Sentencia Civil Nº 59/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1388/2015 de 26 de Enero de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 001388/2015

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº 59/2016

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dª MARIA DEL PILAR MANZANA LAGUARDA

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

En Valencia, a veintisiete de enero de dos mil dieciséis

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de nº 000002/2015, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE TORRENT, entre partes, de una como demandante, D/Dª. Esperanza representado por el/la Procurador/a INMACULADA MOLINA BOSCH y defendido por el/la Letrado/a VICENTE POLO PENADES y de otra como demandado, Ruperto , representado por el/la Procuradora CESAR JAVIER GOMEZ MARTINEZ y defendido por el/la Letrado/a JOSE LUIS NAVARRO DE LEON. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE TORRENT, en fecha 30/06/2015, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDAinterpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Inmaculada Molina Bosch en nombre y representación de Dª Esperanza ; contra D. Ruperto , representado por el Procurador de los Tribunales D. César Gómez Martínez ACUERDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS:

1.- La patria potestadde los hijos menores de edad Pablo Jesús , Sagrario , Aureliano , Clemente y María Teresa será compartida por ambos progenitores, quedando los mismo bajo la guarda y custodia de la madre.

2.- Se establece un régimen de convivencia o relación del padre con sus hijosde los sábados y domingos alternos de 12'00 a 14'00 horas, debiendo ser recogidos y entregados los hijos en el domicilio de la madre.

3.- El padre deberá abonar una pensión alimenticiade 375 euros mensuales a la progenitora, que se abonará por meses anticipados dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta NUM000 designada por la madre, actualizándose anualmente conforme al incremento del Indice de Precios al Consumo publicado cada año por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que cumpla sus funciones, amén de la mitad de los gastos extraordinarios que se acrediten.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 27 de Enero de 2016 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte apelante la sentencia de instancia en lo concerniente tanto a la pensión alimenticia como por el régimen de visitas, procediendo su estudio por separado y así respecto de la pensión alimenticia debe decirse que la materia correspondiente a alimentos a los hijos menores, que comprende, además de los alimentos en sentido propio, el vestido, la habitación, salud y educación, es la más sensible a los avatares de la vida cotidiana, por la necesidad de la alimentación diaria, el vestir adecuadamente, la habitación como bien indispensable, el estar cubiertos por la vital asistencia médica, e, igualmente, como proyección necesaria de futuro, la educación como factor determinante. La importancia que la Ley da a tal exigencia para los padres respecto de los hijos menores, tiene una doble manifestación en cuanto a destacar su específica relevancia. De una parte, sancionando la falta de asistencia de los padres a los hijos en tal ámbito, que pueda dar lugar a la apreciación de desamparo y llevar, incluso, a la asunción de la guarda del menor por la entidad pública con suspensión de la patria potestad. De otra parte, haciendo especial cualificación para la fijación y cuantificación respecto de los alimentos a los hijos menores ( art. 93.1), distinguiéndola y separándola de su establecimiento respecto de los correspondientes a los hijos mayores de edad y demás parientes ( arts. 93.2 y 142 y siguientes CC ).

Así, el precepto específico a aplicar para el caso de alimentos a los hijos menores derivados de la crisis matrimonial, es el artículo 93 del CC , antes citado, que para la adecuada valoración, cuantificación y fijación de los mismos no hace referencia, como si hace el artículo 146 CC , a que 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.', sino que 'El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'.

Es decir, las necesidades determinantes para la fijación de los alimentos son únicamente 'las de los hijos en cada momento', es decir, que las circunstancias concretas de los hijos menores son las que definen y, consiguientemente, excluyen otros parámetros para la valoración, como pudiera ser la posición de los padres, a diferencia de lo que se establece para los alimentos entre parientes de los artículos 142 y siguientes, y de modo más concreto el artículo 146 CC , que recoge el criterio de proporcionalidad respecto de quien los da y los recibe. Todo ello supone que los progenitores deben de prestar alimentos a los hijos conforme a sus necesidades mínimas en cada concreto momento, por cuanto se trata de un deber impuesto por norma jurídica expresa y que alcanza relevancia constitucional, como expresamente refiere el artículo 39.3 de la Constitución al disponer que:'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'.; por su parte el Código Civil en su artículo 154 1.1 ºimpone el deber de los progenitores respecto de los hijos menores de 'alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral', por lo que un padre, respecto de unos hijos menores de edad sometidos a su patria potestad, no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia, y más, cuando al no darse la convivencia diaria con ellos, está desplazando con exclusiva esa obligación a la madre que necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos. (En igual sentido, entre otras, sentencias de esta misma Sección de 9 Y 16 de febrero de 2009 ).

En el caso de autos queda limitado el presente recurso únicamente al importe de la pensión alimenticia, y a tal efecto conviene recordar que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad, por lo que necesariamente ha de mantenerse la sentencia de instancia dada la absoluta dependencia de los hijos que hace que hoy por hoy precisen de la citada pensión.

Esta Audiencia Provincial, el llamado 'mínimo vital' lo viene fijando en la suma de 150 € mensuales por hijo, al disponer que 'pensión de alimentos por importe de ciento cincuenta euros mensuales (150€/mes), a abonar de forma anticipada dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe, debiendo actualizarse dicha cantidad anualmente de conformidad con las variaciones que pudiera experimentar el IPC conforme a los índices publicados por el INE u organismo que pudiera sustituirlo. Cantidad que se considera más ajustada a las circunstancia concurrentes en los términos del art. 146 del CC , estando, por otra parte incardinada dentro de los márgenes que este Tribunal viene asociando al mínimo vital.' Mínimo vital que viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo.

Así las cosas forzoso es mantener la suma señalada en la instancia habida cuenta que en el caso de autos se trata de, nada menos, 5 hijos, con lo que la suma señalada no llega ni a ese mínimo vital a que se ha hecho referencia.

SEGUNDO.-Respecto del régimen de visitas interesa el recurrente que se señale para las vacaciones así como que se acuerde para todos los sábados y domingos desde las 12 a las 17 horas y acerca de ello debe decirse que el derecho de visitas del progenitor no custodio constituye no sólo un derecho sino también un deber cuya finalidad principal es la protección de los intereses del menor para cuya educación, desarrollo y formación resulta necesaria una relación fluida, amplia y habitual con ambos progenitores. En la regulación de las cuestiones que afecten a menores es el interés de éstos el que ha de primar sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir, como establece el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor .

Y siendo tan conveniente y necesario para los hijos el mantenimiento de una comunicación amplia y habitual con los padres, con ambos en igual medida hasta donde sea posible cuando los progenitores no conviven, las medidas de inflexibilidad, de limitación o de restricción tanto en el tiempo como en la forma de llevar a cabo la relación paterno-filial, solo deben adoptarse cuando concurran graves circunstancias que así lo aconsejen ( art. 94 del Código Civil ), que resulten debidamente acreditadas, y de las cuales pueda desprenderse un temor razonable de que la comunicación normalizada, sin límites o prevenciones, pudiera constituir un riesgo o perjuicio para la adecuada formación, educación o salud física y mental del hijo.

Teniendo en cuenta lo anteriormente dicho debe señalarse el régimen de visitas para las vacaciones que será la mitad de las mismas, eligiendo a falta de acuerdo la madre los años pares y el padre los impares, y en cuanto a los fines de semana no estima la Sala adecuado señalar todos los sábados y domingos como solicita el recurrente dado que también la madre debe tener días de fines de semana para estar con los hijos y no sólo entre semana, si bien el horario será desde las 12 a las 17 horas a fin de que puedan comer los hijos con el padre.

TERCERO.-No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Declaramos haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por el Procuraodr Don César J. Gómez Martínez en representación de Don Ruperto contra la sentencia de fecha 30-6-2015 dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 1 de Violencia de Torrente cuya resolución revocamos en el sentido de que los sábados y domingos alternos en que tenga a los hijos el padre será desde las 12 horas a las 17 así como que tendrá a los hijos consigo la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa, y Verano, eligiendo, a falta de acuerdo, la madre los años pares y el padre los impares, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.