Sentencia CIVIL Nº 59/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 634/2016 de 06 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00059/2017

N10250

PLAZA MERCAT, 12

Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217

N.I.G.07026 42 1 2016 0002586

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000634 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.3 de IBIZA/EIVISSA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000545 /2016

Recurrente: Felisa

Procurador: SUSANA PILAR NAVARRO MARI

Abogado: EDUARD CLAVELL GONZALEZ

Recurrido: BANCO DE SABADELL SA

Procurador: FRANCISCO TORTELLA TUGORES

Abogado: MATEO CAMILO JUAN GOMEZ

S E N T E N C I A Nº 59

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Dª COVADONGA SOLA RUÍZ.

En PALMA DE MALLORCA, a seis de marzo de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 545/2016, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.3 de IBIZA/EIVISSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION número 634/2016, entre partes, de una como demandante apelante, Dª Felisa , representada por el Procurador de los Tribunales, Dª SUSANA PILAR NAVARRO MARI y asistida por el Abogado D. EDUARD CLAVELL GONZALEZ; y de otra como demandada apelada, BANCO DE SABADELL SA, representada por el Procurador de los Tribunales, D. FRANCISCO TORTELLA TUGORES y asistida por el Abogado D. MATEO CAMILO JUAN GOMEZ.

Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza, en fecha 5 de octubre de 2016, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:'DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Navarro Marí en nombre y representación de Felisa , contra BANCO DE SABADELL y, en consecuencia, con condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 28 de febrero del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen,

PRIMERO.-En la demanda instauradora de esta litis, en procedimiento ordinario subsiguiente a una ejecución hipotecaria, la representación de Dª Felisa , solicita que, en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 88/2.013 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ibiza, se declare que el valor de tasación a efectos de subasta del bien hipotecado debe ascender a 945.634,39 euros, o, subsidiariamente, la nulidad del procedimiento hipotecario por falta del requisito exigido por el artículo 682.2.1 de la LEC .

A dicha petición se opone el Banco de Sabadell SA (como sucesor de la Caja de Ahorros del Mediterráneo) solicitando la aplicación de la cosa juzgada por haberse resuelto dicha cuestión en el procedimiento hipotecario, y, en cuanto al fondo, que dicha cláusula que fija el valor de tasación es válida.

La sentencia de instancia desestima la demanda, implícitamente acepta la petición de cosa juzgada propuesta por la demandada, y entra en el examen del fondo de la cuestión. Dicha resolución se remite a las actuaciones del procedimiento hipotecario, y en especial, a los autos de 16 de septiembre y 6 de noviembre de 2.014 dictados por la Sección Tercera de esta Audiencia, resolviendo en apelación el auto de 22.11.2.013 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ibiza, a tenor de los cuales se cumple el requisito exigido por el artículo 682 LEC , fijándose el tipo de subasta en el título ejecutivo en la suma de 377.112 euros, sin que la posterior escritura de novación del préstamo modifique dicho valor de tasación; y en nada afecta a dicho tipo de tasación establecida en esa concreta escritura de préstamo con garantía hipotecaria. No se aprecia ni acredita motivo alguno que pudiera hacer pensar en el carácter abusivo de dicha cláusula.

Dicha resolución es apelada por la representación de la parte actora en petición de que se declare la nulidad de actuaciones, y, subsidiariamente, nueva sentencia que estime íntegramente la demanda. Como argumentos más relevantes refiere en sustento de su petición de nulidad, que se ha infringido el artículo 429 LEC al no haber admitido ninguna prueba en el acto de la audiencia previa, lo que le ha producido indefensión y una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva; el objeto de la prueba era acreditar que el valor de la tasación de la finca es de 945.634 euros, y que debido a las reformas y ampliaciones que había hecho en la vivienda la parte deudora, los préstamos posteriores iban dirigidos a financiar tales mejoras, y se ha impedido a esta parte el demostrar el valor real de la finca y lo desproporcionado del valor de tasación que se fijó para la subasta a realizar por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ibiza. En cuanto a la cosa juzgada, no se produce, pues la Sección Tercera ningún criterio se ha ofrecido para verificar la corrección o incorrección de la valoración fijada para el inmueble; en el procedimiento hipotecario los medios de oposición y defensa se ven enormemente reducidos por la propia naturaleza sumaria del procedimiento, y así, en este tipo de procedimiento el artículo 695.2 LEC sólo permite la prueba documental, y el Juzgador de instancia ha denegado dicha posibilidad; recuerda el artículo 695.4 LEC con efectos de la resolución que se circunscribirán al procedimiento de ejecución en que se dicten, y el artículo 698.1 de la LEC , al establecer que cualquier otra reclamación debe efectuarse en el juicio que corresponda. En cuanto al fondo, que se produce un abuso de derecho, y con cita de una resolución de esta Sala, refiere que la sentencia de instancia ninguna valoración efectúa de los puntos de hecho y de derecho ofrecidos por la parte actora en apoyo de su demanda; que la actora está tratando de quedarse con la vivienda habitual de la parte actora por un 27,17% de su valor de tasación de la última escritura, lo cual supone un abuso de derecho, y la fijación del valor de tasación de la primera escritura contradice los propios actos de la parte actora al valorarla en otra escritura por un importe de 945.634 euros, de modo que valora el bien a la baja; una gran parte de la deuda no podrá ser satisfecha con el importe de la subasta, restando una deuda alta para el resto de su vida habiendo perdido la vivienda, con cita del auto de esta Sección de 21.03.2.014 .

La representación de la parte demandada solicita la confirmación del auto recurrido. Reitera la procedencia de la cosa juzgada, pues en los autos citados de la Sección Tercera de esta Audiencia se entró en el examen de la cuestión planteada en este procedimiento declarativo y tal excepción fue desestimada; que la escritura del año 2.005 por una parte, y la de26.10.2.008 y 30.12.2.009, por otra, responden a distintos negocios jurídicos autónomos del que se somete a debate en el procedimiento de ejecución hipotecaria; hasta la reforma de la Ley 1/2.013, el valor de tasación no respondió a ningún parámetro formal o de exigencia de tasación previa, no tenía por qué ajustarse al valor de mercado, por existencia, por ejemplo de cargas previas, y era un valor fijado de mutuo acuerdo por las partes con la finalidad de agilizar el procedimiento sumario y reducir sus costes, sin que fuera necesaria tasación previa, con lo cual no se ha vulnerado ningún precepto legal y la aludida Ley no tiene efecto retroactivo.

SEGUNDO.-En cuanto al motivo de cosa juzgada, es preciso recordar:

A) En fecha 18.03.2.013 se presentó la demanda de ejecución hipotecaria de referencia contra la ahora recurrente, con base a la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 22.12.2.005, por un principal de 252.000 euros y fijación de un valor de tasación a efectos de subasta de 377.112 euros, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ibiza bajo el número 88/2.013.

B) Entre las mismas partes, y con fecha de 26.10.2.008, obra una escritura de ampliación del préstamo hipotecario en la suma de 31.000 euros de principal, y en la misma se fijó un valor de tasación a efectos de subasta de 562.522,39 euros.

C) Entre las mismas partes y con fecha 30.12.2.009 obra otra escritura de ampliación del anterior préstamo hipotecario en la suma de 13.000 euros, con ampliación de la garantía hipotecaria sobre las misma finca denominada DIRECCION000 , CALLE000 , Sant Antoni de Portmany, con parcela de unos 465 m2 y con casa construida de planta sótano, planta piso y planta alta, superficie construida de 345,43 m2. Se fija un valor de tasación a efectos de subasta en 945.634,39 euros.

D) Por tanto, esta finca hipotecada es valorada en 377.112 euros en el año 2.005, en 562.522,39 en el año 2.008 y en 945.634,39 euros en 2.009. En el procedimiento de ejecución, únicamente es objeto del mismo la primera de las tres hipotecas, y se recoge el valor de tasación pactado en la escritura del año 2.005.

E) La controversia objeto de esta litis, esto es, la gran desproporción de valores de tasación entre las tres hipotecas suscritas con la misma garantía inmobiliaria y con la misma entidad bancaria, ya fue objeto del aludido procedimiento de ejecución hipotecaria nº 88/2.013, y en fase de primera instancia se consideró en auto de 22.11.2.013, que un defecto de procedimiento no era admisible como motivo de oposición en el procedimiento de ejecución hipotecaria, motivo por el cual no examinó dicha cuestión.

F) Dicha resolución fue objeto de recurso de apelación, y el auto de la Sección Tercera de esta Audiencia de 16 de septiembre de 2.014 , en la cual se indica que en la escritura pública de 30.12..2009 se modifican algunas de las condiciones del préstamo, estableciéndose un período de carencia, no se introdujo cambio alguno en este punto; es cierto que en otra hipoteca sobre la misma finca se fijó otro tipo de subasta, con un considerable incremento con relación a la que es objeto de esta ejecución, pero de ello no se deriva la nulidad, y 'ningún criterio se ha ofrecido para verificar la corrección o incorrección de la valoración fijada al inmueble'. La parte actora de esta litis efectuó una petición de aclaración de la anterior resolución, en la que reiteró en lo sustancial los argumentos de la presente demanda, resaltando dicha parte que el Banco se quedaría por tan sólo 263.978,40 euros una casa valorada por el propio banco en 945.634 euros, y que dicha casa se ha rehabilitado o ampliado y ha aumentado de valor, y en base a ello el Banco le otorga un nuevo préstamo. Tal aclaración es denegada en auto de la Sección Tercera de 6 de noviembre de 2.014, en la que se refiere que no ha lugar a la nulidad solicitada, se cumplen los requisitos del artículo 682 LEC ; ningún criterio se ha ofrecido para verificar la corrección o incorrección del valor de tasación del inmueble a la fecha del otorgamiento de la escritura pública conforme a las reglas fijadas en el propio precepto.

G) En el acto de la audiencia previa, la parte actora propuso diversas pruebas para la valoración del aludido inmueble hipotecado, las cuales fueron denegadas por el Juzgador de instancia por considerarlas inútiles, por cuanto la controversia radica exclusivamente sobre cuestiones jurídicas. En cuanto a la cosa juzgada, el Juzgador dice que 'no lo cree', pero que debe analizarse con la prueba, y al no admitir ninguna prueba más, quedan los autos vistos para sentencia.

Con tales antecedentes, se aprecia que existiendo tres hipotecas sobre un mismo inmueble, y entre las mismas partes, la entidad acreedora y ejecutante, únicamente la ejercita sobre la primera de dichas hipotecas, esto es, la de 22.12.2.005, que es la de mayor relevancia cuantitativa, pues las dos siguientes son ampliaciones de menor cuantía, y por ello se vale del valor de tasación de la primera escritura, prescindiendo del que obra en las dos restantes.

El auto recurrido no se pronuncia con rotundidad sobre la cuestión, pero, implícitamente admite la excepción de cosa juzgada, si bien entra en el examen del fondo del asunto, y por dicho motivo, la resolución no reviste la forma de auto, sino la de sentencia.

TERCERO.-En cuanto a la cosa juzgada, la cuestión decisiva es determinar si los dos autos antes aludidos de la Sección Tercera de esta Audiencia producen efecto de cosa juzgada en este procedimiento declarativo ordinario promovido por la parte demandada en ejecución al amparo del artículo 698 de la LEC .

La respuesta debe ser afirmativa.

La STS Pleno de 24 de noviembre de 2.014 , se pronuncia sobre la cuestión, si bien en un procedimiento ejecutivo y en relación con el artículo 564 de la LEC . En dicha resolución se establece:

'La doctrina de esta Sala más pertinente a la cuestión planteada está representada por las siguientes sentencias:

- STS 13 de febrero de 2012 . Considera que la inexistencia de la deuda derivada de una escritura pública de mandato retribuido, en el que la retribución quedaba supeditada a la recalificación de una finca, podía volver a plantearse en un proceso declarativo después de que en el proceso de ejecución tanto el juez de primera instancia como el tribunal de apelación hubieran considerado que no podía oponerse la inexistencia del crédito fundada en el incumplimiento del mandato.

- STS 9 de marzo de 2012 : Considera que la inexistencia de la deuda derivada de un préstamo no se había podido oponer en el proceso de ejecución por no estar comprendida entre las causas de oposición del art. 557 LEC .

No obstante, de su motivación se deduce, primero, que si la inexistencia de la deuda hubiera podido oponerse y no se hubiera hecho, se habría producido la excepción de cosa juzgada (FJ 2º); y segundo, que la inexistencia de la deuda se fundaba a su vez en una simulación negocial ajena al contenido de la escritura pública de préstamo en virtud de la cual se había despachado en su día la ejecución.

STS 24 de abril de 2013 (procedimiento sobre error judicial 10/2011): Considera, en un caso de ejecución fundada en un aval de la Ley 57/1968, que la entidad avalista sí puede oponer la falta de los requisitos necesarios para que el aval tenga carácter ejecutivo, cuales son la no iniciación de las obras o la falta de entrega de las viviendas. En lo que aquí interesa, declara esta sentencia que «(e)l control de las irregularidades formales del título ejecutivo debe hacerlo de oficio el Juez que ha de decretar dicho despacho (el despacho de la ejecución), y sobre esa cuestión, por ser de orden público procesal, puede pronunciarse la AP al resolver la apelación aun en el caso de que ni el juzgador de instancia se hubiera pronunciado sobre ella ni la parte ejecutada la hubiera invocado como motivo de oposición».

- SSTS 4 de noviembre de 1997 (recurso 2784/1993 ) , 11 de marzo de 2003 (recurso 2423/97 ), 10 de diciembre de 2003 (recurso 597/1998 ) y 5 de abril de 2006 (recurso 2691/1999 ): Como otras muchas acerca del art. 1479 de la LEC de 1881 («Las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producirán la excepción de cosa juzgada , quedando a salvo su derecho a las partes para promover el ordinario sobre la misma cuestión»), consideran que las sentencias de los juicios ejecutivos sí excluían el declarativo posterior sobre cuestiones opuestas o que hubieran podido oponerse en aquellos.

4. De una interpretación conjunta y sistemática de las normas aplicables en relación con las precedentes sentencias de esta Sala sobre la materia se desprende, primero, que las circunstancias relativas al vencimiento de la obligación, y por tanto a su carácter exigible, que resulten del propio título no judicial en que se funde la ejecución, o de los documentos que deben acompañarlo, sí son oponibles en el proceso de ejecución; y segundo, que el ejecutado que, habiendo podido oponerlas, no lo hubiera hecho, no podrá promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución.

Aunque ciertamente hay autores de la doctrina científica y resoluciones de las Audiencias Provinciales que sostienen una posición contraria, y que la expresión «...a los solos efectos de la ejecución...», del art. 561 LEC , o la supresión en 2012 de la referencia que contenía el art. 559.1-3º al incumplimiento, en el documento presentado, de los requisitos legales para llevar aparejada ejecución, son argumentos de peso en apoyo de esa posición contraria, también es cierto que la redacción del art. 564 LEC , y sobre todo el control de oficio que los arts. 549 , 551 y 552 imponen al juez, llevan a concluir que el ejecutado puede oponer la falta de los requisitos que el juez debe controlar de oficio, entre los que se encuentran los de los arts. 571 a 574 LEC sobre exigibilidad y liquidez de la deuda..........

............A su vez, la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia de promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución seguido contra él, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apdo. 2 del art. 400 LEC , en relación con su art. 222; y en coherencia con lo anterior, si la oposición sí se formula pero se rechaza única y exclusivamente porque las circunstancias que consten en el propio título no pueden oponerse en el proceso de ejecución, entonces el ejecutado sí podrá promover un juicio declarativo posterior sobre la misma cuestión.

En suma, esta Sala considera que su doctrina jurisprudencial sobre el art. 1479 LEC de 1881 debe ser mantenida en la interpretación del art. 564 de la vigente LEC de 2000 . '

Al no constarnos doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el procedimiento hipotecario, consideramos que dicha doctrina jurisprudencial es igualmente aplicable al procedimiento de ejecución hipotecaria, y en concreto al artículo 698 de la LEC , el cual dispone que 'Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo'.

En el mismo sentido se han pronunciado: A) El auto de la Audiencia Provincial de Lleida, Sec 2 de 16 de septiembre de 2.014 , en un procedimiento de ejecución hipotecaria, al referir:

'Cal recordar que la resolució dels motius d'oposició que s'hagin pogut plantejar o els que podent-ho ser no van ser plantejats, produeix l'efecte de cosa jutjada, de forma que no es poden plantejar amb posterioritat en un procediment posterior ( arts. 698 i 222.1 de la LEC ), atès el principi de preclusió ( art. 136 de la LEC ), i vinculen al propi Tribunal del procés (art. 207.2, 3 i 4).............. No és possible que l'execució d'un títol judicial suposi una reobertura del procés per tornar a plantejar qüestions que ja van ser resoltes o que, si s'haguessin plantejat en temps oportú o s'haguessin plantejat d'una altra manera, podrien haver-se resolt en el mateix, tal vegada originant una resolució en sentit diferent. No és possible tampoc intentar suplir les omissions o mancances comeses en el seu moment, intentant al·legar o resoldre ara allò que es podia haver al·legat o resolt en moment oportú...... I pel que fa als efectes de la cosa jutjada dintre de l'àmbit del judici executiu de l'antiga LEC, també aplicable a l'execució hipotecari 'mutatis mutandis', convé esmentar la línia jurisprudencial recollida a la STS de 29-4-05 , que diu: ' esta Sala tiene declarado que el artículo 1479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de interpretarse en el sentido de que, si bien las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producirán la excepción de cosa juzgada, ello ha de entenderse en cuanto a las cuestiones de fondo, no admitiéndose, por el contrario, la nueva discusión de las excepciones que pudieron oponerse y resolverse en el juicio sumario o que efectivamente lo fueron (por todas, STS de 30 de abril de 1991 ), como también que el artículo 1479 deja a salvo la cuestión de fondo, pero sin que puedan volverse a reproducir los defectos o faltas del título ni las excepciones, que entran en el ámbito de lo que es materia del juicio ejecutivo, las que, por producirse respecto a lo que sobre ellas fue resuelto y produjo excepción de cosa juzgada , dan plena firmeza a la sentencia, siempre que el órgano jurisdiccional haya abordado en toda su amplitud la cuestión jurídica de fondo, a fin de dejarla resuelta definitivamente, pese a la naturaleza sumaria de aquel juicio (entre otras, STS de 23 de febrero de 1996 )'. I en el mateix sentit les SSTS de 15-10-91 , 26-3-93 , 29-7-98 , 30-4-03 i 7-5-04 '.

B) La sentencia de la SAP de Barcelona de 15 de diciembre de 2.014, Sec. 15 , al referir:

'Dando por superado ese primer escollo es preciso afrontar un segundo problema: si le había resultado posible al deudor ejecutado, ahora demandante en este proceso, oponer las cuestiones que tienen influencia en la correcta determinación del crédito en el curso de la ejecución hipotecaria, concretamente al oponerse a la misma. Ese problema es preciso superarlo por dos razones distintas: (i) el artículo 698.1 LEC únicamente permite reservar para el proceso declarativo posterior las cuestiones que no se hubieran podido formular en el previo proceso de ejecución; (ii) nuestra jurisprudencia ha venido entendiendo que las cuestiones que se pueden traer al posterior juicio declarativo deben quedar limitadas a las que ni se opusieron ni se pudieran llegar a oponer en el previo proceso de ejecución porque lo impide la cosa juzgada ......., la cosa juzgada impide entrar en esa cuestión en el juicio declarativo posterior que se articule con fundamento en lo previsto en el artículo 698.1 LEC . Y frente a ello no creemos que se pueda aducir que la facultad de examen de oficio de las estipulaciones abusivas es resistente incluso frente a la cosa juzgada porque eso resulta del todo inadmisible. Ni nuestro ordenamiento jurídico ni el de ningún otro país de nuestro entorno podrían aceptar la derogación de ese principio, que constituye una garantía esencial del funcionamiento de la jurisdicción y está incluido en el núcleo esencial del derecho a la tutela efectiva que consagra el artículo 24.1 CE , en la misma medida en la que lo está en el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y en el artículo 47 de la Carta de Derechos'.

C) La SAP de Madrid Sec. 11 de 26 de noviembre de 2.015 , al referir:

'La cosa juzgada material en su sentido negativo o excluyente se extiende a lo resuelto en un procedimiento de ejecución previo, ya que la cosa juzgada no solo la producen sentencias firmes, sino también autos que presenten la misma naturaleza.'

D) El alegado auto de la Audiencia Provincial Almería de 2 de noviembre de 2.007, Sec. 3 .

CUARTO.-En aplicación de la doctrina jurisprudencial antes referida, la Sala considera que concurre la excepción de cosa juzgada, pues la Sección Tercera de esta Audiencia en las dos resoluciones antes citadas entra en el examen del fondo de esta cuestión, ya suscitada por la Sra. Felisa en el procedimiento de ejecución hipotecaria, para desestimarla. Ante un motivo de oposición desestimado expresamente en dicho procedimiento, no cabe una nueva reiteración del mismo en un procedimiento declarativo ulterior. A tal efecto el artículo 698 LEC , al tratar sobre las reclamaciones en juicio declarativo ulterior, indica que no podrán serlo las que se hallen comprendidas en los artículos anteriores, y en este caso, la parte actora se opuso en el procedimiento de ejecución, y si bien la sentencia de primera instancia le remitió a un declarativo ordinario por considerar que la oposición no era incardinable en ningún motivo de los tasados en el artículo 695 de la LEC , la Audiencia Provincial, consideró que podían ser objeto de este procedimiento y entró en el examen del fondo del asunto, con lo cual no pueden ser nuevamente juzgadas.

El recurrente alude a que en el trámite del procedimiento de oposición de una ejecución hipotecaria únicamente se permite la prueba documental, y no puede acudir a una prueba pericial para acreditar la valoración real del bien inmueble cuya tasación se impugna. Consideramos que en el supuesto enjuiciado, la prueba que pueda practicarse sobre la valoración de mercado de la finca hipotecada reviste una importancia secundaria, pues la controversia se funda en la existencia de tres valoraciones distintas pactadas entre las mismas partes, con la misma finalidad de fijar una tasación a los efectos del artículo 682 LEC , no en determinar cuál es el valor de mercado, si bien hubiera podido presentarse por vía de prueba documental. Tampoco es de aplicación el alegado último párrafo del artículo 695 de la LEC , puesto que en el procedimiento de ejecución hipotecaria se le ha dado un trámite de motivo de oposición, y la Sección Tercera de esta Audiencia ha entrado en el fondo de la cuestión, en sus autos antes mencionados de 16 de septiembre y 6 de noviembre de 2.014, este último en trámite de aclaración de sentencia. En definitiva se plantea una misma cuestión controvertida que la que fue objeto del procedimiento de ejecución hipotecaria.

Al producir efectos de cosa juzgada las aludidas resoluciones, esta Sala considera improcedente pronunciarse sobre el fondo del asunto, aunque la sentencia de instancia lo haga para compartir el criterio mantenido por las aludidas resoluciones de esta Audiencia.

Cabe plantearse si el Tribunal podría examinar de oficio la existencia de una cláusula abusiva, a pesar de concurrir la cosa juzgada. Consideramos que la respuesta es negativa. En este sentido, la STJUE de 19-4-12 dice:

'El Tribunal de Justicia ya ha recordado la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de fuerza de cosa juzgada. En efecto, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de la justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o tras haber expirado los plazos previstos para dichos recursos (sentencias de 16 de marzo de 2006, Kapferer, CRec. p. Iapartado 20; de 29 de junio de 2010, Comisión/Luxemburgo, C526/08, Rec. p. Iapartado 26, y de 29 de marzo de 2011, ThyssenKrupp Nirosta/Comisión, CP, Rec. p. Iapartado 123)'. B) La STJUE de 22-12-10: 'En segundo lugar, procede recordar la importancia que tiene el principio de fuerza de cosa juzgada, tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales. En efecto, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la buena administración de justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o tras haber expirado los plazos previstos para dichos recursos ( sentencias de 30 de septiembre de 2003, Köbler, CRec. p. Iapartado 38 ; de 16 de marzo de 2006, Kapferer, CRec. p. I2585, apartado 20 , y de 3 de septiembre de 2009, Fallimento Olimpiclub, CRec. p. Iapartado 22).

60. Por consiguiente, el Derecho de la Unión no obliga en todos los casos a un órgano jurisdiccional nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución judicial, aunque ello permitiera subsanar una vulneración del Derecho de la Unión por la decisión en cuestión (véanse, en este sentido, las sentencias Kapferer, apartado 21, y Fallimento Olimpiclub, apartado 23, antes citadas)'.

En parecido sentido se expresan la STJUE de 16 de marzo de 2.006, al señalar:

'22 Al establecer la regulación procesal de los recursos judiciales que hayan de procurar la salvaguarda de los derechos que el efecto directo del Derecho comunitario genera en favor de los justiciables, los Estados miembros deben actuar de modo que dicha regulación no puede ser menos favorable que la correspondiente a reclamaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no debe estar articulada de tal manera que haga imposible en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad) (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de mayo de 2000 , Preston y otros, CRec. p. Iapartado 31 EDJ 2000/7696 y la jurisprudencia que allí se cita). Pues bien, el respeto de estos límites de la facultad de los Estados miembros en materia procesal no se ha cuestionado en el litigio principal, respecto al procedimiento de apelación.

En igual sentido la STJUE de 6 de octubre de 2.009, y la reciente sentencia del TJUE de 26 de enero de 2.017 señala:

'La Directiva 93/13 no se opone al artículo 207 de la LEC , que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo cuando existe ya un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada.'

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 398 de la LEC procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente, al haber sido desestimado en su integridad el recurso interpuesto y ser la sentencia confirmatoria de la de instancia.

Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Fallo

1)QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Dª. Susana Navarro Marí, en nombre y representación de Dª Felisa , contra la sentencia de fecha 5 de octubre de 2.016 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza, en los autos de juicio ordinario, de los que trae causa el presente rollo.

2)DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente dicha resolución.

3) Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.