Sentencia CIVIL Nº 59/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 537/2016 de 10 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00059/2017

N30090

C/ COMANDANTE CABALLERO N. 3 4 PLANTA

Tfno.: 985968754 Fax: 985968757

N.I.G.33004 41 1 2016 0006283

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000537 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de AVILES

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000217 /2016

Recurrente: Evaristo , Miriam

Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA, MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA

Abogado: SALVADOR SOLIS GARCIA, SALVADOR SOLIS GARCIA

Recurrido: Luciano

Procurador: BEATRIZ DEL CID CAMACHO

Abogado: MARÍA CONCEPCIÓN ARTIME VELARDE

RECURSO DE APELACION (LECN) 537/16

SENTENCIA Nº 59/17

En OVIEDO, a diez de Febrero de dos mil diecisiete.

Vistos por la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Elena Rodríguez Vigil Rubio, Presidenta de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, actuando como órgano jurisdiccional unipersonal en elRollo de apelación núm. 537/16, dimanante de los autos de juicio civil Verbal, que con el número 217/16 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés, siendo apelantes DON Evaristo Y DOÑA Miriam ,demandados en primera instancia, representados por la Procuradora DOÑA MARIA ARANZAZU GAMENDIA LORENZANA y asistidos por el Letrado DON SALVADOR SOLIS; y como parte apeladaDON Luciano ,demandante en primera instancia, representad por la Procuradora DOÑA BEATRIZ DEL CID CAMACHO y asistido por la Letrada DOÑA MARIA CONCEPCION ARTIME VELARDE.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Avilés dictó Sentencia en fecha 21 de Octubre de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO la demanda formulada por la procuradora de los Tribunales Sra. del Cid Camacho, en nombre y representación de DON Luciano , sobre declaración de servidumbre de paso, frente a DOÑA Miriam y a DON Evaristo ,

DEBO DECLARAR Y DECLARO que la propiedad del demandante: Finca rústica, llamada ' DIRECCION000 ', sita en la ería de su nombre, parroquia de DIRECCION001 , concejo de Gozón, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Avilés, al Tomo NUM000 , Libro NUM001 , Folio NUM002 ,Fincaregistral nº NUM003 , está enclavada entre varias fincas y no tiene acceso a camino público, y en su virtud,

ACUERDO que se constituya una servidumbre de paso, a favor de la finca del demandante, con una anchura de 2,5 metros y una longitud de 14,53 metros, lo que supondría una superficie total afectada de 36,34 metros cuadrados, para permitir el paso, sobre la finca propiedad de los demandados, en los términos señalados, en el informe elaborado por el perito, Don Alvaro , para la denominada solución propuesta como A-B, de dicho informe.

DEBIENDO ser indemnizados los demandados por la parte actora, en la cantidad de SETECIENTOS VEINTISEIS EUROS CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS, (726,81€).

El pago de las costas procesales se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante, en fecha 27 de Diciembre de 2016 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente:

'

Único.- De conformidad con el artículo 460 y el apartado 1 del artículo 464, ambos de la LEC , es procedente la admisión de la prueba propuesta por la parte y acordar la celebración de la correspondiente vista, en cuanto la declaración testifical en los términos y con el objeto propuesto puede servir para clarificar el origen de la situación de enclavamiento de la finca del actor, y formar convicción sobre cual el la solución de entre las propuestas por las partes, mas adecuada y adaptada a los criterios legales para poner fin al mismo.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

1.- Recibir a prueba el presente rollo, acordando la práctica de la siguiente prueba: testifical de Doña Gloria , vecina de DIRECCION001 (Gozon) DIRECCION002 NUM004 .

2.- La celebración de vista, procediendo el Letrado de la Administración de Justicia al señalamiento de la misma.'

Se acuerda señalar la vista para el día 7 de febrero de 2017, a las 9:30 horas de la mañana.

Se tramitó la alzada quedando los Autos vistos para Resolución.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estimó la demanda, acordando la constitución forzosa de una servidumbre de paso a favor de la finca del actor, denominada DIRECCION000 , sita en el PARAJE000 , ería DIRECCION000 , parroquia DIRECCION001 , parcela catastral núm. NUM005 del Polígono NUM006 , por la finca de los demandados, parcela catastral NUM007 del mismo polígono y, ello siguiendo el trazado propuesto por el perito Sr. Alvaro como solución A-B, en los términos que recoge su parte dispositiva transcrita en los antecedentes de hecho de esta sentencia.

Recurren tal pronunciamiento los demandados en cuyo escrito de interposición fundan la impugnación en la reiteración de los mismos motivos de oposición ya articulados en su contestación, centrados en invocar:en primer lugar, la infracción por inaplicación del art. 567 del CCivil, fundada en estimar aplicable a la finca, indiscutidamente enclavada del actor, la situación que la doctrina ha venido calificando como de 'enclave por hecho propio', invocando en su apoyo que ésta originariamente era del mismo propietario que la parcela catastral núm. NUM008 , lindante con camino publico, de modo que el enclavamiento vino determinado por una actuación voluntaria del propietario común, que al transmitir esta ultima lo habría generado, privando a la finca del actor del acceso al camino publico a su través por donde se venia sirviendo;en segundo lugar, en reiterar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, fundada en el hecho de que el informe pericial practicado a su instancia acredita la existencia de otras opciones de salida a camino publico una de ellas además menos perjudicial para el predio sirviente, concretamente la señalada como solución G-H, que afecta no solo a la finca de los demandados sino también al titular de la parcela catastral NUM009 , lo que harían necesario en este caso demandar al menos a este ultimo;en tercer lugar, de rechazarse ambas objeciones, en denunciar la existencia de un error en la valoración de la prueba pericial por parte de la Juzgadora de Primera Instancia a la hora de determinar el valor de la servidumbre que establece, al no tomar en consideración otras circunstancias al margen del precio del terreno ocupado por el paso, tales como la existencia de asfaltado y el demerito que ocasiona a su finca y,en cuarto y ultimo lugar, en todo caso, postulando la procedencia de dejar sin efecto la condena en costas por la existencia de dudas de derecho evidentes, teniendo en cuenta las circunstancias precedentes.

SEGUNDO.-El primero de los motivos de impugnación se rechaza.

En efecto, aunque el art. 567 CC dispone que 'si adquirida una finca por venta, permuta o partición, quedare enclavada entre otras del vendedor, permutante o copartícipe, estos están obligados a dar paso sin indemnización, salvo pacto en contrario', de su propia literalidad resulta que solo contempla el caso de que la finca enclavada esté rodeada enteramente por 'otras del vendedor' y esa situación aquí no concurre pues aunque efectivamente de la certificación registral aportada con la contestación resulta que la finca del actor y otra con la que colinda, concretamente la parcela catastral NUM008 , del mismo polígono NUM005 , que linda con camino publico, aun siendo independientes, originariamente pertenecían al mismo dueño, lo cierto es que antes de su venta al actor, esta ultima ya había sido vendido a tercero por lo que no concurre el requisito de su pertenencia al mismo dueño y prueba de que ello es asi es que en el momento de su venta al actor, la finca enclavada ya no colindaba con otra del mismo dueño como exige el precitado art. 567.

Es por ello irrelevante el hecho de que con anterioridad a la compra de la misma por el actor, y cuando ambas fincas eran de un mismo propietario, (año 2005, según la certificación registral de dicha finca obrante al f. 66) se viniera sirviendo por la parcela NUM008 , pues tal situación la propia testigo de los demandados que declaro en el acto de la vista celebrada en esta alzada, reconoció había cesado tras su compra por el actor, a partir de la cual se vino sirviendo por la finca de los demandados por el lugar en que se establece la servidumbre en la sentencia de primera instancia.

Además de ello, aunque este ultimo articulo expresa un principio general de poner a cargo de los que realizan la división la carga de facilitar el acceso a la finca enclavada, no cabe desconocer las concretas circunstancias de cada caso que pueden conducir a imponer la servidumbre sobre otras fincas, y así lo admitió el Tribunal Supremo en la sentencia de 26 de Julio de 1994 al afirmar que aquel precepto 'no excluye absolutamente la posibilidad de que el adquirente exija paso por otra heredad vecina, previa la correspondiente indemnización', cuando 'no ofrezca duda que la finca del vendedor 'no sería el terreno más conveniente por donde tendría que ir esa servidumbre' supuesto este que aquí concurre teniendo en cuenta que el propio perito de los recurrentes, tanto en su informe como en aclaraciones ha reconocido que la solución que establece que pasaría por la citada parcela NUM008 , que en origen era propiedad del mismo dueño que la del actor, denominada en su informe solución D-E-F, en absoluto es la mas se acomoda a los criterios legales establecidos en el art. 565 del CCivil, algo por otra parte evidente, teniendo en cuenta que afectaría no solo a esa sino a otras 4 parcelas con una superficie de ocupación por su mayor trazado casi 8 veces superior a la acogida en la recurrida.

TERCERO.-Igual rechazo ha de alcanzar a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario que ha de estimarse correctamente resuelta por la Juzgadora de Instancia en el acto del juicio, al venir avalado su rechazo por la doctrina del TS contenía en su sentencia de 20 de diciembre de 2005 , según la cual ' ...la pretensión de constitución forzosa de la servidumbre de paso 'ex artículo 564 del Código Civil ' no exige la presencia en el proceso en calidad de demandados de todos los colindantes respecto del predio enclavado. Es cierto que esta Sala ha exigido por razones obvias la presencia en el proceso en calidad de demandados de todos los condueños cuando el predio sobre el que se pretende imponer la servidumbre con carácter forzoso pertenece proindiviso a varios( sentencias de 5 de julio de 1954 y 5 de febrero de 1964 ),pero tal exigencia no debe extenderse a los supuestos distintos en que son distintos fundos colindantes los que inicialmente pudieran ser constituidos en predios sirvientes,y así la sentencia de 26 de mayo de 1993 sienta un precedente en el sentido de que,cuando a través de la prueba practicada en autos se acredita que el camino que reúne los requisitos del articulo 565 del Código Civil discurriría por alguno de los fundos cuyos propietarios han sido traídos al pleito, no puede obligarse a la parte reclamante a demandar y traer al proceso a personas que manifiestamente no pueden resultar afectadas por su resultado.Esta es la posición que domina en la doctrina y que está presente en la jurisprudencia italiana en torno al artículo 1.051 del Códice, cuyo párrafo 2º también establece que la servidumbre de paso se impondrá por el predio por el que cause el menor perjuicio y sea el trayecto más breve a la vía pública. Así resulta queel propietario del predio intercluso no está obligado a demandar a todos los propietarios de los fundos contiguos que podrían, en abstracto, ser gravados con la servidumbre, pues la comparecencia de estos en el proceso instado sólo contra uno de ellos resulta innecesaria en tanto que la resolución judicial en nada puede afectarles y será el propio demandante quien tendrá que demostrar que la finca sobre la que pretende establecer la servidumbre es la adecuada de acuerdo con lo establecido en el articulo 565 del Código Civil , y, en su caso, corresponderá al demandado acreditar lo contrario. De este modo no cabe apreciar en todos los colindantes la situación fáctica que da lugar a la exigencia del litisconsorcio, para la que la jurisprudencia exige que la resolución a dictar hubiera de producir efecto de cosa juzgada respecto de los ausentes del proceso( sentencias de 30 de enero de 1982 , 14 de enero de 1984 , 31 de octubre de 1985 y, entre las más recientes, la de 22 de febrero de 2000 ),exigiéndose la concurrencia entre presentes y ausentes de un nexo común, o sea una comunidad de riesgo procesal( sentencias de 30 de junio de 1967 , 6 de diciembre de 1977 y 22 de mayo de 1988 )y la existencia de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio que hiciera preciso demandar a todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos resultarían afectados por la resolución( sentencias de 4 de junio , 28 y 30 de septiembre de 1999 ),de modo que dicha excepción se produce cuando en virtud de un vínculo que une a una persona con la relación jurídico-material objeto del pleito se produce la consecuencia de que la sentencia necesariamente le ha de afectar( sentencias de 22 de octubre y 28 de diciembre de 1998 , y 22 de febrero de 2000 ),encontrándose en su esencia la consideración de la eficacia que la sentencia que ponga fin al procedimiento produzca necesariamente para quienes estén vinculados con la relación material que es su objeto( sentencia de 9 de marzo de 2000 ),sin que un efecto reflejo o mero interés en el resultado del litigio fundamente la necesidad de una situación litisconsorcial( sentencias de 4 de octubre de 1989 , 26 de marzo de 1991 , 25 de febrero de 1992 y 1 de diciembre de 2001 ).

A todo lo anterior cabe añadir la injusta situación que se generaría para el demandante que pretende la constitución de una servidumbre forzosa de paso si se le obligara a demandar no sólo al titular del predio que, en razón a los datos objetivos, considera que ha de ser el sirviente, sino a cualquier otro con el que pudiera obtener salida a camino público, con la necesaria consecuencia de que, en su caso, la absolución de estos con toda probabilidad le gravaría con la asunción de las costas generadas en su defensa'.

De acuerdo con la misma, al afectar la solución propuesta en la demanda exclusivamente a los demandados, por considerar, con arreglo a la pericial aportada con su demanda, que era la parcela más adecuada, descartando al resto por las razones que en el informe se contienen, no puede estimarse que en este caso concurra la excepción de litisconsorcio pasivo necesario pues ciertamente la propugnada en la demanda ha de estimarse es la que mas se ajusta a los criterios del art. 565 del CCivil.

Ello es asi, y con ello se aborda el motivo de impugnación que propugna como mas adecuada a los criterios del citado art., la solución G-H, propuesta en el informe pericial adjuntado con la contestación, porque si bien es cierto que de reputarse que esto ultimo es asi, o cuando menos que existen dudas sobre cual es la solución mas acorde con tales criterios, entre ambas, la desestimación de la demanda procedería, aunque lo fuera no por razones de fondo sino por esta razón formal de existencia de un litisconsorcio pasivo necesario, como única forma de respetar todos las garantías de defensa, que comprende sin duda la presencia en el mismo de todos los que pudieran verse afectados por la eventual constitución de servidumbre forzosa de paso, que en otro caso se verían directamente afectados por la resolución que aquí se adopte en cuanto al fondo, sin haber sido oídos, ello no obstante, en este caso no puede aceptarse que la solución propugnada por los recurrentes, sea prevalente a la propugnada en la demanda, lo que excluye la necesidad de la llamada a juicio del propietario colindante a que afecta la misma.

En efecto, aunque la longitud de ambos pasos es sustancialmente igual, lo cierto es que la finca de Don Juan Alberto por la que pretende que transcurra parcialmente el paso, no es colindante con la del actor como así resulta tanto de los datos registrales como catastrales de esta ultima, de forma que la constitución del paso afectaría, sino a tres fincas, concretamente también a la parcela NUM010 del mismo polígono NUM005 , propiedad de Don Claudio , en todo caso tanto en su comienzo como en su final a la propia finca de los demandados y obligaría además a realizar obras de desmonte y destrucción del muro que separa la finca de Don Juan Alberto de la de estos últimos, para salir finalmente a la finca de los demandados, que es por donde necesariamente se tendría acceso al camino publico, con lo que en la practica supondría gravar con esta servidumbre dos o tres predios de propietarios distintos, sin librar del gravamen que el paso representa a la de los demandados.

Si ello es asi, si el paso fijado en la recurrida, no puede estimarse cause mayor perjuicio a la finca de los demandados, en cuanto todo el discurre por el terreno sobrante que estos han dejado fuera del vallado que cierra la misma para permitir acceder con turismos a la finca cerrada, y si además discurre por zona que según el propio perito de los actores, se encuentra a diez metros de distancia del propio portón de acceso y a mas de 40 de la edificación construida en su interior, es claro que ese paso forzoso uno puede estimarse provoque minoración alguna de privacidad que exija una indemnización adicional por ese concepto, asi como tampoco que el mismo transcurra por terreno asfaltado, que exija una contribución a su coste por parte de los actores, pues la Juzgadora de Instancia, que ha realizado una diligencia de reconocimiento judicial en la zona afectada, ya recoge en su sentencia que el paso discurre por una zona de prado, sin asfaltar, que además viene siendo utilizada para transito de vehículos o de maniobra de turismos para retornar al camino asfaltado desde el que se accede a la misma, siendo por todo ello evidente, que la indemnización fijada en la recurrida, limitada al valor del terreno ocupado por el paso, es ajustada a derecho al no poderse estimar existan otros perjuicios añadidos, que hayan de ser indemnizados en el predio sirviente.

CUARTO.-La impugnación en cuanto al fondo por ello se rechazada bien que deba acogerse la que se centra en la imposición de costas, en cuanto las propias dudas tanto de hecho como de derecho que plantea la existencia o no de litisconsorcio en este caso, que ha hecho necesario resolver las dudas existentes sobre la solución mas ajustada a los criterios del art. 565 del CCivil, de entre la propuesta por la actora, y la que mas se ajusta a los mismos de las propuestas en el informe pericial de los demandados, justifican en este caso, como autoriza el ultimo párrafo del apartado 1º del art. 394 de la L.E.Civil , no hacer expresa imposición de costas en primera instancia.

En cuanto a las del recurso, al acogerse parcialmente el mismo dejando sin efecto la imposición de costas de primera instancia, tampoco procede hacer expresa imposición de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 .2º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo, dicta el siguiente

Fallo

Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido porDOÑA Miriam Y DON Evaristo , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Avilés, en autos de juicio verbal núm. 217/2016, seguidos contra los mismos a instancia deDON Luciano , a que el presente rollo se refiere, la que seREVOCA PARCIALMENTEen el solo extremo de no hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia.

En lo demás se confirman sus pronunciamientos, sin hacer tampoco expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta sentencia que es firme, al no ser susceptible de recurso de casación de acuerdo con la doctrina contenida en los autos del TS de fecha 26 de febrero , 4 , 25 y 17 de septiembre , todos de 2013, en doctrina que reitera el mas reciente de 3 de junio de 2015 , lo pronuncia, manda y firma la Ilma. Sra. Presidente de la Sala que la dicta.