Sentencia Civil Nº 59/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 367/2015 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.06.2-14/005068

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2014/0005068

A.p.ordinario L2 367/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 281/2014(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Luis Antonio

Procurador/a / Prokuradorea:GABRIEL MARCOS RICO

Abogado/a / Abokatua:IVAN METOLA RODRIGUEZ

Recurrido/a / Errekurritua: CXG AVIVA CORPORACION CAIXA GALICIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

Procurador/a / Prokuradorea:BEATRIZ OTERO MENDIGUREN

Abogado/a / Abokatua:RAQUEL MOLINA

SENTENCIA Nº: 59/2016

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 3 de marzo de 2016.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario nº 281 de 2014, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4, de Getxo, y del que son partes como demandante, D. Luis Antonio , representado por el Procurador D. Gabriel Marcos Rico y dirigido por el Letrado D. Iván Metola Rodríguez, y como demandada, CXG AVIVA C ORPORACIÓN CAIXA GALICIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S. A., representada por la Procuradora, Dª Beatriz Otero Mendiguren y dirigida por la Letrada Dª Raquel Molina Sanz, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 29 de junio de 2015, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: 'FALLO:Que debiendo desestimar como desestimo plenamente la demanda interpuesta por el Procurado Sr. Gabriel Marcos, en representación de Luis Antonio , contra CXG Aviva Corporación Caixa Galicia de Seguros y Reaseguros, representada por la Procuradora Sra. Beatriz Otero, debo ABSOLV ER y ABSUELVO a la demandada de todas las pretensiones contra ella deducidas en el presente pleito, con expresa imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Luis Antonio ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se pretende en la demanda interpuesta por la representación del Sr. Luis Antonio frente a CXG AVIVA CORPORACIÓN, CAIXA GALICIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, la condena a la aseguradora demandada a cumplir el contrato de seguro de invalidez suscrito con el demandante el 19 de enero de 2006, abonando la suma de 179.758,68 euros, de la que deberá poner a disposición de la beneficiaria, NCG BANCO, la cantidad pendiente de amortizar correspondiente al préstamo hipotecario garantizado por la póliza de seguro hasta su cancelación total y abonar el sobrante, al ser el capital asegurado mayor que el capital pendiente de amortizar, al actor; con condena también al pago de los intereses moratorios del artículo 20 LCS .

Se sustenta esta pretensión en el reconocimiento al demandante por la Dirección Provincial de Bizkaia del INSS, en resolución de 3 de junio de 2013 confirmada mediante resolución de 1 de julio de 2014, de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común; y ha sido desestimada en su integridad en la sentencia de primera instancia en atención ( Fundamento de Derecho Segundo de la resolución impugnada ) a que el actor al tiempo de la contratación del seguro, en que fue sometido al oportuno cuestionario de salud, incumplió el deber impuesto en el artículo 10 LCS omitiendo dolosamente padecer linfoma folicular y epilepsia.

Y frente a ello se alza la representación actora aduciendo errónea la valoración probatoria en la primera instancia. Alega al efecto, en síntesis e invocando los testimonios del Sr. Erasmo y Sr. Iván que se dice no han sido tomados en consideración por el juzgador a quo, que la contratación del seguro vino impuesta al demandante por la entidad bancaria para la concesión del préstamo hipotecario que tenía solicitado, siendo el tratamiento dado a la concertación de este seguro absolutamente secundario y residual no habiéndose tan siquiera acreditado que llegara a hacerse pregunta alguna al demandante sobre su estado de salud, respecto a lo que sostiene que en ningún momento se reunió el actor con ningún agente responsable de la entidad aseguradora ni con ningún analista en seguros, no habiéndose realizado el cuestionario que tan solo firmó el demandante con las respuestas pre-rellenadas. Añade que el Sr. Luis Antonio no ocultó deliberadamente su estado de salud pues la epilepsia no es percibida por el ciudadano común como una enfermedad grave y en el momento de la suscripción de la póliza se encontraba asintomático y con la enfermedad totalmente controlada, no habiendo sido hasta el año 2010 cuando sobrevinieron de forma brusca crisis recurrentes, intensas y reiteradas, rebeldes a cualquier tratamiento, habiendo pasado siete años desde la suscripción de la póliza hasta la declaración de incapacidad; destacando que además ninguna pregunta se contiene en el estado de salud en relación a la epilepsia. En cuanto al linfoma, que señala superado tras el tratamiento aunque con posterior recaída años después también superada, incide en que no se prestó relevancia alguna al estado de salud que el mismo denotaba como requisito previo para la contratación del seguro de vida e invalidez, aun siendo obvio, como se evidencia con el testimonio del Sr. Erasmo y fotografías aportadas como documento nº 14 de la demanda, que el Sr. Luis Antonio padecía una gravísima enfermedad, linfoma no hodgking ya desde el año 2004, por la que hubo de someterse durante todo ese año y el siguiente a durísimos tratamientos de quimioterapia, cuyos efectos secundarios eran obvios y notorios; afirmando, por otro lado, que en cualquier caso no es ésta la enfermedad invalidante que da derecho a la prestación indemnizatoria. Cita la doctrina que estima de aplicación al caso. Y concluye por solicitar que se dicte nueva sentencia en que, con estimación íntegra del recurso y revocación de la apelada, se estimen íntegramente los pedimentos de su demanda con imposición a la contraparte de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.-La resolución apelada concluye, y en ello se sustenta su pronunciamiento desestimatorio como ya hemos dejado indicado, con que el actor al responder negativamente a determinadas preguntas del cuestionario de salud a que fue sometido con carácter previo a la suscripción de la póliza de autos, infringió el deber de veracidad que le impone el artículo 10 LCS , incurriendo en dolo con las consecuencias previstas en su párrafo 3º.

El mencionado precepto dispone que ' El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él.

El asegurador podrá rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro. Corresponderán al asegurador, salvo que concurra dolo o culpa grave por su parte, las primas relativas al período en curso en el momento que haga esta declaración.

Si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración a la que se refiere el párrafo anterior, la prestación de éste se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. Si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación'.

La doctrina jurisprudencial sobre este precepto se reitera y resume en STS de 4 de diciembre de 2014 cuyo texto se recoge en parte en la aquí impugnada por lo que no estimamos necesario reiterarla, sí en todo caso remitirnos a ella y, continuando con la exposición destacar que también incide en que si el tomador del seguro tiene el deber precontractual de declarar y describir el riesgo asegurado contestando al cuestionario que le presenta el asegurador, este deber de declarar no existe si el asegurador omite pedir al solicitante esta descripción de los riesgos, de modo que el asegurado se libera de la carga y el asegurador asume las consecuencias de su falta de diligencia. Dice así la citada resolución que ' El artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro , ubicado dentro del Título I referente a las Disposiciones Generales aplicables a toda clase de seguros, ha concebido más que un deber de declaración, un deber de contestación o respuesta del tomador de lo que se le pregunta por el asegurador, ya que éste, por su mayor conocimiento de la relevancia de los hechos a los efectos de la adecuada valoración del riesgo, debe preguntar al contratante aquellos datos que estime oportunos. Concepción que se ha aclarado y reforzado, si cabe, con la modificación producida en el apartado 1º de este artículo 10, al añadirse el último párrafo del mismo que dice que: ' quedará exonerado de tal deber (el tomador del seguro) si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aún sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en el (...)'» ( Sentencia 1200/2007, de 15 de noviembre , que cita la anterior 600/2006, de 1 de Junio) '.

Sentido el anterior en que también se habían pronunciado ya las SSTS de 3 de junio de 2008 , 17 de julio de 2007 y 29 de marzo de 2006 . Y la sentencia de 6 de abril de 2001 indicando además que, acreditado que el cuestionario fue rellenado por el agente del asegurador, limitándose el asegurado a firmarlo, ello equivale a falta de presentación del cuestionario, lo que determina que el asegurado no incurriera en dolo o mala fe.

Se alega así por la parte actora y se reitera en esta alzada que en el caso de autos el cuestionario de salud fue rellenado por personal de la entidad bancaria, CAIXA GALICIA, en que el Sr. Luis Antonio contrató un préstamo hipotecario a que se vinculaba el aseguramiento habiéndolo firmado el demandante con las respuestas pre-rellenadas, añadiendo además que el tratamiento que se dio en la entidad bancaria a la concertación de este seguro fue absolutamente secundario y residual y que se presentó a su firma entre la documentación del préstamo hipotecario en la propia Notaría; todo lo cual resulta avalado por el testimonio del Sr. Erasmo , cuñado y socio a la sazón del actor y que estuvo presente en la contratación que nos ocupa ya que él mismo, simultáneamente, concertó también idéntico préstamo hipotecario y seguro. Sin embargo este proceder resulta ser totalmente ajeno al habitual que expone a su vez el testigo Don. Iván quien trabajaba en la sucursal de que se trata en las fechas de los hechos y que aun cuando no recuerda los pormenores de comercialización concretos del caso de autos sí explica cómo el proceder habitual era que se formulasen al cliente por el personal de la demandada, que además recibía preparación sobre seguros, una a una las preguntas del cuestionario de salud consignándolas en pantalla para después imprimir el documento por triplicado, entregando uno de los ejemplares junto con el resto de la documentación de la póliza al cliente; y aclarando que tal documentación no se presentaba a la firma en la Notaría sino que los productos vinculados, tales como tarjetas de crédito, seguro de hogar o seguro de vida, se firmaban días antes que el préstamo hipotecario, habiendo precisado incluso que en el caso del seguro de hogar lo que se hacía, por razones obvias al ser suscrito con antelación a la adquisición del inmueble, era suscribir una pre - póliza. Cierto es que en este último caso nos encontramos ante un testimonio cuyo marcado componente subjetivo, en cuanto el Sr. Iván intervino directamente en la comercialización del préstamo, no puede ser obviado, pero en idéntica situación nos encontramos ante el testimonio del Sr. Erasmo , en este caso por razón de parentesco con el demandante, y lo que ocurre es que el primeramente mencionado resulta, en lo que nos ocupa, adverado por un dato objetivo en las actuaciones, lo que no acontece con el segundo testimonio; y nos referimos al documento del propio cuestionario en que pueden leerse datos personales del Sr. Luis Antonio , tales como su tensión arterial, talla y peso, que no se han tan siquiera alegado inexactos y que necesariamente hubieron de ser facilitados por el demandante a quien operó el documento. Y en esta tesitura cobra verosimilitud el testimonio del Sr. Iván con respecto al proceder habitual al cumplimentar el cuestionario de salud y además puede concluirse con que así se procedió en este caso por lo que aquél resulta válido y eficaz según se pronunció la STS de 15 de noviembre de 2007 , atribuyendo validez y eficacia al cuestionario escrito por el agente pero dictado de viva voz por el asegurado, y se reitera en STS de 14 de febrero de 2014 para caso en que el asegurado fue dando las contestaciones al agente que lo redactó, siendo así que en esta última se concluye que al no acreditarse que el cuestionario contenga algo distinto a la declaración del propio asegurado es plenamente imputable al declarante la inexactitud o reticencia apreciada, según criterio seguido en sentencia de 10 de septiembre de 2007 .

Punto en que llegado hemos de incidir en las alegaciones de quien recurre pretendiendo que el personal de la entidad bancaria debía conocer su delicado estado de salud, pese a lo cual no le dio mayor trascendencia, cuando procedió a la suscripción del seguro en el mes de enero de 2006, tras concluir un duro tratamiento de quimioterapia iniciado en el año 2004 por padecer un linfoma no hodgking, cuyos efectos secundarios dice eran obvios y notorios y en ello nuevamente es adverado por el Sr. Erasmo . Sin embargo el Sr. Iván niega haber sido consciente en ningún momento de este padecimiento del Sr. Luis Antonio , a quien, frente a lo que se sostiene en el escrito de recurso, dice no conoció en el año 2004 ya que si en este año se inició la relación de la entidad bancaria con la empresa que mantenían ambos cuñados quien inicialmente trataba en exclusiva con el Banco era el Sr. Erasmo ; y si los efectos secundarios a que se refiere el apelante son los que muestran las fotografías documento nº 14 de la demanda a que se remite esta parte entendemos que no necesariamente ha de atribuirse el aspecto que en ellas muestra el Sr. Luis Antonio a padecimiento alguno, menos por quien no le conociese con anterioridad.

En definitiva, el resultado probatorio en autos lo que pone de manifiesto es que el declarante incurrió deliberadamente en reticencia o inexactitud al responder al cuestionario a que fue sometido por la aseguradora, cuyas preguntas son claras y directas, entendibles sin dificultad. Así respondió con un NO a ' - Está usted de baja por enfermedad o accidente- ' ' - Ha padecido o padece alguna enfermedad que le haya obligado a interrumpir su actividad laboral durante más de quince días en el transcurso de los últimos cinco años- ' ' Le han recomendado consultar a un médico, hospitalizarse, someterse a algún tratamiento o intervención quirúrgica- ' Y con un SI a la siguiente ' - Su estado de salud es bueno y sin enfermedad-'. Y ello pese a que en la fecha de firma de la póliza aún se encontraba de baja médica por linfoma, baja que se inició el 3 de septiembre de 2004 y se mantuvo hasta el 2 de marzo de 2006 según el certificado de incapacidad temporal remitido por la Inspección Médica del Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco ( folio 1049 de las actuaciones ), y había sido sometido al tratamiento médico correspondiente; y pese a que venía también padeciendo desde los quince años una epilepsia que venía siendo tratada con fármacos y por ende controlada médicamente, de lo que había de ser absolutamente consciente y además de su alcance; de tal manera que ante la ocultación de estos padecimientos no podemos sino insistir, aunque el primero de ello se presente ahora ajeno a la declaración de incapacidad, que se incurrió en su momento en una reticencia deliberada por el demandante.

Ha sido finalmente esta última enfermedad, evolucionando a epilepsia sintomática refractaria al tratamiento farmacológico, la que ha determinado la declaración de incapacidad del Sr. Luis Antonio ( documento nº 10 de los de esta parte ) y era el de la epilepsia de larga evolución riesgo obstativo a la celebración por la aseguradora del contrato, de lo que muestra es la manifestación al respecto de MUNICH RE ( folio 1019 ); por lo que no procede sino la confirmación del pronunciamiento en la sentencia de primera instancia pues como declara el Tribunal Supremo en sentencia de 31 de mayo de 2004 , insistiendo en su doctrina anterior :

' La exoneración del pago de la prestación pactada al amparo del inciso final del párrafo tercero del art. 10 de la Ley del Contrato de Seguro , que la sentencia recurrida declara, sólo tiene lugar en los casos de culpa grave o dolo que supone reticencia en la expresión de las circunstancias conocidas por el tomador del seguro que puedan influir en la valoración del riesgo y que de haberlos conocido el asegurador hubieran influido decisivamente en la voluntad de celebrarlo ( SS. 31 de diciembre de 1998 y 26 de julio de 2002 ).

El concepto de dolo que da el art. 1.269 CC , no sólo comprende la insidia directa e inductora sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente - SS. 6 de junio de 1953 , 7 de enero de 1961 y 20 de enero de 1964 -, siendo esta segunda forma o modalidad de dolo a la que se refiere el inciso final del párrafo tercero del art. 10, como resalta la Sentencia de 12 de julio de 1993 al decir que el dolo que se aprecia es, evidentemente, de naturaleza negativa, en cuanto supone reticencia en la obligada (persona obligada) que silenció los hechos y circunstancias influyentes y determinantes de la conclusión del contrato que de haberlos sabido la otra parte influirían decididamente en su voluntad de celebrar el contrato y que encuentra encaje en el art. 1.269 CC - S. 26-10-91- ( SS. 26 de octubre de 1981 y 26 de julio de 2002 , y en el mismo sentido, 30 de septiembre de 1996 , 31 de diciembre de 1998 y 6 de febrero de 2001 ). El dolo es el engaño causado maliciosamente haciendo creer al otro contratante lo que no existe u ocultando la realidad (S. 3 de octubre de 2003 ) '.

Y en más reciente STS de 27 de abril de 2006 :

' Lo cierto y no impugnado es que la aseguradora sometió a la tomadora/asegurada, a un cuestionario previo, que debía ser cumplimentado por la misma, sobre las circunstancias relativas al riesgo, produciéndose una omisión consciente y voluntaria de circunstancias que, no sólo influían en su valoración sino que, de haberlas conocido la aseguradora, hubieran impedido la celebración del contrato teniendo en cuenta que lo que sanciona la Ley es la omisión voluntaria, en cuanto el conocimiento de la enfermedad pueda trascender a las condiciones contractuales, o la propia concertación de la póliza ( SS. 31 de mayo 2004 , y las que en ellas se citan), y que ésta Sala de casación ha declarado en sentencia de 15 de julio de 2005 que 'el deber de declaración del riesgo se infringe cuando el riesgo declarado y tenido en cuenta al tiempo de la perfección del contrato es diverso al riesgo real que existía en aquel momento ( SS. 12 julio y 25 noviembre 1993 , 27 octubre 1998 ),y tiene matizado, por un lado, que el cumplimiento del deber -o su violación- ha de valorarse, en lo posible, con criterios objetivos ( SS. 25 noviembre 1993 , 27 octubre 1998 , 7 diciembre 2004 ) , y, por otro lado, que las circunstancias conocidas por el tomador del seguro que se omiten, para ser relevantes, son aquellas que puedan influir en la determinación o valoración del riesgo ( SS. 9 julio 1994 , 2 febrero 1997 , 31 diciembre 1998 , 14 y 18 junio y 31 diciembre 2002 , 3 octubre 2003 , 21 abril 2004 )...'

TERCERO.-Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Luis Antonio contra la sentencia dictada el día 29 de junio de 2015 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Getxo en el Juicio Ordinario nº 281/14, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 036715. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.