Sentencia CIVIL Nº 59/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 466/2016 de 03 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00059/2017

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N (LA CORUÑA)

Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081

N.I.G.15061 41 1 2013 0100290

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000466 /2016 IS

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de ORTIGUEIRA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000237 /2013

Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A.

Procurador: PATRICIA BEREA RUIZ

Abogado: ADRIAN DUPUY RUIZ

Recurrido: Carolina

Procurador: ANA ISABEL FERNANDEZ ALVAREZ

Abogado: ANTONIO ALVAREZ MARIAS

SENTENCIA

Audiencia Provincial, Sección 3ª

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.

Dª María José Pérez Pena.

Dª María del Carmen Martelo Pérez.

En a Coruña, a tres de marzo de 2017

Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 466/2016, interpuesto contra la sentencia dictada el 26-3-16 aclarada por Auto de fecha 9-4-16 por el juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Ortigueira , en los autos de Juicio Ordinario Nº 237/2013, siendo parte comoapelante-demandada: -'Abanca Corporación Bancaria, S.A.'-,con CIF A-70302039 y domicilio en c/Cantón Claudio Pita, Nº 2 de Betanzos -A Coruña, representada por la procuradora Dª. Patricia Berea Ruiz, bajo la dirección del abogado D. Adrián Dupuy López, y siendo parte apelada/demandante: -Dª Carolina -, con DNI nº NUM000 y domicilio en el lugar de DIRECCION000 , San Claudio (Ortigueira), representada por la procuradora Dª. Ana Isabel Fernández Álvarez y bajo la dirección del abogado D. Antonio Álvarez Marías, en situación procesal de rebeldía: Dª Tatiana , Dª Casilda y D. Simón , herederos del codemandante fallecido don Alfonso , y domicilio en el lugar de DIRECCION000 , San Claudio -Ortigueira; versando los autos sobre nulidad de contrato suscripción participaciones preferentes.

Y siendo Magistrada-Ponente laIlma. Sra. Dª. María del Carmen Martelo Pérez.

Antecedentes

Aceptandolos de la sentencia de fecha 26-Marzo-2016 y aclarada por auto de fecha 9-4-16, dictados por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Ortigueira , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Fallo:Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Fernández Álvarez, en nombre y representación de don Alfonso y doña Carolina , defendidos por el letrado don Antón Álvarez Marías, contra la entidad NOVAGALICIA BANCO, S.A., representada por la procuradora Sra. Borrás Vigo y defendida por el letrado don Pablo Taboada Rebollo.

En consecuencia, que debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes celebrado el día 1 de diciembre de 2003.

Los demandantes, causahabientes de doña Marisol , deben restituir a la entidad demandada la cantidad percibida en concepto de intereses devengados por las participaciones, que ascienden a 7.399,90 euros.

La parte demandada deberá restituir a doña Carolina y a don Alfonso la cantidad que resta por abonar, de 19.361,55 euros, incrementada con los intereses legales devengados desde la fecha de en que se perciban o hayan percibido por los actores los 10.638,45 euros, recuperados en virtud de la operación del canje, hasta la fecha en que se produzca el pago de aquéllos 19.361,55 euros. Además, deberá la parte demandada abonar a la parte actora los intereses devengados por la cantidad de 10.638,45 euros desde la fecha de celebración del contrato, el 1 de diciembre de 2003, hasta la fecha en que se produzca o haya producido su abono.

Las costas deberán satisfacerse por la parte demandada'. Y laparte dispositivadel Auto aclaratorio:

Que subsano el error contenido en la sentencia dictada, cuyo fundamento undécimo debe sustituirse, íntegramente, por el siguiente:

'La consecuencia de lo dichohastaaquí es que debemos declarar la nulidad del contrato suscrito el 1 de diciembre 2.003. En cuanto a las consecuencias que dicha nulidad produce, aparecen recogidas en el artículo 1.303 del civil, en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.

La parte actora lleva a cabo en el suplico de su demanda una acumulación alternativa, de manera que solicita la estimación de la petición formulada como subsidiaria para el caso de que no sea estimada la principal. De lo expuesto en los fundamentos anteriores se desprende que es la petición subsidiaria la que debe estimarse, pues nos encontramos ante un contrato nulo y por disposición legal, los efectos de dicha nulidad han de ser los previstos en el artículo 1.303 del código civil .

Pues bien, a la vista del contenido del precepto citado, de la circunstancia de que los actores ya han recuperado o recuperarán la cantidad de 10.638,45 euros fruto del obligatorio proceso de canje de participaciones por acciones y conversión de estas en metálico, así como del hecho de que doña Marisol percibió intereses en la cuantía antes señalada, las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de los contratos son las siguientes: por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.303 del código civil los demandantes, causahabientes de doña Marisol , deben restituir a la entidad demandada la cantidad percibida en concepto de intereses devengados por las participaciones, que ascienden a

7.399,90 euros.

Por aplicación del mismo precepto, la parte demandada deberá restituir a doña Carolina y a don Alfonso la cantidad que resta por abonar, de 19.361,55 euros, incrementada con los intereses legales devengados desde la fecha de en que se perciba hayan percibido por los actores los 10.638,45 e recuperados en virtud de la operación de canje hasta la fecha en que se produzca el pago de aquellos 19.361,55 euros.

Además, deberá la parte demandada abonar a la parte actora intereses devengados por la cantidad de 30.000 euros desde fecha de celebración del contrato, el 1 de diciembre de 2003, hasta la fecha en que se produzca o haya producido su abono.

En consecuencia, el fallo ha de quedar sustituido por el siguiente:

Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por procuradora Sra. Fernández Álvarez, en nombre y representación de don Alfonso y doña Carolina , defendidos por el letrado don Antón Álvarez Marías, contra la entidad NOVAGALLICIA BANCO S.A, representada por la procuradora Sra. Borrás Vigo y defendida por el letrado don Pablo Taboada Rebollo.

En consecuencia, que debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes el día 1 de diciembre de 2.003.

Los demandantes, causahabientes de doña Marisol , deben restituir a la entidad demandada la cantidad percibida en concepto de intereses devengados por las participaciones, que ascienden a 7.399,90 euros.

La parte demandada deberá restituir a doña Carolina ya don Alfonso la cantidad que resta por abonar, de 19.361,55 euros, incrementada con los intereses legales devengados desde la fecha de en que se perciban o hayan percibido por los actores los 10.638,45 euros, recuperados en virtud de la operación de canje, hasta la fecha en que se produzca el pago de aquellos 19.361,55 euros. Además, deberá la parte demandada abonar a la parte actora los intereses devengados por la cantidad de30.000 eurosdesde la fecha de celebración del contrato, el l de diciembre de 2.003, hasta la fecha en que se produzca o haya producido su abono.

Primero.-Interpuesta la apelación por la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Dª. Patricia Berea Ruiz.

Segundo.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 2-11-2016, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte a la Procuradora Dª Patricia Berea Ruiz, en nombre y representación de la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A. en calidad de apelante y se tiene por parte a la Procuradora Dª. Ana Isabel Fernández Álvarez, en nombre y representación de Dª Carolina , en calidad de apelado. En situación procesal de rebeldía Dª Tatiana , Dª Casilda y D. Simón , herederos del codemandante fallecido D. Alfonso .

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.-Por providencia de fecha 31 de enero de 2017 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14-2-17. Asume la ponencia la magistrada sustituta Dª María del Carmen Martelo Pérez.

Cuarto.-En la sustanciación del presente recurso de han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los de la presente resolución.

Primero.-Frente a la sentencia de instancia - que estima la demanda interpuesta por la representación de don Alfonso y doña Carolina contra la entidad NOVAGALICIA BANCO S.A., y declara la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes celebrado el día 1 de diciembre de 2003, debiendo restituir, los causahabientes de doña Marisol , a la entidad demandada la cantidad percibida en concepto de intereses devengados por las participaciones que ascienden a 7.399,90 euros, y la parte demandada deberá restituir a doña Carolina y a don Alfonso la cantidad que resta por abonar de 19.361,55 euros, incrementada en los intereses legales devengados desde la fecha en que se perciban o hayan percibido por los actores los 10.638,45 euros, recuperados en virtud de la operación de canje, hasta la fecha en que se produzca el pago de aquellos 19.361,55 euros, así como los intereses devengados por la cantidad de 30.000 euros desde la fecha de celebración del contrato, el 1 de diciembre de 2003, hasta la fecha en que se produzca o haya producido su abono - plantea recurso de apelación la representación de NOVAGALICIA BANCO S.A. interesando su revocación y se desestimen las pretensiones de la demandante, subsidiariamente, solicita, la estimación parcial del recurso y se declare la procedencia de imponer a la actora la obligación de abonar a la demandada el interés legal sobre las cantidades que deben ser objeto de restitución a la entidad en virtud de la exigencia de restitución recíproca de prestaciones, artículo 1303 CC , conforme a lo manifestado en el motivo cuarto de la apelación (que la sentencia impone a la demandada/recurrente el abono de los intereses legales sobre las cantidades a pagar a los demandantes, pero omite el correspondiente interés legal en cuanto a las cantidades a abonar por los demandantes a la demandada, contraviniendo el artículo 1.303 CC y reiterada jurisprudencia sobre la materia, al imponer los intereses a la cantidad a devolver por la demandada sin hacerlo en cuanto a la cantidad a devolver por la parte actora, por lo que procede la devolución a la demandada de los rendimientos satisfechos con el correspondiente interés legal desde cada uno de los pagos realizados).Fundamenta su recurso en las siguientes alegaciones: Que la documentación contractual consta en autos completa y debidamente firmada por la contratante, que se trata de valores, concretamente participaciones preferentes de carácter perpetuo; que con la testifical habría quedado acreditado que las condiciones esenciales del producto se habrían explicado correctamente, tanto por escrito como verbalmente por el profesional que participó en la comercialización del producto; que el contratante disfrutó durante diez años de las circunstancias favorables del contrato, habiendo otorgado testamento; falleciendo en el año 2010 e incluyendo en el impuesto de sucesiones los productos en cuestión, sin que pueda declararse probada la existencia de error invalidante del consentimiento. Vulneración de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , al declarar que existe nulidad por error en la contratación por parte de la actora. Infracción de los artículos 326 y 376 de la LEC , al valorar las pruebas consistentes en testifical y documentos privados de forma ilógica e irrazonable. Vulneración de los artículos 1.309 , 1311 y 1313 CC y de la doctrina general de los actos propios, al no declarar la existencia de una confirmación tácita en la conducta posterior a la contratación. Vulneración de los artículos 1303 y 1307 del CC , al no restituir la sentencia recurrida a ambas partes a la situación patrimonial que tenían antes de la contratación. Vulneración del artículo 1.301 CC al no declarar la caducidad de la acción por vicio en el consentimiento, habiéndose probado que el actor no incurrió en ningún error por haber sido enumeradas las circunstancias y condiciones esenciales del contrato en diciembre de 2003.

La representación de la parte demandante se opuso al recurso planteado interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

Segundo.-Antes de entrar en el examen del recurso planteado, es de recordar que, en el presente caso, no se discute que doña Marisol (causante de los demandantes) - de profesión servicio doméstico,ahorradora y que siempre contrató depósitos a plazo fijo,en fecha 1 de diciembre de 2003- a la edad de 79 años,suscribió orden de compra de 50 títulos de participaciones preferentes de Caixa Galicia, hoy NOVAGALICIA BANCO S.A., por un importe nominal de 30.000 euros,producto que le fue ofrecido a doña Marisol por quien era el director de la sucursal en aquél momento. Que doña Marisol , fallece el 8 de febrero de 2010, bajo testamento otorgado el 29 de abril de 2008, en el que instituye herederos universales a don Alfonso y a doña Carolina quienes, en fecha 4 de septiembre de 2013, presentan demanda contra NOVAGALICIA BANCO S.A., solicitando la nulidad del referido contrato de suscripción de participaciones preferentes que la causante había celebrado con la demandada el 1 de diciembre de 2003. La sentencia apelada estima la demanda planteada. El juzgador de instancia, a la vista del perfil de doña Marisol y del resultado de la prueba practicada (testifical, documental) unido a la confianza de aquella en el asesoramiento prestado por el director de la sucursal y la consideración social de la entidad demandada en nuestra comunidad, alcanza la conclusión que tales circunstancias indujeron a doña Marisol a contratar un producto distinto del que deseaba, depósito a plazo fijo, que el producto contratado por doña Marisol (participaciones preferentes) no era el producto que deseaba contratar; sentencia, frente a la que se alza NOVAGALICIA BANCO S.A., planteando recurso de apelación en los términos que quedan señalados en el fundamento anterior.

Pues bien, sentado lo que antecede, entramos en el estudio de la apelación, en concreto analizaremos, si en el caso que nos ocupa,conforme a la normativa reguladora y a las circunstancias concretas y tipo de negocio,se proporcionó a doña Marisol información suficiente y adecuada que permitiera formar correctamente su voluntad contractual, ysi se ha generado un vicio del consentimiento sobre condiciones esenciales del contrato, respecto de lo que cabe anticipar que, por lo que luego se dirá,las pruebas practicadas, vienen a corroborar el desconocimiento de doña Marisol acerca del contenido y riesgos asumidos por el producto suscrito, y a estimar acreditado el error en lo que se refiere a la esencia del producto financiero, en cuanto viene motivado por la confianza en la entidad bancaria,lo que impide considerar acreditado que la demandada ha cumplido con la adecuada información,todo ello conforme a las consideraciones que se pasan a exponer:

Que la ley 26/1984 de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en su artículo 13 , venía a regular el derecho a la información de los consumidores en relación a los bienes, productos y servicios puestos a su disposición, en el sentido de exigir y garantizar una información cierta, eficaz, veraz, objetiva y suficiente sobre las características esenciales de los mismos.

Que las denominadas participaciones preferentes tienen la consideración de producto complejo, como así resulta del art. 79 bis 8.a de la Ley 24/1988 de Mercado de Valores . La Comisión Nacional del Mercado de Valores conceptúa las participaciones preferentes como un producto financiero complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad pero también pérdidas en el capital invertido, al tratarse de valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital, ni derecho de voto, que tienen un carácter perpetuo, que cotizan en mercados secundarios, y cuya rentabilidad no está garantizada, por supeditarse la remuneración pactada a la obtención por la entidad emisora de beneficios suficientes, sin que, por otro lado, sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados -como podría suponerse de su propio nombre -, pues, por el contrario, a efectos del orden de prelación de créditos, se encuentran por detrás de todos los acreedores del emisor, incluso detrás de las obligaciones subordinadas.

Que, la ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, viene a exigir en sus artículos 78 y siguientes , a todos cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los Mercados de Valores una serie de normas de conducta, tales como, entre otras, la de comportarse con diligencia y trasparencia en interés de sus clientes, y en defensa de la integridad del mercado, y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

Que la ley 26/1988 de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las entidades de crédito, en su artículo 48.2 , con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, sienta, como una de las bases que deben presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela, que los correspondientes contratos se formalicen por escrito, debiendo los mismos reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de los mismos ante eventualidades propias de cada clase de operación.

Que con respecto a la contratación de instrumentos financieros, como son las preferentes, ya el RD 629/93, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, con referencia a la ley 24/1988, vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores, en el que, en el apartado relativo a la información a los clientes, destacan, como reglas de comportamiento a observar, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión,y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficientey entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación,haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva,muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo,de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata,debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos, es decir, obligaba a las entidades a proporcionar al cliente toda la información que pudiera ser relevante para que pudiera tomar una decisión del producto contratado, información adecuada a las características del cliente, clara, transparente e imparcial.

Que la entidad de crédito es la que debe acreditar que ha cumplido con los deberes de información necesarios, siendo la diligencia exigible a la entidad financiera la de un verdadero empresario, representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes, no la de un padre de familia, es decir, la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia,sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientesy,la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información( STS, Sala Primera, de 14 de noviembre de 2005 ).

Que, a la luz de lo expuesto, y si bien es cierto que quien pretenda la anulación de un contrato por vicio del consentimiento, le corresponde, conforme al artículo 217 LEC , la carga material de su demostración, también lo es que, conforme a la normativa sectorial en esta materia y reiterada jurisprudencia, pesa, como queda señalado, sobre la entidad demandada la carga de probar previamente haber cumplido con su deber de información veraz, transparente, clara, suficiente y comprensible por un cliente que no tenía la condición de profesional ni experta en relación al producto financiero complejo y de riesgo, esto es, de un especial deber precontractual, además de por el principio de lealtad y buena fe del artículo 7 del Código Civil , por normas de conducta de la referida legislación sectorial. Un deber no solo cuantitativo sino también cualitativo, no limitado a una información formal o meramente material ni a la simple entrega de documental de contenido financiero complejo para su lectura, sino de información previa a la comercialización, con la necesaria amplitud y de calidad adecuada a las condiciones particulares de cada cliente de manera que sea verdaderamente inteligible o comprensible para ellos, en sus variados aspectos sustanciales, dados los elevados niveles de riesgo y la complejidad de la estructura y condiciones de esta clase de productos, como las participaciones preferentes.

Que, este Tribunal, tras el examen de lo actuado y el resultado de la prueba practicada, comparte la conclusión alcanzada por el juez de instancia, sin que ninguno de los motivos invocados deban prosperar, a excepción del que luego se señalará, por las siguientes razones:

En cuanto al motivo del recurso en el que se invoca vulneración de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta, no debe prosperar, tanto por lo que se lleva señalado, como porque siendo las participaciones preferentes un producto financiero complejo y de alto riesgo,claramente inadecuado para un perfil ahorrador como el de doña Marisol , que solía tener su dinero a plazo fijo, de inicio, es difícil de creer que con la edad de 79 años, decida invertir su dinero en un producto de las características del que nos ocupa, entre otras, sin fecha de vencimiento, con vocación de perpetuidad, en que no puede recuperar el dinero en el momento en que así lo desee, de ahí que, por el carácter complejo de este producto, la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente tanto en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido como en el que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo, siendo, por lo demás, evidente la asimetría de conocimientos existente entre doña Marisol y la entidad demandada, correspondiendo a la demandada la explicación del producto y el aseguramiento de su comprensión por doña Marisol , a los empleados de ésta que ofrecieron el producto, máxime si, como se admite, era un producto inadecuado para la misma, sin que, en el presente caso, conste se le facilitase la información necesaria para que pudiera conocer la verdadera naturaleza del producto que se le ofrecía, siendo evidente que, doña Marisol , con una edad de casi 80 años, de conocer los riesgos de las participaciones preferentes, no hubiera invertido en el producto en cuestión, de ahí que, a la vista del resultado de la prueba, la conclusión que se alcanza no sea otra más que doña Marisol desconocía los términos del contrato celebrado;estamos ante un error sustancial sobre la cosa objeto del contrato, que puede ser declarado probado no obstante haber fallecido doña Marisol , pues, además de la transmisibilidad de la acción, esto es, la transmisión mortis causa de la acción a sus herederos ( artículos 657 , 659 y 661 del Código Civil ), en el presente caso, tras el fallecimiento de doña Marisol , acreditada la condición de herederos universales de los demandantes, y, acreditado que la causante firmó sin entender el producto financiero contratado, lo que sostiene la recurrente sobre la imposibilidad de probar, tras el fallecimiento de doña Marisol , la existencia de error invalidante del consentimiento, ni se comparte ni debe prosperar, tanto porque doña Marisol carecía de conocimientos financieros para comprender las características esenciales de las participaciones preferentes como por el incumplimiento de información por parte de la entidad financiera, dada la complejidad del producto, con omisión de las características relevantes del mismo - carácter perpetuo, remuneración condicionada, limitada posibilidad de recuperación, posibilidad de pérdidas muy importantes - es obvio que no pudo formar adecuadamente su voluntad contractual, al carecer de elementos imprescindibles para poder conocer el alcance del negocio jurídico en cuestión, viéndose abocada a un error, en relación con la naturaleza de lo que suscribió y de los riesgos, y ese error es lo que le llevó a contratar aquello que no quería, y que excedía el riesgo que estaba dispuesta a asumir, lo que nos sitúa en la figura del error excusable, pues, al ser la información tan deficiente - deber que correspondía a la demandada - el cliente tuvo una representación equivocada.

En este punto, en cuanto al error como vicio de la voluntad contractual, recordamos la siguiente jurisprudencia:

Cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fue equivocada o errónea. ( STS de 18/2/1985 , 29/3/1994 , 28/9/1996 , 21/5/1997 , 12/11/2010 , 21/11/2012 , 29/10/2013 , 20/1/2014 , 12/1/2015 , entre otras).

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias ( STS de 29/10/2013 , 20/1/2014 , 12/1/2015 ).

El artículo 1266 del Código Civil y la jurisprudencia requieren para el error como vicio del consentimiento contractual que sea esencial (recaer sobre la sustancia de la cosa que conforma su objeto) y excusable (no sea imputable a la diligencia de la persona que lo padece).

El error es sustancial cuando 'la cosa carezca de algunas condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste' ( STS de 17/7/2006 , 12/11/2010 , 21/11/2012 y 6/6/2013 , entre otras). Desde una perspectiva causal cuando fue determinante a la hora de comprometerse contractualmente. Y así la STS de 29 de octubre de 2013 proclama que el error debe 'proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa'. En el mismo sentido, la STS (Pleno) de 12 de enero de 2015 .

El requisito de la excusabilidad del error no se menciona expresamente en el artículo 1266, pero cabe deducirlo, como hace doctrina y jurisprudencia, de los principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado en los artículos 7 y 1258 del Código Civil . La excusabilidad habrá de ser apreciada ponderando las circunstancias que concurran en el caso. Para que invalide el consentimiento el error no puede ser atribuido a negligencia de la parte que lo alega ( STS de 4/10/2012 y las citadas en ella, entre otras). La excusabilidad habrá de ser apreciada ponderando la posición prevalente de quien cuenta con la información para ofertar tales productos contractuales en el tráfico jurídico en general, frente a quien carece de tales conocimientos, ocupando una posición débil, que le hace merecedor a una indiscutible protección jurídica.

La STS 26 de septiembre de 1996 aprecia el error inducido por la conducta de la contraparte 'que no es necesario que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos efectos'. Otras STS también consideraron excusable el error, cuando quien lo padece no es un profesional experto ( STS de 4/1/1982 , 14 y 18/2/1994 , 1/7/1995 entre otras), máxime dada la complejidad de los contratos que nos ocupan.

Y como dice la STS (Pleno) de 12 de enero de 2015 : 'La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa'.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( STS de 14/6/1943 , 26/10/1981 , 23/11/1989 , 14/2/1993 , 14 y 18/2/1994 , 28/9/1996 , 6/2/1998 ).

Que la jurisprudencia admite que un defecto de información adecuada puede dar lugar al error vicio ( STS de 29/10/2013 , 20/1/2014 ) o permite presumirlo ( STS Pleno de 12/1/2015 ).

La STS de 7 de julio de 2014 , proclama que: 'Según se declaró en la STS nº 840/2013 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 ...' y sigue razonando: 'Conforme a esta línea jurisprudencial, cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 )'.

La STS de 7 de julio de 2014 'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente'.

Pues bien, se alega que con la documentación contractual debidamente firmada por la contratante, en la que consta que se trata de valores, concretamente participaciones preferentes de carácter perpetuo y que con la testifical habría quedado acreditadoque las condiciones esenciales del producto se habrían explicado correctamente, por escrito y verbalmente, lo así alegado está condenado al fracaso, pues, frente a lo que sostiene la demandada, queda acreditado que hubo una deficiente información, la información verbal es una información general, sin que de la misma resulte el verdadero alcance de lo que doña Marisol estaba adquiriendo sobre la liquidez, el carácter complejo y de riesgo del producto, debiéndose recordar, lo que nos lleva al segundo motivo en el que se alega infracción de los artículos 326 y 376 de la LEC , al valorar la testifical y documental, que la prueba ha de ser examinada en su conjunto y de acuerdo con las reglas de sana crítica, tanto porque la valoración de la prueba testifical es de libre apreciación, no siendo admisible que la parte pretenda imponer una personal e interesada valoración ( artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como porque la valoración de los documentos privados debe hacerse en relación con los restantes medios de prueba ( STS. 30 de junio de 2009 , 15 de noviembre de 2010 ... etc.) y la expresión de 'prueba plena' del art. 326.1 de la LEC , no significa que el Tribunal no deba valorar el contenido del documento de acuerdo con las reglas de la sana crítica y el conjunto de las pruebas aportadas, pues, una cosa es el valor probatorio de los documentos privados, en cuanto a su autenticidad y, fecha, personas que intervienen... etc. y otra la interpretación del propio documento,que no pueden acreditar por si solos que hubiera existido una correcta información y menos aún que dada la complejidad del producto ofrecido,se comprendiese por su suscriptor. Y, aquí, la información escrita suministrada a doña Marisol sobre el producto contratado en el año 2003, lo es en el sentido que figura en el articulado de la 'orden de valores' de 1 de diciembre de 2003, en la que en el apartado 17, otras condiciones, se hace constar que 'Caja de Ahorros de Galicia, informa al ordenante de que los valores reseñados en el recuadro 10 son participaciones preferentes emitidas por Caixa Galicia Preferentes, S.A.U. de carácter perpetuo, sin derechos políticos salvo en los supuestos descritos en el Folleto informativo, con derecho a recibir una remuneración preferente variable no acumulativa, condicionada a la existencia de beneficio distribuible en los términos indicados en el Folleto Informativo, cuyo pago está garantizado solidaria e irrevocablemente por Caja de Ahorros de Galicia',información que no cabe entender de otro modo más que de un puro formalismo, al igual que lo que, en dicho documento, se hace constar antes de la firma del ordenante (doña Marisol ) que 'El abajo firmante, ordenante de la operación de valores precedente, hace constar que conoce el significado y trascendencia de la presente orden, que recibe copia de la misma y, del correspondiente tríptico informativo y que ha sido puesta a su disposición una copia del Folleto Informativo de la emisión', siendo las condiciones generales que figuran al dorso de la orden de valores, de carácter genérico, referidas a cualquier orden de valores y no exclusivamente a las participaciones preferentes.

Lo que, unido a que, en el acto del juicio, el director de la oficina, don Ruperto , manifestó que dicho producto se lo había ofrecido a doña Marisol , así lo admite éste en su declaración, al decirque cree recordar que llamaron a doña Marisol por teléfonoyque le informaron de la existencia del producto,al igual que admiteque conocía a doña Marisol , que siempre había tenido el dinero a plazo y que supone que no tenía ningún conocimiento financiero así como que no informó de lo que implicaba el carácter perpetuo y que el producto era inadecuado para doña Marisol , si bien añade que, en su opinión,cualquier persona podría entender la posibilidad de que no se encontrase un comprador de las participaciones preferentes en el mercado secundarioyque con la información contenida en los títulos y la suministrada personalmente por él,se comprendía el funcionamiento del producto, no sólo no es de recibo lo así invocado, sino que es obvio, que doña Marisol , sin especiales conocimientos financieros, inexperta en la contratación bancaria, no pudo extraer ni con tal información verbal ni con dicha documental la información adecuada para prestar válidamente su consentimiento, lo que evidencia que adquirió un producto sin conocer sus características, riesgos, rentabilidad, etc.,así resulta de la prueba practicada,doña Marisol no fue la que pidió adquirir las participaciones preferentes sino que fue la entidad demandada, a través de su empleado - director de la oficina en aquel momento -la que ofreció el producto en cuestión, admitiéndose, por el empleado de la demandada, que doña Marisol era cliente ahorrador, sin que conste se le hayan explicado a doña Marisol los riesgos de no percepción de remuneraciones o de perder el capital, ni del mercado secundario,la declaración testifical del director de la sucursal no puede considerarse como suficiente para acreditar tal información, pues nos encontramos ante unos productos de difícil comprensión, sin que conste que doña Marisol sea experta en finanzas, ni conocedora de la materia y riesgos intrínsecos de estos productos financieros tan complejos, conocimiento que no se ha demostrado tuviera, sin que nada exima de dicha información, por lo que la conclusión que se obtiene es que doña Marisol contrata con la demandada y firma el contrato atendiendo a la información y confianza en la entidad, firma con una voluntad erróneamente formada, esto es, que se trataba de un producto seguro y sin riesgo, mejor que la colocación a plazo fijo, con una mayor rentabilidad y con desconocimiento del carácter perpetuo, pues, de la testifical se deduce que el riesgo de perpetuidad y posibilidad de pérdida total del producto no se ponía de manifestó al cliente, de modo que doña Marisol desconocía los términos del contrato celebrado, pues, el que haya recibido una información general sobre el producto por parte del empleado de la demandada, no significa que dicha información fuera completa y clara, como tampoco comprensible o adecuada a las circunstancias de doña Marisol en relación a la complejidad y riesgos del producto contratado, de modo que, a la vista del resultado de la testifical no sea posible entender acreditado que la información suministrada por esta vía se ajustase al cliente y al nivel de exigencias legales, ni es de recibo afirmar que se ha dado al cliente una información completa y adecuada sobre las características de un producto tan complejo y de riesgo como eran las participaciones preferentes para formar correctamente el consentimiento, lo lleva a concluir que doña Marisol , con 79 años, quien siempre tuvo su dinero en depósito a plazo fijo, sin formación especial, dedicada al servicio doméstico, no formó correctamente su consentimiento con la documental y con la información verbal recibida sobre las características de la operación que concertaba, y, dado que el error debe versar sobre las cualidades o condiciones existentes al tiempo del consentimiento y así, sólo habrá lugar a la impugnación del contrato, si la representación que se hizo el cliente se basó en la información defectuosa que prestó la otra parte, sin que baste el contrato mismo, estamos ante un error inducido por la contraparte, que ante la falta de información se convierte en excusable.En este sentido, consta acreditado que el cliente actuó en la confianza depositada en la entidad bancaria y, al no haberse acreditado que se haya proporcionado por la demandada la información adecuada sobre el contrato que se suscribía, no se puede considerar, como pretende la recurrente, que doña Marisol fuera consciente de lo que contrataba, provocando dicho déficit de información un error excusable, sin que la firma de la documentación excluya, por otro lado, que pueda apreciarse error en la contratación, en casos como el presente en los que la conducta de la parte demandada, con una información deficiente, provoca ese conocimiento equivocado. La entidad demandada ha incumplido los deberes de información que le vienen impuestos, deber de información que ni se puede entender cumplido con la testifical practicada - que nada aclara ni nada acredita sobre tal extremo - siendo inadmisible que la documentación contractual firmada pueda suponer el cumplimiento del deber de información a que están obligadas las entidades financieras, máxime a la vista de su contenido cuyos términos financieros sobre el alcance del riesgo asumido son de imposible comprensión para una adquirente como doña Marisol .

El motivo en el que se alega vulneración del artículo 1.301 CC al no declarar la caducidad de la acción por vicio en el consentimiento, tampoco debe prosperar, por cuanto, es criterio reiterado de esta Audiencia Provincial, que el 'dies a quo' no comienza desde la suscripción del contrato, sino desde la consumación ( artículo 1301 CC ), lo que, como ya precisa la STS de 11 de junio de 2003 , ha de entenderse en el sentido de que la acción podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del CC , y que la consumación se produce, cuando estén totalmente cumplidas las obligaciones derivadas del mismo, esto es, implica el cumplimiento completo de las prestaciones por ambas partes, y en el presente caso, estamos ante contrato de duración perpetua,por lo que la acción no estaba caducada cuando se ejercitó(recordamos una de las conclusiones asumidas en las Jornadas sobre participaciones preferentes, celebradas en Santiago el 4 de diciembre de 2013, que establece 'al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo de ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse a lo dispuesto en el art. 1969 CC y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento del error').

Igual suerte desestimatoria, debe seguir el motivo en el que se alega vulneración de los artículos 1.309 , 1311 y 1313 CC y de la doctrina general de los actos propios, al no declarar la existencia de una confirmación tácita en la conducta posterior a la contratación.

Al respecto, recordamos que el art. 1309 CC dispone que 'la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente', el art. 1311 CC que 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo' y el art. 1313 CC 'la confirmación purifica al contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración'.

Pues bien, no estamos en presencia de actos propios, para ello sería necesario que se hubiese constatado el alcance y transcendencia del error, para seguidamente realizar un acto concluyente que implicase la voluntad de renuncia a la impugnación del contrato, efectivamente, doña Marisol percibió intereses durante varios años, sin que tal cobro de intereses implique conocer el producto, y aunque haya cobrado unos intereses, lo cierto es que los percibió de un producto del que desconocía su verdadero significado, sin que en momento alguno confirmara que había adquirido un producto financiero complejo, con conocimiento de su riesgo, todo ello, sin obviar que con el dinero plazo fijo también se perciben intereses, que es precisamente lo que doña Marisol conocía. Basta recordar, que la jurisprudencia proclama que la confirmación tácita de los contratos sólo se produce cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, se ejecuta, por quien está legitimado, un acto inequívoco que implica necesariamente la voluntad de renunciar a ella (entre otras, STS de 12 de noviembre de 1996 o 4 de octubre de 1998 ), y que mientras persiste el error, no pueden considerarse actos propios de confirmación, pues para ello sería necesario que se hubiese constatado el alcance, y trascendencia del error, para seguidamente realizar un acto concluyente que implicase la voluntad de renuncia a la impugnación del contrato ( STS 23 de noviembre de 2004 ), lo que no acontece en el caso presente.

Por último, cuestión diferente es la relativa a la alegada vulneración de los artículos 1303 y 1307 del CC , al no restituir la sentencia recurrida a ambas partes a la situación patrimonial que tenían antes de la contratación, motivo que sí debe ser estimado, pues, conforme al artículo 1.303 del Código Civil ,declarada la nulidad de una obligación los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia de contrato con sus frutos y el precio con los intereses, obligación restitutoria, que nace directamente de la ley, por ello procede la estimación del recurso en este extremo, de modo que la parte demandante habrá de restituir las prestaciones recibidas como contraprestación de la adquisición de las participaciones preferentes con los intereses legales de esas cantidades desde cada uno de los cobros, es decir, quela restitución por la parte demandante(los causahabientes de doña Marisol ),a la entidad demandada de la cantidad percibida en concepto de intereses devengados por las participaciones lo será con el correspondiente interés legal desde las fechas de los respectivos abonos,estimándose el recurso planteado en este único extremo y en el sentido que queda señalado.

Tercero.-La estimación parcial del recurso planteado determina la no imposición de las costas procesales de la alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidadNOVAGALICIA BANCO S.A. contra la sentencia dictada, en fecha 26 de marzo de 2016 , aclarada por auto de fecha 9 de abril de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ortigueira , en autos de Juicio Ordinario núm. 237/2013, de los que este rollo dimana, y revocar parcialmente la misma, en el único sentido de que la restitución por la parte demandante a la entidad demandada de la cantidad percibida en concepto de intereses devengados por las participaciones, lo será con el correspondiente interés legal desde las fechas de los respectivos abonos, manteniéndose en lo demás, todo ello, sin imposición de las costas causadas en la alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Esta resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, dentro del plazo de veinte días contados a partir del día siguiente a la notificación de la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así se acuerda y firma.

Publicación.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la Magistrada Ponente, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la administración de Justicia, certifico.