Sentencia CIVIL Nº 59/2017, Juzgados de lo Mercantil - Pontevedra, Sección 2, Rec 34/2017 de 24 de Julio de 2017

Encabezamiento

XDO. DO MERCANTIL N. 2 PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00059/2017

-XULGADO MERCANTIL Nº2 DE PONTEVEDRA

C/ROSALIA DE CASTRO N.5 PLANTA 3

Teléfono: 986805268-986805269, Fax: 986805270

Equipo/usuario: JR Modelo: N04390

N.I.G.: 36038 47 1 2017 0000053

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000034 /2017-R

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. KAIKU CORPORACION ALIMENTARIA SL

Procurador/a Sr/a. CARLOS CASTAÑO FERNANDEZ Abogado/a Sr/a. JESUS ROJO GARCIA-LAJARA

DEMANDADO D/ña. AGRUPACION DE COOPERATIVAS LACTEAS SL

Procurador/a Sr/a. LUIS SANCHEZ GONZALEZ Abogado/a Sr/a.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Dña. NURIA FACHAL NOGUER, MAGISTRADA JUEZ del Juzgado Mercantil nº 2 de Pontevedra ha dictado la siguiente

SENTENCIA nº 59 /2017

En Pontevedra, a 24 de julio de 2017.

Vistos por Dña. NURIA FACHAL NOGUER, MAGISTRADA JUEZ del Juzgado Mercantil nº 2 de Pontevedra, los autos del Juicio Ordinario 34/2017-R, sobre ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL, en el que son partes la demandante KAIKU CORPORACIÓN ALIMENTARIA S.L., asistida por el Letrado Sr. Jesús Rojo y representada por el Procurador Sr. Castaño Fernández y la demandada, AGRUPACIÓN DE COOPERATIVAS LÁCTEAS S.L., representada por el Procurador Sr. Sánchez González y asistido por el Letrado Sr. Vázquez Cueto.

Antecedentes

1.- En fecha 13 de febrero de 2017 la representación procesal de KAIKU CORPORACIÓN ALIMENTARIA S.L. presentó demanda de Juicio Ordinario contra AGRUPACIÓN DE COOPERATIVAS LÁCTEAS S.L. con base en los siguientes hechos:

La demandante lanzó al mercado en el año 2005 la primera leche sin lactosa. KAIKU cuenta con notoriedad en el mercado y es la marca más conocida del sector de productos deslactosados.

La actora es titular de los registros marcarios nº 3.108.752 y 3.619.515 que protegen 'productos lácteos sin lactosa' de la clase 29 del Nomenclátor internacional

El packaging de los yogures Kaiku sin lactosa 0% fue lanzado al mercado en el primer semestre del año 2013. A comienzos del año 2016 se han introducido en el mercado por parte de la demandada determinados yogures deslactosados cuya presentación final tiene una apariencia prácticamente idéntica a los productos de la gama sin lactosa 0 % de KAIKU.

La reproducción de las notas esenciales delpackagingoriginal de KAIKU por parte de la demandada, al comercializar sus productos sin lactosa bajo la marca Clesa, conlleva que ambos resulten claramente confundibles.

Por todo ello, el actor interesa que se declare que la demandada ha incurrido en actos de competencia desleal previstos en los artículo 6 y 12 LCD por la comercialización de sus yogures sin lactosa empleando un envase claramente confundible o asociable con el utilizado por KAIKU; que se declare el derecho de la actora a ser indemnizada por los daños y perjuicios causados como consecuencia de estos actos de competencia desleal; que se condene a la demandada a la retirada del tráfico de los envases utilizados para perpetrar la infracción; que se condene a la demandada a la publicación de la Sentencia a su costa en dos revistas especializadas del sector de alimentación e imposición de las costas procesales.

2.- Conferido el oportuno traslado a AGRUPACIÓN DE COOPERATIVAS LÁCTEAS S.L., ésta contestó a la demanda por medio de escrito de fecha 30/03/2017, en la que formulaba oposición por los siguientes motivos:

Se niega la realización de actos de competencia desleal.

El diseño de los envoltorios, presentación opackagingde los yogures 'CLESA sin lactosa natural azucarado' y 'CLESA sin lactosa sabor fresa', no responde, como pretende la actora, a un intento de aprovechamiento de la reputación de los productos de la actora, y en concreto de los dos tipos de yogures sin lactosa que indica la misma:packagingde los yogures 'KAIKU sin lactosa 0% natural desnatado' y 'KAIKU sin lactosa 0% con frambuesas desnatado'.

En los yogures 'Sin Lactosa' de Clesa se utiliza el color morado típico de la categoría 'Sin Lactosa'; se utilizan los mismos criterios y elementos que en el resto de la arquitectura de la marca, pero específicos para el tipo de yogur.

Se interesa la desestimación de la demanda e imposición de costas al actor.

3.- Se citó a las partes al acto de la audiencia previa, que tuvo lugar el día 09/05/2017. A dicho acto compareció la parte actora y la parte demandada, debidamente asistidas y representadas. Las partes se ratificaron en sus respectivos escritos de demanda y contestación.

Las partes propusieron prueba documental, interrogatorio de parte y pericial.

4.- El acto del juicio se celebró el día 22 de junio de 2.017, en el que se practicaron los medios de prueba propuestos y admitidos en el acto de la audiencia previa.

Formuladas las conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-HECHOS CONTROVERTIDOS

El presente proceso se inició a instancia de KAIKU CORPORACIÓN ALIMENTARIA S.L. contra AGRUPACIÓN DE COOPERATIVAS LÁCTEAS S.L. y en la demanda se ejercitan las correspondientes acciones declarativas de deslealtad y, en concreto, se invocan los actos descritos en los artículos 6 y 12 LCD . Acumuladamente, se ejercitan en la demanda las consiguientes acciones de remoción y de indemnización de los daños y perjuicios causados, al amparo del artículo 32 LCD .

Por lo que respecta al relato fáctico que resulta relevante para la resolución de lalitis, se afirma que la gama de productos KAIKU SIN LACTOSA que comercializa la demandante cuenta con notoriedad y prestigio en el mercado, pues ya en el año 2005 KAIKU CORPORACIÓN ALIMENTARIA S.L. lanzó al mercado su primera leche sin lactosa; por este motivo, así como por las campañas publicitarias lanzadas por KAIKU, la marca más conocida de productos deslactosados es precisamente 'KAIKU SIN LACTOSA'. Sin embargo, el presente proceso no versa sobre la infracción de los derechos marcarios de KAIKU CORPORACIÓN ALIMENTARIA S.L., sino que la conducta en la que habría incurrido la demandada constituiría uno de los ilícitos concurrenciales contemplados en la LCD. En concreto, la parte actora considera que la conducta consistente en la comercialización de yogures sin lactosa de la marca Clesa, empleando para ello unpackagingcon una presentación final de apariencia prácticamente idéntica a la del especialpackagingde yogures sin lactosa 0 % de KAIKU, tiene encaje en los artículos 6 y 12 LCD .

La demandada AGRUPACIÓN DE COOPERATIVAS LÁCTEAS S.L. se opone a la demanda interpuesta contra ella e invoca los siguientes motivos de oposición:

Se niega la realización de actos de competencia desleal.

Se discute la notoriedad de la marca 'KAIKU sin lactosa' dentro del sector de productos sin lactosa

El diseño de los envoltorios, presentación opackagingde los yogures 'CLESA sin lactosa natural azucarado' y 'CLESA sin lactosa sabor fresa', no responde, como pretende la actora, a un intento de aprovechamiento de la reputación de los productos de la demandante. No este imitación delpackagingde los yogures 'KAIKU sin lactosa 0% natural desnatado' y 'KAIKU sin lactosa 0% con frambuesas desnatado'.

En los yogures 'Sin Lactosa' de Clesa se utiliza el color morado típico de la categoría 'Sin Lactosa' y la onda corporativa de la marca; se utilizan los mismos criterios y elementos que en el resto de la arquitectura de la marca, pero específicos para el tipo de yogur.

SEGUNDO.-LOS ILÍCITOS CONCURRENCIALES DE LOS ARTÍCULOS 6 Y 12 LCD

Para que unaactuación competitivaenelámbitoempresarial puedacalificarse de deslealy,portanto,prohibida, es preciso que el acto o comportamiento sea contrario a las exigencias de la buena fe o que tenga encaje en alguno de los ilícitos concurrenciales específicamente previstos en los artículos 4 a 18 de la Ley 3/1991 ; asimismo, el acto habrá de realizarse y con una finalidad concurrencial, en el sentido exigido por el núm. 2 del artículo 2 LCD ( SSTS de 22 de enero de 1999 y 16 de junio de 2000 , EDJ 2000/12947).Una de las características del modelo de competencia que tutela la normativa de competencia desleal consiste en que la actuación de los oferentes en el mercado ha de estar basada en su propio esfuerzo (BERCOVITZ, A.,Apuntes de Derecho Mercantil, Aranzadi, p. 418).

Como recalca la STS de 18 de octubre de 2000 , EDJ 2000/35370, glosando y reproduciendo el preámbulo de la Ley 3/1991 'para que exista un acto de competencia desleal basta, en efecto, con que se cumplan las dos condiciones previstas en el párrafo primero del artículo 2 : a) Que el acto se realice en el mercado (es decir, que se trate de un acto dotado de trascendencia externa) y que se lleve a cabo con 'fines concurrenciales' (es decir, que el acto según se desprende del párrafo segundo del artículo 2 LCD - tenga por finalidad promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero). La citada resolución añade que la legitimación pasiva permite ejercitar las acciones contra cualquier persona que haya realizado u ordenado el acto de competencia desleal o haya cooperado a su realización ( artículo 34 LCD ). En definitiva, la comisión de alguna de las infracciones tipificadas en la Ley de Competencia Desleal requiere una proyección material y efectiva en el mercado, que es el que se trata de proteger, del acto de competencia desleal, pues los actos meramente preparatorios no afloran en este y, por tanto, no perturban los lícitos actos concurrenciales.

La parte actora invoca en su demanda los ilícitos competenciales de los artículos 6 LCD (actos de confusión) y artículo 12 LCD (actos de aprovechamiento de la reputación ajena). Habrá de examinarse si la conducta sometida a enjuiciamiento, cometida por la sociedad demandada, puede constituir alguno de los actos de competencia desleal previstos en el Capítulo II de la LCD.

ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL DEL ARTÍCULO 6 LCD

Se invoca en la demanda el comportamiento desleal que contempla el artículo 6 LCD , a tenor del que 'se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos.

El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica'.

El artículo 6 LCD sanciona un acto concurrencial que es configurado como un ilícito de peligro, pues no resulta preciso que se provoque el efecto de confusión en relación a la procedencia de la prestación, basta con que el comportamiento resulte 'objetivamente idóneo' para crear confusión. Este ilícito concurrencial protege los intereses de los competidores, pero también los de los consumidores, en la medida en que se les puede inducir a error en relación a la procedencia empresarial del producto o prestación. En consecuencia, no se genera confusión en relación a las características del producto, lo que podría constituir un acto de engaño (en los términos del artículo 5 LCD ), sino que el riesgo de confusión -incluida la modalidad de riesgo de asociación- se refiere a los medios de identificación empresarial (p.e. signos distintivos, forma de presentación de los productos).

En lo que atañe al área de confluencia entre el artículo 6 y 20 LCD , se ha interpretado jurisprudencialmente que el artículo 6 LCD será aplicable a aquellos comportamientos en que mediante el empleo de cualesquiera medios de identificación se pueda generar el error de los consumidores acerca de la procedencia empresarial de productos, servicios o establecimientos de distintos operadores económicos. Precisa CURTO POLO ('Comentario al artículo 6 LCD . Actos de confusión',Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, Aranzadi, 2011) que el término «medios de identificación o diferenciación» ha sido entendido en un sentido amplio e incluye aquellas creaciones formales que permitan al consumidor asociar una determinada prestación, actividad o establecimiento con una procedencia empresarial, como envases, etiquetas o presentaciones comerciales.

El artículo 20 LCD presenta un ámbito de aplicación más restrictivo, ya que alude a'marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas de un competidor'. El precepto citado dispone 'En las relaciones con consumidores yusuarios, se reputan desleales aquéllasprácticas comerciales, incluida la publicidad comparativa, que, en su contexto fáctico y teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias,creen confusión, incluido el riesgo de asociación, con cualesquiera bienes o servicios, marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas de un competidor, siempre que sean susceptibles de afectar al comportamiento económico de los consumidores y usuarios'.

Por otra parte, el artículo 6 LCD exige para su aplicación que la conducta enjuiciada sea susceptible de provocar un riesgo de confusión.La reciente STS nº 306/2017, de 17 de mayo , señala que 'laconfusiónque es considerada desleal en el art. 6 de la Ley de Competencia Desleal es la queguarda relación con los medios de identificación empresarial, esto es, los signos distintivos, la forma de presentación, los elementos que, en definitiva, informan a los consumidores destinatarios de los bienes y servicios sobre cuál es el origen empresarialy que pueden condensar determinadas percepciones positivas'.El riesgo de confusión ha de referirse a las creaciones formales que permitan la identificación de un determinado empresario o la diferenciación de sus prestaciones.

La SAP de Las Palmas de 6 de julio de 2.012 señala que 'a mayor abundamiento la doctrina acostumbra a distinguir dos grandes modalidades de confusión, laconfusión en sentido estricto, que tiene lugar cuando se produce un error acerca de la identidad de la empresa de la que procede la prestación, y laconfusión en sentido amplio, que se identifica más con el concepto de asociación, y que se origina cuando el consumidor no sufre una confusión acerca de la empresa de procedencia, sino que, aun siendo consciente de que las mercancías tiene una procedencia empresarial diferente, supone equivocadamente que entre las empresas oferente de cada una de las prestaciones existen relaciones económicas, comerciales o de organización.'

Y 'en cualquier caso, tanto en materia de marcas como en la normativa concurrencial, lo verdaderamente determinante para apreciar ya la lesión del derecho, ya la conducta reputada desleal, no es que se produzca la confusión, sino queexistariesgo de confundibilidad, esto es, la mera posibilidad de que exista, aunque ni uno solo de los consumidores se haya confundido todavía.'

El riesgo de confusión al que se alude constituye un concepto desarrollado en el ámbito de la legislación marcaria, incluida la variante de riesgo de asociación a la que se refiere el párrafo 2 del artículo 6 LCD . Es el propio inciso segundo del precepto el que señala que el riesgo de asociación por parte de los consumidores en relación a la procedencia de la prestación será suficiente para fundamentar la deslealtad de la práctica. El artículo 6 se refiere no sólo al riesgo de confusión en sentido estricto, sino también al riesgo de confusión en sentido amplio o riesgo de asociación, que concurre cuando el consumidor establece una suerte de relación o conexión jurídica o económica entre las empresas.

Ahora bien, como manifiesta CURTO POLO ('Comentario al artículo 6 LCD . Actos de confusión',Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, Aranzadi, 2011), la valoración del riesgo de confusión en el Derecho de la Competencia Desleal y, por tanto, en la aplicación del art. 6 LCD , no coincide exactamente con la realizada en el ámbito del Derecho de marcas, pues los fines perseguidos son diversos en uno y otro caso. El Derecho marcario aparece configurado como un sistema registral en el que ordenadamente pueden conferirse derechos de exclusión sobre signos distintivos, mientras que la disciplina de la Competencia Desleal no otorga ningún derecho de exclusiva. A través de ella se trata de sancionar determinadas conductas realizadas en el mercado que ponen en peligro el correcto funcionamiento del mismo (MONTIAGUDO, M.,

«El riesgo de confusión en el Derecho de marcas y en el Derecho contra la Competencia Desleal»,ADI, 1993, pg. 77).

La SAP de Valencia de 3 de octubre de 2016, [AC 2016/2238 ], considera que es ' patente que pone el foco en la presentación de los productos, siendo primordial que el consumidor confunda los productos, el nombre comercial o el establecimiento, o, sin confundir los productos, identificándolos, los asocie, considerando que tienen el mismo origen empresarial o que por la semejanza entre los signos empleados hay vínculos entre las empresas.

Para la apreciación de esta conducta, como ha señalado la doctrina y la jurisprudencia es preciso considerar: i) elgrado de implantación del signoen el mercado; ii) elestándar del consumidor, que ha de ser el medio, razonablemente informado, atento y perspicaz, teniendo en cuenta su grado de formación y la relevancia que para él, en el sector específico de mercado, se otorga al origen empresarial'.

Una vez delimitado el comportamiento desleal que se entiende concurrente por la parte actora, resulta preciso examinar si la comercialización por parte de la demandada de yogures sin lactosa de la marca Clesa, empleando para ello elpackagingque se describe en la demanda, constituye un acto de confusión, en los términos del artículo 6 LCD .

En concreto, el comportamiento confusorio que se atribuye a la demandada consiste en la imitación de los elementos o características esenciales del envase utilizado por KAIKU para la comercialización de sus yogures sin lactosa 0%. Elpackagingde este tipo de yogures fue lanzado al mercado por KAIKU en el primer semestre del año 2013. Se aportan, a fin de acreditar la previa comercialización por parte de KAIKU CORPORACIÓN ALIMENTARIA S.L. de esta gama de yogures mediante este envase especial, un extracto de la red social FACEBOOK en el que se hace referencia a estos productos en abril de 2013 (documento nº 11 de la demanda), prueba digital de AMCOR FLEXIBLES del mes de marzo de 2013 (documento nº 10 de la demanda) y cd-rom publicitario de su lanzamiento (documento nº 12 de la demanda).

Asimismo, se afirma en la demanda que a comienzos del año 2016 pudo comprobar como se comercializaban en el mercado determinados yogures sin lactosa bajo la denominación marcaria 'Clesa', con una apariencia prácticamente idéntica al envase de los yogures sin lactosa 0% de KAIKU. Por su parte, la demandada realiza diversas manifestaciones en su escrito de contestación, relacionadas con la constitución de AGRUPACIÓN DE COOPERATIVAS LÁCTEAS S.L. en fecha 14 de marzo de 2012 (documento nº 2 de la demanda) y con la adquisición de las marcas CLESA en virtud de escritura pública de 19 de julio de 2012, a pesar de que CLESA cuenta con una dilatada experiencia en el sector relacionado con la elaboración de yogures y postres lácteos. En el escrito de contestación se incide en el prestigio con el que cuentan en el mercado las marcas de la familia CLESA y se aporta abundante prueba documental a fin de acreditar este extremo, incluido un informe de ALIMARKET del año 2016 en el que se incluye una comparativa de ventas de las distintas compañías del sector; en particular, este prestigio se condensa en las marcas españolas nº M0374132, mixta, registrada en la clase 29, y nº M2118356, mixta, registrada en la clase 29, así como la marca comunitaria MuE015250145, mixta, registrada en las clases 5, 29 y 35 (bloque documental nº 3 de la contestación a la demanda); también se aportan como bloque documental nº 4 una resolución de la OEPM que reconoce la notoriedad de la marca oponente JELLYCLESA, informe de notoriedad de IPSOS IBERIA S.A. (documento nº 5), cuadro de volumen de ventas de 2012 a 2016 de productos CLESA (documento nº 7), cuadro de volumen de gastos y facturas de publicidad de CLESA (documentos nº 8 y 9). Especial mención merece, como se ha indicado, el informe de ALIMARKET S.A. de diciembre de 2016, aportado como documento nº 6 de la contestación, donde se refleja la evolución de CLESA vs. KAIKU desde 2013 y se constata que ambas se encuentran dentro de las diez primeras empresas en volumen de ventas y por facturación de yogures en España.

Con ello se acredita el prestigio de la marca CLESA en el sector de los yogures y postres lácteos, si bien la comercialización de la gama de yogures sin lactosa se produjo en fecha posterior a la comercialización por parte de KAIKU de sus yogures deslactosados. En el informe pericial emitido por Jose Carlos se indica que CLESA lanzó al mercado esta gama de productos, en particular, los yogures sin lactosa sabor fresa y natural azucarado, en el mes de octubre de 2015; este hecho fue reconocido de modo expreso por el representante legal de la actora en el acto del juicio. Asimismo, se ha reconocido la remisión de un burofax en el mes de abril de 2016, en el que la actora habría requerido a la demandada a fin de que retirase del mercado los envases supuestamente infractores; la respuesta suministrada a este requerimiento por parte de CLESA habría sido la de no atender el requerimiento al negar cualquier acto de imitación delpackagingde KAIKU (bloque documental nº 23 de la contestación a la demanda).

Ambas partes atribuyen a sus respectivas marcas una notoriedad en el mercado, en los términos del artículo 8 LM . Sin embargo, la parte actora reconoce en su demanda que no se ha producido una infracción de las marcas registradas de las que es titular (marcas mixtas que incorporan como elemento denominativo 'kaiku sin lactosa', reflejadas a los folios 8 y de la demanda, cuya titularidad se acredita por medio de los documentos 6 y 7 de la demanda), sino que la conducta infractora de la demandada habría consistido en la copia delpackagingde sus yogures sin lactosa 0 %. Por tal motivo, no se acude a la protección que dispensa la legislación especial, artículos 40 y siguientes LM , sino a la tutela complementaria que dispensan las normas represoras de la LCD (en este sentido, STS de 15 diciembre 2008 (RJ 2009, 153), SSTS de 13 junio 2006 [ RJ 2006, 4607], 21 junio 2006 [ RJ 2006, 4543], 4 septiembre 2006 [RJ 2006, 8547 ] y 17 julio 2007 [RJ 2007, 5140]). Se respeta pues la doctrina jurisprudencial reiterada que considera que no cabe aplicar el artículo 6 LCD a supuestos en que se infrinja un signo distintivo, si la protección otorgada por el Derecho de marcas resulta suficiente para sancionar la infracción (CURTO POLO, M., 'Comentario al artículo 6 LCD . Actos de confusión', Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, Aranzadi, 2011).

Sentado lo anterior, y a pesar de que la notoriedad de la marca KAIKU no resulta determinante a los efectos de valorar si se ha incurrido por parte de CLESA en el acto concurrencial previsto en el artículo 6 LCD , sí es importante hacer una somera referencia al prestigio de la marca en el mercado, a fin de valorar cuál es el grado de implantación del signo. Especial trascendencia a estos efectos presenta el documento nº 5 aportado con la demanda, consistente en un certificado emitido por ANDEMA en fecha 24 de junio de 2016, en el que se realiza un extenso análisis de la marca KAIKU sin lactosa y se concluye que goza de notoriedad en el sentido del artículo 8.2 LM , por tratarse de una marca generalmente conocida por el sector pertinente del público al que se destinan los productos, servicios o actividades que distingue dicha marca; en el certificado emitido se hace constar igualmente cuál ha sido la documentación examinada, entre la que se encuentran las cifras de facturación de los años 2010 a 2015, dossier de patrocinios, cifras de inversión en marketing, dossier sobre publicidad y marketing y estudios de imagen de la marca, entre otros. También se refleja al folio siete de la demanda, con apoyo en el documento nº 4 de la demanda (certificado de la firma INFORMATION RESOURCES ESPAÑA S.L.) cuál ha sido el volumen de ventas de los yogures KAIKU sin lactosa y lo que representan en el sector de yogures sin lactosa. Se observa a la luz de los datos indicados que los porcentajes de volumen de unidades vendidas y de facturación de la actora en este sector son los más elevados del mercado. Además, según el estudio de mercado que se aporta como documento nº 3 de la demanda, KAIKU es la marca más conocida dentro del sector 'sin lactosa'.

Acreditada la notoriedad de la marca KAIKU SIN LACTOSA en el mercado y, en particular, en el sector de los productos lácteos sin lactosa, el grado de implantación de los yogures sin lactosa comercializados por la demandante se desprende de la prueba documental referida y, en particular, de los elevados porcentajes de los volúmenes de venta que representan dentro del sector de yogures sin lactosa.

A continuación, habrá de examinarse si, efectuada la confrontación entre los envases empleados para la comercialización de los yogures sin lactosa de CLESA y los utilizados para la comercialización de los yogures sin lactosa 10 % de KAIKU, se aprecia el riesgo de confusión exigido en el artículo 6 LCD .

La confrontación de estos envases sería la siguiente:

Del examen de los elementos esenciales y diferenciadores de cada uno de los envases reproducidos cabe concluir que no existe el riesgo de confusión que exige el artículo 6 LCD , ni tan sólo en su variante de riesgo de asociación.

Así, la demandada ha acreditado sobradamente que emplea en el diseño de sus envases ypackaginguna línea con onda o corporativa. Para acreditar este extremo se aportan diversos documentos, entre ellos un correo electrónico del año 2013 en el que el impresor de materiales depackagingde CLESA se dirige a FEIRACO en relación al montaje del arte de los yogures sabor macedonia de CLESA (bloque documental nº 14), folletos de clientes del año 2014 en los que se observa la aludida onda corporativa en los envases de yogures de la marca (bloque documental nº 15), plantillas del proveedor que graba cilindros (documento agrupado nº 16) y, en particular, publicidad de CLESA en la revista ALIMARKET en el año 2014 (documento nº 18) y catálogo de productos CLESA, en los que se aprecia la existencia de la misma línea de onda y diseño corporativo en las distintas variedades de yogures y postres lácteos de la marca (documento nº 17). Por último, se aporta como documento agrupado nº 20 de la contestación a la demanda el Manual de Marca del año 2016 que recoge la misma línea corporativa con el diseño de los yogures y postres de CLESA en sus distintas variedades. En concreto, se indica en el referido documento que la arquitectura de la marca CLESA está pensada para construir en todos los segmentos del mercado; además, la curva corporativa y la marca adquieren mayor protagonismo, pues están presentes en toda la arquitectura de la marca y la curva ayuda a codificar cada una de las familias de productos: de este modo, se emplea el color morado típico para identificar los productos sin lactosa y se facilita su identificación en el lineal por parte del consumidor. Por otra parte, al folio 38 del dictamen pericial de Jose Carlos se observa una imagen de diversos packs de yogures y postres lácteos que comercializa la demandada bajo la marca CLESA, en los que se sigue la misma pauta de diseño, sin que se aprecien alteraciones sustanciales en la línea de diseño de los envases de yogures sin lactosa, salvo el aludido color morado, de carácter descriptivo en el mercado para identificar los productos sin lactosa.

En relación al último de los documentos mencionados (Manual de Marca del año 2016), se niega por la parte actora que pueda tener el valor probatorio pretendido por la demandada, ya que se trata de un Manual del año 2016 y, por tanto, posterior a la comercialización de los yogures sin lactosa de CLESA que habrían imitado el envase de presentación de los yogures sin lactosa 0 % de KAIKU. Sin embargo, este documento no puede ser valorado de forma aislada, sino que ha de ponerse en relación con los restantes documentos a los que se acaba de hacer mención y que acreditan dos circunstancias de indudable relevancia, a saber: i) la onda corporativa es utilizada para la comercialización de diversas variedades de yogures y postres lácteos de la marca CLESA; ii) esta onda corporativa ya se utilizaba en la comercialización de estos productos en fecha anterior a la de elaboración del Manual de marca del año 2016 y también con anterioridad a la salida al mercado de los yogures CLESA sin lactosa; el representante legal de la demandada se refirió a la colocación de la onda corporativa en los packs de yogures de CLESA ya en el año 2013, fecha en que se acometió un re-diseño de la marca. Ambos hechos son corroborados, tal y como se ha indicado, con la abundante prueba documental aportada con el escrito de contestación; ninguna trascendencia presenta, frente a lo que sostiene la parte actora, que en la comercialización de la gama de yogures de crecimiento de CLESA no se haga uso de esta marca corporativa (documento nº 17 de los aportados por la actora), ya que se aclaró debidamente que se trata de una gama específica de yogures, comercializados con la marca de 'Patrulla canina' y que deben seguir un diseño especial para su comercialización que se realiza con licencia del titular de esta marca. Por último, tampoco existe equivalencia o similitud entre esta onda incorporada en los envases de yogures y postres lácteos de CLESA (también los yogures sin lactosa a los que se refiere el presente proceso) y el rasgado, emulando una rotura de cartón, que se representa en los envases de yogures sin lactosa 0 % de KAIKU, si bien al carácter disímil de ambos elementos se aludirá posteriormente.

Lo relevante es la falta de alteración de las líneas principales de diseño de los packs de yogures y postres lácteos de CLESA, pues de la mera observación de los envases de yogures sin lactosa sabor fresa y natural azucarado de la marca, en contraste con los restantes packs y envases que emplea la demandada para comercializar yogures y postres lácteos identificados con la marca CLESA, se aprecia el mantenimiento de la misma línea de onda, acompañada de elementos descriptivos como la cuchara o la fruta que indica el sabor del yogur: el mantenimiento de la misma línea de imagen de los productos de CLESA, que no ha sido alterado para comercializar los yogures sin lactosa de la marca, se observa en la imagen plasmada al folio 39 del dictamen pericial de Jose Carlos , en la que se incorporan imágenes de los envases de yogures CLESA sabor fresa Bifidus, Griego, sin Lactosa y de los envases de yogures CLESA natural Bifidus, Griego y sin Lactosa, así como los de crema bombón, que mantienen patrones de diseño análogos a los anteriores. Por tanto, no se comparte el criterio del perito Baltasar , quien afirma que CLESA huye de un estilo propio en el diseño del envase de yogures sin lactosa que comercializa.

Se incide por la demandante en la inclusión en los envases en los que se comercializan los yogures sin lactosa de la marca CLESA de una cuchara (en el caso del yogur natural) y de imágenes de fresas (en el caso del yogur sabor fresa). AGRUPACIÓN DE COOPERATIVAS LÁCTEAS S.L., con apoyo en el dictamen pericial aportado a autos, señala que se trata de elementos descriptivos representativos de productos o de ingredientes del producto. Ciertamente ello es así y sólo en el caso de que su disposición, en conjunción con el resto de los elementos esenciales del envase de KAIKU, fuese muy similar a éste, podría generar confusión en los consumidores. Sin embargo, no existe una presentación de estos envases que resulte coincidente en los elementos esenciales; obviamente, los elementos esenciales del pack no pueden corresponderse con la cuchara, las fresas, la expresión 'sin lactosa' o el color morado, atendido su carácter meramente descriptivo del producto contenido en el envase en cuestión.

Como destaca la SAP de Valencia nº 870/2016, de 3 de octubre , 'tampoco se trata aquí de realizar un análisis marcario, pero trayendo del aquelcampo criterios de evaluación para caracterizar la distintividad, debe decirse quelos elementos del signo que supongan descripción del producto, no pueden sustentar el carácter distintivo de este. El Tribunal de Primera Instancia nos recuerda que, '...por lo general, el público no considerará que un elemento descriptivo que forme parte de una marca compleja es el elemento distintivo y dominante de la impresión de conjunto producida por aquélla (St. TPI de 3 de julio de 2003, Alejandro/OAMI - Anheuser-Busch (BUDMEN))'.St. TPI de las Comunidades Europeas Luxemburgo (Sala Segunda), de6 octubre 2004 (TJCE 2004, 277) New Look/OHMI-Naulover(NLSPORT)'.

El elemento distintivo está constituido en ambos casos por la marca, perfectamente identificada en los envases, así como por la línea corporativa que sigue el diseño del pack de CLESA sin lactosa, en relación a los restantes envases de yogures y postres lácteos que comercializa; la apariencia global de los dospackagingcontrastados presenta suficientes elementos diferenciadores, atendida la fuerza distintiva de los signos incorporados a los envases. La utilización de aquellos elementos descriptivos no genera riesgo de confusión, ni tan sólo en su vertiente de riesgo de asociación, atendidas las diferencias existentes en los elementos que indican en ambos casos la procedencia empresarial de los productos.

La STS de 7 de julio de 2006 (RJ 2006, 5383) considera que 'el mencionado peligro no resulta necesariamente impedido porel uso por el demandado de sus propias marcas en los envases, ya que, en todo caso, hay que estar a la apariencia global de las creaciones formales, esto es, a aquella con la que las prestaciones de los correspondientes empresarios serán percibidas por sus posibles adquirentes; tomando en consideración en ese conjunto, por lo tanto, los elementos diferenciadores y la fuerza distintiva absoluta y relativa de los mismos'.

Con todo, la fuerza distintiva del signo 'kaiku sin lactosa' difícilmente puede generar en un consumidor medio una conexión o evocación que le permita al demandado beneficiarse del poder de atracción de la marca de la demandante, de su reputación y del esfuerzo comercial en la creación y mantenimiento del signo. En un supuesto similar al aquí enjuiciado, la STS de 2 de septiembre de 2015 concluye que la ausencia del elemento denominativo, sin introducción de uno que se le asemeje en el producto supuestamente infractor, o que lo evoque, facilita que el parecido en el resto de los elementos del envase (que constituían, en el supuesto examinado por la Sala, una marca tridimensional) no sea suficiente para provocar una conexión que permita el aprovechamiento desleal de la marca notoria.

Existen además otros elementos claramente diferenciadores que anulan el riesgo de confusión. El análisis comparativo del que se extrae, a juicio de la actora, la copia o imitación de los rasgos diferenciadores esenciales del envase de yogures KAIKU sin lactosa, se realiza entre yogures diferentes, pues:

i) la confrontación tiene lugar entre el envase de yogures sin lactosa KAIKU natural 0 % y el envase de yogures sin lactosa CLESA natural azucarado; ii) la confrontación tiene lugar entre el envase de yogures sin lactosa KAIKU con frambuesas 0 % y el envase de yogures sin lactosa CLESA sabor fresa. Como se reseña en el dictamen del perito Jose Carlos , a través de la reproducción de las correspondientes imágenes, KAIKU comercializa envases de yogures deslactosados natural azucarado y sabor fresa. Del simple análisis de las imágenes reproducidas a los folios 36 y 37 del dictamen pericial se constata que, en la comparativa de envases para la comercialización de los mismos productos (yogures sin lactosa natural azucarado y sabor fresa) no existe coincidencia alguna en elpackaging, salvo el color morado que es el utilizado usualmente en el sector para identificar los productos sin lactosa. Por tanto, los envases por medio de los que la demandada ha comercializado yogures sin lactosa incurriendo en el aludido riesgo de confusión no se refieren al mismo tipo de yogur que el utilizado por parte de KAIKU para comercializar yogures de idénticas características (en concreto, yogures sin lactosa natural azucarado y sabor fresa). Obviamente, al no hallarnos ante el mismo producto se produce una reducción del potencial riesgo de confusión, en la medida en que el consumidor medio de estos productos distinguirá con claridad los yogures desnatados de los yogures naturales azucarados e igualmente diferenciará los yogures azucarados sabor fresa de los yogures con trozos de frambuesa 0 % o desnatados.

Se aporta como documento nº 16 de la demanda el dictamen pericial emitido por Baltasar , en el que se concluye que existe una clara voluntad de AGRUPACIÓN DE COOPERATIVAS LÁCTEAS S.L. de copiar en sus packs de yogures sin lactosa - sabor natural y fresa- los envases en los que KAIKU comercializa sus yogures sin lactosa. En opinión del perito, del análisis comparativo de los productos a los que se refiere el objeto de su pericia cabe concluir que la apariencia y sensación visual de los packs confrontados resulta idéntica. Para llegar a esta conclusión, el perito Baltasar sostiene que i) CLESA huye de un estilo propio en el diseño de los envases de yogures sin lactosa; ii) existe identidad en el tamaño y forma de los envases; iii) en los envases de CLESA se acude al bicolorismo, que incorpora un contraste entre morado y blanco, además de la notable similitud existente en parte frontal de los packs; iv) la apreciación global del riesgo de confusión se basa en una impresión de conjunto en el que ha de tenerse en cuenta al consumidor medio, que normalmente percibe el producto como un todo, sin pararse a descomponer los detalles.

Ya se ha dado respuesta en sentido negativo a la supuesta huida por parte de CLESA del estilo que le es propio en el diseño de los envases en los que comercializa sus yogures y postres lácteos. Restan por examinar los otros puntos en los que incide el perito Baltasar para considerar que, aunque no existe identidad absoluta entre productos, las escasas diferencias existentes quedan subsumidas por la identidad de los elementos esenciales.

Pues bien, el bicolorismo o dualidad cromática a la que alude el perito en su dictamen consiste en una combinación de morado/blanco en la parte frontal del envase de KAIKU (la de mayor importancia según indica el perito, por ser la primera que se aparece normalmente al consumidor en el momento de la compra, atendida su disposición en los estantes de venta); por ello, la información sobre el producto aparece en el frontal, incluida la información en braille, que se encuentra grabada en el envase. También la parte superior del envase conserva la combinación cromática doble; el efecto rasgado que figura en el envase se encuentra tanto en la parte frontal como en la parte superior del pack, si bien su disposición es vertical en el frontal y horizontal en la parte superior. Esta presentación resulta más o menos coincidente en el pack de yogur natural y con frambuesa, ya que se acude a la mera sustitución de la cuchara por la imagen de una frambuesa y la expresión 'con frambuesas'.

En cuanto al tamaño del envase de CLESA, no parece que pueda ser un elemento determinante de la confusión a la que se refiere el perito: es hecho notorio que los yogures suelen comercializarse en envases de cuatro unidades, de cantidades idénticas o muy similares en cada una de las unidades que integran el pack, por lo que normalmente el envase cúbico que contiene el producto será de tamaño similar. Asimismo, en el dictamen del perito Jose Carlos se incorporan imágenes de la totalidad de los laterales que componen el envase de yogures sin lactosa de CLESA y, salvo en el frontal y parte superior, en el resto de los laterales no existe coincidencia alguna con los envases de KAIKU a los que se refiere el litigio.

Mención especial merece la cuestión relativa a la dualidad cromática o combinación de colores morado/blanco a la que el perito Baltasar concede especial trascendencia a los efectos de concluir que existe copia de los elementos esenciales delpackagingde KAIKU. Nuevamente, el contraste de las imágenes de la parte superior de los packs de CLESA y de KAIKU permite constatar a simple vista que la disposición de los colores combinados no es la misma: en el envase de CLESA existe una onda vertical (corporativa), que separa el morado del color blanco (en el yogur natural) y de la imagen de las fresas (en el yogur de este sabor); a ello se une que la onda de separación no tiene similitud alguna con un rasgado que simula la rotura del cartón, propio del envase de KAIKU. Ciertamente, es la parte frontal de los envases la que presenta mayores coincidencias: tanto en el pack de CLESA como en el de KAIKU los dos colores están separados verticalmente, en el caso de CLESA por la onda mencionada y en el caso de KAIKU por el rasgado característico de sus envases; también la cuchara (en el yogur natural) y la fruta (en el de sabor o frambuesa) aparecen situadas en la parte derecha del envase. Sin embargo, la clara identificación de la marca en ambos envases, exenta de todo parecido en su configuración, la fuerza distintiva de los signos -debido a su notoriedad en el mercado-, el empleo de la onda corporativa de CLESA para separar los colores y del rasgado de cartón característico de KAIKU, así como la falta de equivalencia entre los tipos de productos (0 % en el caso de KAIKU y azucarado en el de CLESA) excluye el riesgo de confundibilidad al que se refiere el dictamen de Baltasar . A ello se une la vulgarización del color morado para identificar en el mercado los productos sin lactosa, como bien señala el perito Jose Carlos .

La STS nº 450/2015, de 2 de septiembre , señala 'una cosa es que, con frecuencia, en la valoración que encierra el juicio de confusión del art. 6 LCD se ponga de manifiesto que el empleo de denominaciones distintas en las formas de presentación, alguna de ellas con gran fuerza distintiva, impide que se genere riesgo de confusión para el consumidor, y otra distinta que con carácter general el empleo de denominaciones distintas evite el riesgo de confusión. Cabe emplear denominaciones distintas, y, sin embargo, que la semejanza de los envases, por su forma, dimensiones y combinación de colores, genere riesgo de confusión al consumidor medio'.

Llegados a este punto, es preciso incidir en uno de los parámetros que han de emplearse para realizar el juicio comparativo que conducirá a concluir si, en el supuesto concreto, existe un acto de competencia desleal del artículo 6 LCD . Para ello habrá de tomarse en consideración elestándar del consumidorque, según lo expuesto, habrá de ser el consumidor medio, 'razonablemente informado, atento y perspicaz'en el sector específico de mercado en el que se produce el acto concurrencial. Con ello se descarta el juicio comparativo que erróneamente se pretendió introducir en el acto del juicio y en el que incidió el perito Baltasar , al señalar como consumidores que podrían sufrir la confusión a niños de escasa edad o personas desinformadas en este sector del mercado. El consumidor que habrá de tomarse para valorar el riesgo de confundibilidad (entendido como la mera posibilidad de que se produzca la confusión, aunque ningún consumidor se haya confundido hasta el momento)es el consumidor habitual de este tipo de productos, razonablemente informado en cuanto a las bondades y características de los yogures sin lactosa y que conoce las diferencias existentes entre yogures naturales desnatados y azucarados, así como la falta de coincidencia entre yogures de sabores y con trozos de fruta. Obviamente, una consumidor habitual de este tipo de productos, razonablemente informado, atento y perspicaz, conocerá las marcas de yogures CLESA y KAIKU SIN LACTOSA, atendida la fuerza distintiva con la que cuentan ambos signos dentro del mercado de yogures y postres lácteos.

Por supuesto, nada se plantea en cuanto a la posible infracción de las marcas registradas a favor de la actora que se identifican en el escrito de demanda pues ninguna semejanza existe entre el signo distintivo de la actora y el de la demandada: la marca denominativa de la actora consiste en una banderola rectangular ondulante con la palabra KAIKU en blanco sobre un fondo azul oscuro; la marca CLESA consiste en una elipse blanca que presenta una cabeza de una vaca en un azul oscuro en la parte superior y, dentro de la elipse, en color rojo, la palabra CLESA en la tipografía corporativa y en la parte inferior figuran dos trazos verdes que simulan un prado. Ambos signos distintivos figuran en los envases en los que se comercializan los yogures sin lactosa, si bien ubicados en el plano superior en distinta posición (en el caso de KAIKU, completamente centrado en el pack, mientras que en el de CLESA se encuentra situado en la parte superior izquierda). Como manifiesta el perito Jose Carlos los signos presentan diferencias significativas y resultan visibles y claramente identificables por el consumidor, tanto en el plano superior como en el frontal. Además, en el envase de CLESA existe un icono de 'GALEGA 100 %' simulando un vaso que se llena de leche y que se sitúa en la cara superior, en la esquina derecha del envase, que certifica que los yogures han sido fabricados con leche producida en Galicia; a juicio del perito Jose Carlos , se trata de un elemento claramente diferenciador que lo distingue del envase de yogures desnatados -natural y con frambuesa- de KAIKU SIN LACTOSA.

Al tenor de lo expuesto, no se entiende acreditada la concurrencia del riesgo de confusión, ni tan sólo en la modalidad de asociación, que se exige para considerar que la conducta enjuiciada presenta encaje en el artículo 6 LCD .

ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL DEL ARTÍCULO 12 LCD

Dispone el artículo 12 LCD que 'se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.

En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdaderaprocedencia del producto o de expresiones tales como «modelo»,«sistema», «tipo», «clase» y similares'.

Como manifiesta la SAP de Valencia de 3 de octubre de 2016 al establecer la diferenciación entre el ilícito concurrencial del artículo 6 LCD y el previsto en el artículo 12 LCD , 'las diferencias son igualmente notables al introducirse el componente finalístico de 'aprovechamiento de la reputación ajena ', siendo indiferente que genere o no confusión y sin que tenga que venir ocasionada por la forma de presentación de los productos, exigiéndose que se trate de empresas de determinado renombre aquellas cuya reputación es explotada. Por ello, a pesar de que es posible que una misma conducta sea encajable en ambos preceptos (6 y 12) no es necesario que sea así (por ejemplo, cuando el aprovechamiento no causa confusión o, pese a causarla, no venga motivada por la forma de presentación de los productos)'.

La STS nº 107/2016, de 1 de marzo , recuerda que 'el art.12 LCD contiene la interdicción de los actos de expoliación de la posición ganada por un competidor con su esfuerzo para dotar de reputación, prestigio o buena fama a los productos o servicios con los que participa en el mercado. Para su apreciación es precisa la existencia de una reputación industrial, comercial o profesional, lo que requiere una cierta implantación en el mercado, que en este caso no se le niega a la denominación de origen «Champagne». Pero tambiénes necesario que la conducta tomada en cuenta para integrar el ilícito suponga un comportamiento adecuado para aprovecharse de las ventajas de la reputación ajena'.

A este precepto y a su distinción con el artículo 6 LCD se refiere la STS nº 450/2015, de 2 de septiembre :

'Los rasgos más característicos de este tipo, fueron expuestos por la Sentencia 746/2010, de 1 de diciembre (RJ 2011, 1168) , y reiterados por la Sentencia 95/2014, de 11 de marzo (RJ 2014, 2245) . De entre ellos, en relación con el presente pleito, conviene resaltar:

i) Este tipo del art. 12 LCD no requiere que se cree riesgo de confusión o asociación, ni que sea apto para producir engaño a los consumidores, refiriéndose a las formas de presentación o creaciones formales, como también sucede con el tipo del art. 6º LCD , y a diferencia del tipo del art. 11 LCD (sobre actos de imitación) que se refiere a las creaciones materiales (prestaciones, productos).

ii) Este precepto ( art. 12 LCD ) contiene lainterdicción de los actos de expoliación de la posición ganada por un competidorcon su esfuerzo para dotar de reputación, prestigio o buena fama a los productos o servicios con los que participa en el mercado.

iii) Para la apreciación de este ilícito competencial es precisa laexistencia de una reputación industrial, comercial o profesional, lo que requiere una cierta implantación en el mercado. El término legal 'reputación' comprende los de fama, renombre, crédito, prestigio, goodwill, buen nombre comercial. La carga de la prueba de su existencia incumbe a quien loafirma y pretende obtener los efectos de la norma en su favor ( art. 217.2 LEC ).

iv) La conducta tomada en cuenta para integrar el ilícito supone uncomportamiento adecuado, de variado contenido, para aprovecharse de las ventajas de la reputación ajena. Ha de consistir en la utilización de elementos o medios de identificación o presentación de los productos (actividad, establecimiento, prestaciones) empleados por los empresarios en el mercado, y que proporcionan información a los consumidores (Sentencia 513/2010, de 23 de julio (RJ 2010,6571)'.

La STS de 11 de marzo de 2014 incideen la necesidad dequeel comportamiento sea adecuado parallevar a cabo elaprovechamiento del prestigio de un tercero en el mercado:

'La conducta tomada en cuenta para integrar el ilícito supone un comportamiento adecuado, de variado contenido, para aprovecharse de las ventajas de la reputación ajena. Ha de consistir en la utilización de elementos o medios de identificación o presentación de los productos (actividad, establecimiento, prestaciones) empleados por los empresarios en el mercado, y que proporcionan información a los consumidores ( Sentencia 513/2010, de 23 de julio ). El párrafo segundo del art. 12 LCD prevé la utilización de un signo distintivo o de una denominación de origen, y aunque la interpretación de los ilícitos competenciales debe ser restringida, porque la regla es la permisión de la competencia, sin embargo la expresión 'signo', como sostiene la doctrina, debe entenderse en un sentido muy amplio (marca, nombre comercial, etiquetas, envoltorios, etc.), siempre que pueda condensar o indicar la reputación empresarial - industrial, comercial o profesional-'.

En el supuesto sometido a la consideración de la Sala en la STS nº 450/2015, de 2 de septiembre , el Alto Tribunal considera que 'para que el acto de competencia desleal se hubiera llevado a cabo por la demandada mediante una forma de presentación de sus galletas, su envase, semejante al que emplea la demandante para comercializar sus galletas ChipsAhoy!, pero sin contender esta denominación,hubiera sido necesario acreditar que el envasesin la mención a ChipsAhoy!, que es lo que se asemeja al empleado por la demandante,condensaba la reputación o prestigio de las galletasChipsAhoy! Y de esto no existe ninguna acreditación. En realidades el signoChipsAhoy!el que condensa esta reputación o prestigio, por lo que su empleo o el empleo de otro semejante que permitiera aprovecharse de su prestigio sí justificaría la apreciación de un acto de aprovechamiento de la reputación ajena'.

Por tanto, el empleo de unpackagingo envase de presentación similar al utilizado por la demandante, sin la mención 'Kaiku sin lactosa', no genera riesgo de confusión, razón por la que se ha descartado que la conducta enjuiciada tenga encaje en el artículo 6 LCD . Ninguna prueba existe que acredite que el envase en el que KAIKU comercializa sus yogures sin lactosa 0 % sabor natural o con frambuesas condensen en el mercado toda la reputación o prestigio de la marca, una vez anulada del envase la identificación de tal signo distintivo. La ausencia de prueba en relación a este extremo conlleva que la mera utilización de un envase para la comercialización de los yogures sin lactosa de la marca CLESA -que comparte con el envase de Kaiku las coincidencias de presentación a las que se ha hecho referencia-, en el que aparece perfectamente identificada la marca de la competidora demandada, no resulte apta para el aprovechamiento de la reputación o prestigio de que goza la empresa demandante en el sector de los productos lácteos sin lactosa.

Téngase en cuenta que el artículo 12 se refiere a los supuestos en que se utiliza la referencia al producto o servicio de otros precisamente para obtener una ventaja competitiva para el propio. Y de manera especial el segundo párrafo del precepto alude al empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañadas de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como «modelo», «sistema», «tipo», «clase» y similares (ARROYO APARICIO, A., 'Comentario al artículo 12 LCD . Aprovechamiento de la reputación ajena',Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, Aranzadi, 2011). La conducta que la actora atribuye a AGRUPACIÓN DE COOPERATIVAS LÁCTEAS S.L. no presenta encaje en el ilícito concurrencial invocado en la demanda, pues ni tan sólo se aprecia la presencia de referencias a los envases comercializados por KAIKU en elpackagingde yogures sin lactosa de CLESA. La ausencia de estas referencias impide considerar que la conducta enjuiciada constituya un supuesto de aprovechamiento indebido de la reputación adquirida por KAIKU en el sector de yogures y postres lácteos sin lactosa.

Por todo ello, la conducta enjuiciada carece de encaje en el acto de competencia desleal previsto en el artículo 12 LCD .

En consecuencia, debe desestimarse la demanda interpuesta por KAIKU CORPORACIÓN ALIMENTARIA S.L. contra la demandada AGRUPACIÓN DE COOPERATIVAS LÁCTEAS S.L.

TERCERO.- En cuanto a las costas, conforme a lo establecido en el apartado 1 del artículo 394 LEC , atendidas las especiales circunstancias fácticas concurrentes, susceptibles de interpretaciones discrepantes, no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Fallo

DESESTIMOla demanda interpuesta por KAIKU CORPORACIÓN ALIMENTARIA S.L., asistida por el Letrado Sr. Jesús Rojo y representada por el Procurador Sr. Castaño Fernández contra la demandada, AGRUPACIÓN DE COOPERATIVAS LÁCTEAS S.L., representada por el Procurador Sr. Sánchez González y asistido por el Letrado Sr. Vázquez Cueto.

Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Esta resolución no es firme. Contra ella cabe recurso de apelación que deberá interponerse en este Juzgado en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Publicación: La anterior sentencia fue leída en audiencia pública por la Sra. Magistrada-juez que la suscribe en el mismo día de su fecha; doy fe.-