Sentencia Civil Nº 59/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 228/2014 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DE 3 DE COIN

JUICIO DE MENORES NÚMERO 82/13

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 228/14

SENTENCIA N.º 59/2016

ILMOS. SRES.

Presidente:

DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

DOÑA PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

En la ciudad de Málaga a 2 de febrero de dos mil dieciséis

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial,los autos de Juicio de Menores N.º 82/13 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Coín , sobre medidas en favor de hijos menores , seguidos a instancia de Don Carlos José , representado en el recurso por la Procuradora Doña Francisca Carabantes Ortega y defendido por la Letrada Doña María del Carmen Sánchez Mendez , contra Doña Covadonga , representada en el recurso por el Procurador Don Juan Antonio Carrión Calle y defendida por la Letrada Doña Isabel Méndez Madueño; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el actor contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número 3 de Coin dictó Sentencia de fecha 27 de septiembre de 2013 , en el Juicio de Menores N.º 82/13 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así : ' PARTE DISPOSITIVA .- SE ESTIMA parcialmente la demanda formulada por D. Carlos José , por lo que acuerdo las siguientes medidas definitivas:

1º) La patria potestadserá ejercida por la conjuntamente por los progenitores.

Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

Elección inicial o cambio de centro escolar.

Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

Para todo ello los progenitores deberán arbitrar el cauce de comunicación entre sí que mejor se adapte a sus circunstancias y que, a su vez, permita dejar constancia, En su defecto, los cónyuges se comunicarán por correo o por burofax. Y así intentada la consulta, la no contestación se entenderá como conformidad.

Quedan excluidas de este pacto aquellas determinaciones cuya urgencia no permita la consulta al otro progenitor, que serán adoptadas por aquél con quien se encuentre la menor en ese momento, y que deberán ponerse en conocimiento del otro progenitor a la mayor brevedad posible.

También quedan excluidas las decisiones referentes a los actos cotidianos, respecto de las cuales el progenitor custodio no necesitará consultar con el otro.

2º) La guarda y custodiade los menores será atribuida a la madre, sin perjuicio de que el padre continúe llevando y recogiendo a los menores del colegio o que siga llevándolos a lugares tales como el médico.

3º) El régimen de visitasserán el que acuerden los progenitores. En defecto de acuerdo, será el siguiente:

- Corresponde al padre estar con los menores dos días entre semana, que en defecto de acuerdo será martes y jueves de 17:00 a 20:00 horas, siempre que las actividades de los menores lo permitan, en especial, siempre que no afecte a los estudios y a las actividades extraescolares a realizar.

- Igualmente el padre podrá estar con los menores los fines de semana alternos desde el viernes a las 17:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas.

- En cuanto a las vacaciones de verano, de Semana Santa, Semana Blanca y Navidad, se distribuirán por mitad. En defecto de acuerdo sobre lo que se considera la mitad del tiempo de las distintas vacaciones, las vacaciones de verano será el mes de julio para un progenitor y el mes de agosto para el otro, los días desde el fin de curso escolar en junio hasta julio corresponderán padre, si la madre pasa el mes de julio con los menores, y los días de septiembre hasta el inicio del curso escolar corresponderán a la madre. En caso contrario, es decir, si el mes de julio corresponden al padre, los días a los que se ha hecho referencia de junio serán para la madre, y los días de septiembre serán para el padre; la Navidad, se dividirá en dos periodos, el primero desde el 23 de diciembre a las 17:00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 17:00 horas, el segundo periodo desde el día 30 diciembre a las 17:00 horas hasta el día 6 de enero a las 17:00 horas. Semana Santa comprenderá dos periodos, el primero desde el viernes de dolores a las 17:00 horas hasta el miércoles a las 17:00 horas, y el segundo desde el miércoles a las 17:00 horas hasta el domingo de Resurrección a las 20:00 horas. Semana Blanca también se dividirá en dos periodos: el primero desde el primero desde el viernes anterior a empezar la Semana Blanca a las 17:00 horas hasta el miércoles a las 17:00 horas, y el segundo desde el miércoles a las 17:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas.

- Con respecto a las vacaciones de Semana Blanca, Semana Santa y Navidad y verano, los progenitores se pondrán de acuerdo sobre quién estará con el menor en cada periodo, en caso de desacuerdo, corresponderá a la madre elegir en los años pares y al padre en los impares. La elección deberá comunicarse al otro progenitor lo antes posible, si no hubiere buena comunicación deberá comunicarse con al menos un mes de antelación, en caso contrario, el progenitor al que le corresponda la elección perderá ese derecho y será el otro progenitor el que pueda elegir.

- En los periodos de vacaciones de verano, Semana Blanca, Semana Santa y Navidad se suspenderá el régimen de visitas, aunque no el derecho de comunicación con el progenitor que no tenga en su compañía a los menores.

- En cuanto al día de cumpleaños de los menores, cada año pasará el menor que cumpla años junto con sus hermanos, en compañía de uno de los progenitores. Si no hay acuerdo, la madre pasará los años pares con el hijo que cumple años y con los hermanos de ésta, el padre los impares.

- Los menores serán entregados y recogidos en el domicilio familiar.

4º) El uso y disfrute de la vivienda familiarsita en CALLE000 nº NUM000 de Alhaurín el Grande (Málaga) se atribuye a la madre y a los menores.

5º) La pensión de alimentosa satisfacer por el padre será de 450 euros, cantidad pagadera por mensualidades anticipadas, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresándola en la cuenta corriente que designe la madre, debiendo revisarse dicha cantidad anualmente con efectos de primero de enero de cada año, y conforme a las variaciones que experimente el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. La pensión alimentos a los hijos será abonada por el padre durante los doces meses del año.

6º) Los gastos extraordinariosse abonarán por mitad entre los progenitores, previa acreditación de la realidad y de la necesidad de los mismos. Los progenitores elegirán el medio de comunicación, en su defecto, será por correo o burofax, el progenitor deberá contestar porque si no se entenderá que está conforme.

Son gastos extraordinarios los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, las actividades extraescolares, campamentos de verano, libros de texto de la Universidad el pago de las matrículas universitarias o análogas, en general las que superen o sean posteriores al bachillerato y gastos de residencia fuera del domicilio familiar, y todos aquellos que no resulten previsibles y sean necesarios o convenientes en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes, de los menores (salud, formación y ocio).

No tienen carácter de gasto extraordinario, por estar ya asumidos en la pensión alimenticia los gastos de comida, ropa, transporte, libros o material didáctico (material escolar).

Todo ello, SIN HACER EXPRESA CONDENA EN LAS COSTAS.'

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el actor , el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde desestimada la practica de la prueba interesada por el apelante y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 2 de febrero de 2016 , quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el actor Don Carlos José se recurre la Sentencia dictada en la anterior instancia en virtud de la cual se fijan medidas en favor de los cuatro hijos nacidos de la relación convivencial mantenida entre el mismo y la demandada , Doña Covadonga , pretendiendo, en primer lugar , que se revoque dicha resolución en cuanto a la medida de custodia materna adoptada para, en su lugar, le sea atribuida a él la guarda y custodia de los cuatro hijos habidos y,en consonancia con ello se le atribuya el uso y disfrute del que fue domicilio familiar, alegando, que la juzgadora a quo a la hora de decidir la medida de custodia de los hijos ha errado en la valoración de la prueba,apoyándose solo en las manifestaciones de la mayor de las hijas Micaela , cuya relación con el recurrente no es buena, resultando tanto de las testificales practicadas a los tutores de los menores, como del informe de los servicios sociales municipales, que ha sido él el progenitor que ha venido ocupándose de los menores, al permanecer la madre todo el día en el bar que regenta,desentendiéndose tanto de los menores, como de las tareas del hogar, por lo que entiende que Doña Covadonga no está cualificada para asumir la custodia de los hijos, solicitando la atribución de la custodia en su favor. A esta pretensión revocatoria se opone la parte adversa . Para el análisis de la cuestión suscitada sobre a la guarda y custodia de los cuatro hijos nacidos de la unión convivencial mantenida entre los litigantes, se hace preciso poner de manifiesto que toda ruptura de convivencia como pareja , al implicar la cesación de la vida familiar,determina la imposibilidad de que los hijos habidos permanezcan bajo la guarda conjunta y simultanea de los dos progenitores,debiendo encomendarse la custodia, bien a uno de ellos, sin que tal atribución lleve consigo la incapacidad o insuficiencia del otro progenitor para realizar las labores cuidadoras o educativas de los menores, sino simplemente la necesidad física de permanencia con uno de ellos, bien a ambos progenitores, de forma que se ejercerá la guarda y custodia de los menores de forma compartida, siempre que concurran las condiciones expresadas en el artículo 92 del Código Civil , en la redacción dada al mismo por la Ley 15/2005, de 8 de Julio. El principio básico que rige esta materia, de carácter fundamental, es el favor minorisrecogido en la Convención de Derechos del Niño de la ONU, en el artículo 39 de la CE y en diversos preceptos del Código Civil (92, 93, 94, 151, 154, 158 y 170). Ello quiere decir que deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés superior del menor, que debe, sin duda, ser perfectamente tutelado, conforme dispone el artículo 92.2 del Código Civil , y, así, habrá de ponderarse el ambiente más propicio para el desarrollo de las facultades intelectivas, afectivas y volitivas del menor, la atención que pueden prestarle, tanto de tipo material como afectivo, cada uno de los progenitores, la madurez intelectual y evolutiva del menor, etc. Sentado lo anterior y proyectándolo al caso de autos, enatención a las circunstancias concurrentes, correctamente valoradas y consideradas por la juzgadora de instancia se está en la necesidad de confirmar el pronunciamiento de la Sentencia que atribuye la custodia de los hijos a la madre y con ello el pronunciamiento que atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a los hijos y a la madre , en cuanto que progenitora detentadora de la custodia de los menores, pronunciamiento que no es sino el fiel reflejo de lo dispuesto sobre el particular en el artículo 96 del Código Civil . Del material probatorio obrante en la litis, aunque resulta que ambos progenitores detentan , en un sentido u otro, determinadas carencias en orden a ejercer de modo satisfactorio la custodia de los hijos, se colige que , en definitiva , es la opción de custodia materna la que tutela de forma más idónea el interés prioritario de los menores pues , como bien afirma la juzgadora a quo,el informe de los servicios sociales lo que refleja es que pese a que la madre trabaja en un bar regentado por el matrimonio , dedicada al mismo en mayor medida que el padre por la incapacidad laboral absoluta laboral que el mismo tiene reconocida , ello no le ha impedido ser la progenitora que ha estado más dedicada al cuidado de dichos menores, pasando el padre las tardes en el bar, siendo la madre la que atendía a los hijos en cuanto a higiene , lavado de ropas, elaboración de comidas, mantenimiento de la casa, y todo ello compaginado con su actividad laboral, limitándose el padre a llevar a sus hijos al colegio porque iban en coche y Doña Covadonga carece de permiso de conducir, así como a los médicos, pero sin mayores implicaciones en la vida familiar cotidiana , habiendo declarado la hija mayor , Micaela , conocedora de primera mano, de la dinámica familiar cotidiana, que es la madre la que con su ayuda, prepara la comida de la familia, y se encarga del mantenimiento del domicilio, limitándose el padre a llevar a los niños al colegio y a los médicos , pero sin mayor implicación en otras tareas domésticas o de cuidado de los hijos, marchando tras almorzar al bar, en el que pasaba la tarde regresando al domicilio sobre las 22.00 horas sin prestar mayor ayuda al cuidado de los hijos, de donde cabe colegir que Doña Covadonga , madre de los menores, es la que, pese a su dedicación al negocio de bar, ha tenido mayor implicación en el devenir cotidiano de los menores. El informe de los servicios sociales evidencia que, pese a la situación que motivó la intervención de las mismos, Doña Covadonga ha progresado, y, pese a su poca preparación , en poco tiempo ha realizado grandes avances en cuanto a las pautas a seguir con los menores. Las testificales de los tutores de los menores no revelan más dato que el simple hecho de que era el padre el que acudía a las reuniones del colegio, lo cual es compatible con la obligada dedicación de la madre al bar, negocio que es el que en mayor medida ha sustentado la economía familiar y al que parece se dedicaba el padre en menor medida al tener declarada incapacidad laboral y tener otras actividades lúdicas que realizar, teniendo reconocido el mismo en el acto del juicio que pasaba las tardes en una peña recreativa . Tampoco el hecho de que el hoy apelante cuente con familiares como soporte de ayuda , puede servir de base para hacerle atribución de la custodia de los hijos porque fueron , precisamente esos familiares , los que pidieron la ayuda de los servicios sociales porque ellos no podían atender a los niños. En definitiva lo que prueba el material probatorio en su conjunto es que, tras la difícil etapa pasada por el grupo familiar, gracias a la ayuda de los servicios sociales y a los avances de Doña Covadonga , esta es la progenitora más idónea para asumir la custodia de los hijos, que han sido atendidos de manera primordial por la madre, pese a la situación surgida y haberse visto obligada a dedicar mayor tiempo a la regencia del bar, negocio que, en definitiva constituía principal fuente de sustento de la economía familiar.

SEGUNDO.-En otro orden de cosas, pide el apelante que la pensión alimenticia establecida en favor de sus hijos y a su cargo, se reduzca a la suma de 200 euros mensuales en total, pues sus ingresos se limitan a la suma de 605 euros al mes que percibe como pensión por invalidez permanente absoluta, teniendo además otra hija, fruto de otra relación a la que abona 125 euros al mes, de donde resulta, que si se ve obligado a abonar los 450 euros al mes fijados en la Sentencia , solo le restan 28 euros para atender a su propia subsistencia. Para resolver el motivo de apelación que ahora nos ocupa conviene recordar que, como precisa el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002 , entre otras muchas, la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 CE , 110 y 154.1 CC ) tiene unas características peculiares que la distingue de las restantes deudas alimenticias para con los parientes e hijos mayores de edad, en cuya sede, en consecuencia, caben criterios de mayor amplitud y pautas más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas menores de edad, habida cuenta el vínculo de filiación y la edad. Nos encontramos en presencia, en cualquier caso, de un deber inexcusable que deriva de las obligaciones propias del ejercicio de la patria potestad, y dada la obligatoriedad de su regulación y fijación impuesta por el artículo 93 del Código Civil , siempre procede fijar el derecho cuantificándolo en la suma que resulte ajustada a las circunstancias concurrentes, incluso cuando la situación económica del obligado sea de precariedad o de carencia de ingresos, pues en estos casos, cual ocurriría en el que nos ocupa, en todo caso ha de fijarse un mínimo vital que garantice una subsistencia digna del menor, siendo obvia la obligación de los progenitores de sufragar las necesidades vitales mínimas del menor, como son las de comida, vestido y vivienda en condiciones de suficiencia y dignidad, considerando la Sala que la cuantía fijada en la Sentencia apelada, que contempla la situación económica del obligado , 112,5 euros mensuales en favor de la menor , es de mínimo vital , en la medida que tan solo contribuye satisfacer la mínimas exigencias vitales para la mera subsistencia de los menores , por debajo de cuya cuantía esa mera subsistencia se vería seriamente comprometida; por ello, en consecuencia, no puede la Sala acceder a la pretensión revocatoria articulada por el obligado recurrente, y sí confirmar la Sentencia en cuanto al particular objeto del recurso, más cuando la cuantía fijada está incluso por debajo del mínimo vital en esta Sala viene establecido en supuestos análogos de precariedad económica del obligado, como el que nos ocupa , que se sitúa entorno a los 150-180 euros mensuales, no pudiéndose olvidar que son cuatro los hijos a cuyo sostenimiento ha de contribuir el obligado y que la situación económica de la madre es también comprometida, por lo que la cuantía alimenticia, en el mínimo vital fijado en la Sentencia, ligeramente inferior incluso, al que el Señor Carlos José viene obligado a satisfacer en favor de otra hija nacida fruto de otra relación, se antoja imprescindible para el sostenimiento de los menores con un mínimo de suficiencia y dignidad, por debajo de la cual , resultaría seriamente comprometida la propia subsistencia de los menores, por lo que esta Sala , como ya antes hemos expresado , no puede, en modo alguno, acceder a la pretensión revocatoria articulada por el recurrente, confirmando, también en cuando a este pronunciamiento la Sentencia apelada.

TERCERO.-Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , las costas procesales devengadas en la alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Carlos José frente a la Sentencia dictada por la señora Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Coín , en los autos de Medidas en Favor de Hijos Menores N.º 82/13 , a que este rollo de apelación civil se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.