual 'no ocurre en toda la cubierta'. El perito judicial concluye en su informe que 'las filtraciones en cubierta son debidas a deficiencias en la ejecución y remate de los elementos que conforman la cubierta'. Cuando es preguntado en el acto de juicio si considera que las filtraciones podían tener su origen en la escasa pendiente de la cubierta, el perito judicial respondió: 'podría ser, no sé'.

A la vista de lo anterior, entendemos que no ha quedado acreditado que las filtraciones en las viviendas de bajo cubierta tengan su origen en una escasa pendiente de la cubierta. De hecho, pese a las insistencias del letrado de la parte actora, el perito judicial afirmó que no existía una normativa que diga que la inclinación de la cubierta tenga que ser de un 40%'. De lo que no cabe duda, a la vista de las fotografías y explicaciones Don. Juan Carlos y del Sr. Demetrio , es que se han constatado deficiencias en la instalación de la cubierta, conforme a lo indicado en el número uno antes examinado. Ambos peritos coinciden en que tales deficiencias provocan defectos de estanqueidad en la cubierta, los cuales darían origen a las filtraciones ahora discutidas.

En consecuencia, la constructora debe responder de los daños incluidos en este apartado; al ser consecuencia de las filtraciones de la cubierta, las cuales tienen su origen en una deficiente instalación.

4.- FILTRACIONES EN TERRAZAS DE LA PLANTA BAJO CUBIERTA:

Los tres informes periciales constatan la existencia de humedades provenientes de las terrazas situadas en la planta bajo-cubierta. Aparecen en los techos de las estancias de la planta segunda. Se manifiestan con la aparición de deterioros de las fábricas en la planta inferior de las carpinterías de acceso a las terrazas y en los laterales de éstas, en que aparecen manchas de acceso de agua. Estas filtraciones se complementan con las de cerramientos y carpinterías de galerías. La discrepancia se centra en el origen de estos daños.

El Sr. Demetrio achaca las deficiencias analizadas a un defecto de ejecución imputable a la constructora, al carecer las terrazas de una adecuada impermeabilización. Por el contrario, el Sr. Juan Ignacio considera que estamos ante un defecto del proyecto de la obra, el cual no contemplaba las terrazas. Considera que la construcción de las terrazas debió preverse en proyecto cuya modificación incumbía al promotor. En relación a ello, debemos advertir que tales conclusiones (defecto u omisión de proyecto que contemple las variaciones producidas respecto del proyecto inicial), ciertamente, chocan con la postura que ahora sostiene la parte recurrente (ésta defiende la existencia de un proyecto modificativo del proyecto inicial). En este concreto punto, el Sr. Demetrio , insistió en el acto de juicio que el proyecto por él examinado contemplaba las terrazas (que era una de las principales modificaciones, no contempladas en el proyecto inicial), no coincidiendo con el proyecto exhibido en el acto de juicio; sin embargo, podemos constatar que su informe se basa en el mismo proyecto que el analizado por el Sr. Juan Ignacio , con fecha de visado de 2 de febrero de 2006.

En cualquier caso, la eventual ausencia de proyecto que contemplase las terrazas no podría suponer la exoneración de responsabilidad para la constructora. Como bien indica el Sr. Demetrio , 'si había una omisión de proyecto, el contratista debió de decirlo antes de acometer la obra'. Por otra parte, resulta inverosímil que la constructora ejecutase una obra sin disponer de un proyecto en que apoyarla. Así mismo, aun partiendo de la ausencia de proyecto de modificación que contemplase las terrazas discutidas, lo cierto es que no ha quedado acreditado quién habría tomado la iniciativa para introducir la citada modificación. De hecho, dicha cuestión no fue objeto de debate en la primera instancia; tampoco, ninguna de las partes propuso prueba sobre tal extremo.

Los argumentos expuestos desvirtúan la tesis sostenida por el Sr. Juan Ignacio . Así pues, en este caso, ha de prevalecer el informe pericial del demandado, cuyas conclusiones vienen corroboradas por el perito judicial. Éste afirmó que la aparición de humedades provenientes de las terrazas situadas en la planta bajo cubierta era debida a 'deficiencias en la instalación de la impermeabilización' de las mismas.

Igualmente, Don. Juan Carlos constata filtraciones desde los cerramientos que envuelven el perímetro de la planta bajo cubierta. En relación a las mismas, corrobora la tesis del perito de la parte demandada; concluyendo que ocurren 'por deficiente impermeabilización de la repisa de remate superior del aplacado de piedra exterior'. Añade que, 'en algún caso, existen grietas claramente visibles que facilitan el acceso del agua de lluvia al cerramiento'. Así mismo, indica que 'existen fisuraciones que permiten y facilitan el acceso de agua al interior de los cerramiento perimetrales'. Preguntado por el letrado de la parte actora, indicó que la deficiente impermeabilización, en este segundo caso, podía deberse a una mala instalación, de manera que, al estar mal colocada, el agua no evacuase adecuadamente. El perito tampoco descartó que el origen de la deficiente impermeabilización estuviese en el propio material empleado. Ahora bien, en cualquiera de los dos casos, la responsabilidad debe imputarse a la constructora. En el caso de la deficiencia de instalación, por tratarse de un defecto de ejecución que incumbe a aquélla; en el caso del material, porque, según resulta de los acuerdos primero y segundo del contrato (página 123 de las actuaciones), la constructora asumió la obligación de suministrar todos los materiales necesarios especificados en el presupuesto, indicando expresamente que 'todos los materiales a emplear serán nuevos y exentos de defectos y de primera calidad'.

En consecuencia, la responsabilidad de los daños ahora examinados debe ser asumida por la constructora, al encontrarnos ante un defecto de ejecución.

5.- FILTRACIONES EN CERRAMIENTO Y VENTANAS DEL PATIO EN LA PLANTA BAJO CUBIERTA:

En este punto, el perito de la parte demandada alude en su informe a una carencia de impermeabilización; añadiendo que 'el cerramiento no ofrece la estanqueidad requerida y necesaria, permitiendo filtraciones en los paramentos ciegos y, aun más, en los encuentros con las carpinterías'.

El perito de la parte actora señala, como causa de las filtraciones apuntadas, un defecto de proyecto consistente en que 'el cierre de la obra del patio se ha realizado con una sola hoja y debería de ser de dos hojas con aislamiento térmico en la cámara de aire (que, lógicamente, no existe)'.

El perito judicial parece avalar la tesis de la demandada. Considera que 'los deterioros en el contorno de las ventanas que abren al patio, con pérdida de adherencia y exfoliación de pinturas, que se desprenden con motivo de las humedades que acceden desde el exterior al interior por el contorno de la venta' obedecen al 'mal sellado perimetral de la misma con la fábrica'. Así mismo, Don. Juan Carlos explica que la circunstancia de que la obra del patio se haya realizado con una sola hoja vino motivado por el cumplimiento de la normativa en vigor'. El perito judicial continúa indicando que 'se ha observado, por el exterior, el sellado de la ventana, en su perímetro, desprendido y un hueco en la fábrica, posiblemente, para alojar un anclaje, que no se ha sellado posteriormente'.

Ante los criterios discrepantes, entendemos que debe prevalecer el informe pericial judicial, el cual da una explicación más detallada sobre la causa de los daños; resultando lógica la relación causal entre los daños discutidos y una deficiencia en el sellado perimetral de las ventanas con la fábrica. Por otra parte, el propio informe pericial de la demandante indica que 'la humedad que se detecta en los ventanales del pasillo de acceso a los áticos es debido a un solo tabique y al fallo del sellado'.

En consecuencia, acreditado que nos encontramos ante un defecto de ejecución, ha de responder la constructora.

6.- FILTRACIONES DESDE LOS SANITARIOS:

Los informes periciales llegan a la misma conclusión sobre este punto: las paredes a que se adosan los platos de ducha no han sido impermeabilizados ni suficientemente sellados. Al hacerse uso de ellos, se producen filtraciones a través de las tabiquerías, humedeciéndose las estancias limítrofes. El propio perito de la parte actora concluye que tales deficiencias se deben al sellado del plato de ducha; indicando, expresamente, que se trata de un 'defecto imputable a la empresa constructora'.

En consecuencia, en este caso, no cabe duda de que nos encontramos ante un defecto de ejecución del que ha de responder la constructora.

7.- FILTRACIONES EN LA PLANTA SÓTANO:

Respecto de este extremo, el informe pericial de la parte demandada-reconviniente se limita a constatar la existencia de filtraciones hacia el interior de los garajes en las plantas sótano a través de los muros de contención, muros que, en parte, se muestran permeables. Ello no obstante, no indica el origen de las filtraciones. Lo mismo cabe decir del informe pericial judicial. Únicamente, el informe pericial de la demandante señala como causa de las humedades en el sótano la circunstancia de que 'no figura en el proyecto la sección y tipo de sumidero de aguas pluviales'.

Así las cosas, no existe prueba suficiente para imputar los daños de este apartado a la parte actora-reconvenida.

8.- DETERIOROS DE LAS ACERAS:

En este punto, los informes periciales constatan hundimientos y grietas, 'llegando, en algún punto, a comprometer, dada la deformación existente, la pieza inferior de la carpintería de las puertas balconeras de las viviendas de la planta baja'.

El informe pericial de la demandada sitúa el origen de estas deficiencias en el 'suelo de relleno constituido por materiales impropios o poco compactados'.

El informe pericial judicial atribuye los 'movimientos, deformaciones y agrietamientos' a una 'deficiente compactación de la subbase de apoyo de las aceras'; máxime, si se tiene en cuenta que parte de la mencionada acera se sitúa sobre el muro de hormigón del sótano y parte, fuera del mismo, 'generando apoyos de muy diferente comportamiento frente a la cesión'.

Ninguno de los antedichos informes periciales concreta si las deficiencias de compactación de la subbase de apoyo de la acera tienen su origen en un defecto del proyecto o de la ejecución de la obra. Sobre este punto, sí se pronuncia el informe pericial de la demandante-reconvenida. En éste, el Sr. Juan Ignacio afirma que, 'en ningún caso, son imputables (en referencia a las deficiencias analizadas) a la constructora, ya que no existen planos de detalle, ni sistema constructivo, y más aun, si se tiene en cuenta que parte de las aceras están, unas sobre forjado y otras, sobre terreno colindante con el edificio'. El perito añade que, para realizar este tipo de obras, son necesarios unos buenos planos con detalles constructivos (secciones, cotas, materiales, instalaciones, etc,...) y una buena e intensa dirección de obra. Finalmente, este perito descarta que nos encontremos ante un defecto de ejecución, por cuanto 'existe un CFO que avala la buena ejecución de las obras, firmado y por el arquitecto autor del proyecto, como director de las obras'.

Con base en lo expuesto, entendemos que la parte demandada-reconviniente no ha logrado acreditar que los daños analizados tengan su causa en una ejecución defectuosa de la obra. En consecuencia, la reparación de aquéllos no puede imputarse a la contratista demandante.

9.-CARPINTERÍAS EXTERIORES:

El perito de la parte actora incluye dos deficiencias en este apartado. La primera se refiere a 'los grandes ventanales que, a modo de galerías, se han instalado en las viviendas y, en mayor medida, los ventanales de las buhardillas de la planta bajo cubierta'. Respecto de los mismos, indica que 'aparentan ser de sección insuficiente para soportar la presión del viento (...) en función de sus generosas dimensiones'. El informe pericial judicial hace unas consideraciones similares respecto de los ventanales aludidos; y añade que, 'por el momento, están cumpliendo su cometido'.

El hecho de que los ventanales utilizados no fuesen adecuados a la estructura del edificio no permite imputar la responsabilidad a la constructora. No hay nada que indique que la elección del tipo de ventanal correspondiese a la contratista, por lo que, difícilmente, podemos hablar de un defecto de ejecución. Lo cierto es que, ni el Sr. Juan Ignacio ni el Sr. Demetrio sugieren que se hubiesen colocado unos ventanales distintos de los indicados en el proyecto de ejecución, lo cual sí sería reprochable a la contratista. En consecuencia, la actora no ha de responder de esta deficiencia.

Otra cosa son los 'desagües de que han de disponer las carpinterías para evacuar al exterior las condensaciones y pequeñas filtraciones en las juntas de los perfiles'. En este caso, el informe pericial judicial indica que aquéllos 'están mal resueltos o, en algún caso, son inexistentes', lo que provoca que el agua no se evacúe al exterior y acceda al interior. Igualmente, el perito de la parte actora habla, en su informe, de un 'fallo del sellado de la carpintería exterior (ventanal)'. Por lo que, en este caso, sí que debe atribuirse la responsabilidad de tales daños a la constructora, al tratarse de un defecto de ejecución.

10.- DESPRENDIMIENTO DE LOS APLACADOS EXTERIORES:

El informe pericial de la demandada, coincidiendo con el informe pericial judicial, constata que algunas de las losas de los aplacados decorativos de la fachada se han desprendido. Ambos informes señalan, como causa, una deficiente colocación que no garantiza el anclaje, o bien por mala adherencia del material al mortero de agarre con el que se ha instalado.

En consecuencia, nos encontramos ante un defecto de ejecución, cuya reparación deberá asumir la constructora.

En cuanto a la posibilidad de que el desprendimiento del aplacado se debiese a la mala calidad del material empleado, hay que tener en cuenta que, en virtud del contrato, la constructora tenía obligación de suministrar los materiales, los cuales debían de ser 'nuevos y exentos de defectos y de primera calidad'.

11.- LOS COLGANTES EXTENSIBLES PARA SUSTENTACIÓN DE ANDAMIOS COLGANTES NO HAN SIDO PLEGADOS:

El informe pericial de la demandada constata que los colgantes de los andamios no han sido recogidos, debiendo de ser replegados. El perito judicial corrobora dicha circunstancia, indicando que, si bien no están produciendo ningún daño para la edificación, deben recogerse al interior del receptáculo para evitar su deterioro.

En consecuencia, en el este punto, la constructora debe asumir el coste de los trabajos necesarios para recoger los colgantes extensibles.

En atención a lo anterior, esta Sala considera que ha quedado acreditado el incumplimiento contractual de la parte actora respecto de los defectos constructivos reclamados, como consecuencia de una defectuosa ejecución de la obra contratada con la parte demandada- reconviniente. Se exceptúan los siguientes defectos: desprendimiento de los canalones pluviales, filtraciones en la planta del sótano, deterioros de las aceras e inadecuación de los ventanales que a modo de galerías se han instalado en las viviendas.

En cuanto a las soluciones constructivas de los defectos antedichos, debemos dar por buenas las indicadas en el informe pericial judicial, al ser éste el acogido en la sentencia de instancia, sin que ninguna de las partes haya discutido en esta alzada dicho criterio.

Con base en todo lo expuesto, estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recurrida, la cual ha de ser revocada parcialmente. En consecuencia, la constructora PROFEJUMA, S.L. deberá indemnizar a la promotora CONPRONOR, S.L. en la cantidad de 36.370 euros (46.872,36 euros, de los que han de descontarse 504,88 euros, correspondientes a la reparación de las filtraciones de los sótanos, y 9.997,48 euros, correspondientes a la reparación de las aceras; las partidas correspondientes a los canalones pluviales e inadecuación de los ventanales no fueron objeto de valoración por el perito judicial y, por tanto, no fueron objeton de condena en la primera instancia). Éste es el importe al que asciende, según valoración del perito judicial, los trabajos de reparación necesarios.

QUINTO.-En cuanto a las costas, dado que el recurso de apelación interpuesto ha sido estimado parcialmente, no procede su imposición a ninguna de las partes, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de PROFEJUMA, S.L. contra la sentencia recurrida, revocándola parcialmente. En consecuencia, la constructora PROFEJUMA, S.L. deberá indemnizar a la promotora CONPRO NOR, S.L. en la cantidad de 36.370 euros; confirmando los restantes pronunciamientos. Todo ello sin imposición de costas.

Devuélvase al consignante el deposito constituido para recurrir.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.