Sentencia CIVIL Nº 59/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 162/2016 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MARBELLA
JUICIO ORDINARIO 852/14
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº162/16
SENTENCIA Nº 59
Iltmos. Sres.
Presidente
D. José Javier Díez Núñez
Magistrados
D. Melchor Hernández Calvo
Dª Soledad Velázquez Moreno
En la ciudad de Málaga a 30 de Enero de 2018
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
Ordinario nº 852/14 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Marbella, seguidos a instancias
de D Simón representado en el recurso por el Procurador D Francisco Bernal Mate, contra Dª Martina y D
Vidal representados por el Procurador D. José Manuel Rosa Sánchez pendientes en esta Audiencia en virtud
de recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Marbella dictó sentencia de fecha 31 de Julio de 2015 en el juicio Ordinario 852/14 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así : 'Que desestimando como desestimo la demanda presentada por D. Simón , representado por el Procurador D.

Francisco Miguel Bernal Mate contra D. Vidal y Dª. Martina , debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D Simón , el cual fue admitido a trámite, formulándose oposición al recurso por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 30 de Enero de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Iltma. Sra. Dña. Soledad Velázquez Moreno.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda se alza la apelante alegando incongruencia y contradicción de la sentencia, error en la interpretación de las pruebas en cuanto a la existencia de agravio comparativo y abuso de derecho así como en relación a la consideración de que el perjuicio producido no es digno de protección.

La lectura del desarrollo argumental del recurso de apelación pone de relieve que lo que realmente se pretende por el recurrente es realizar una valoración de la prueba practicada, de manera distinta a la efectuada en la sentencia recaída en primera instancia, con el propósito de contraponer su personal criterio al del Tribunal 'a quo', lo cual, resulta inadmisible y ello sólo, bastaría para desestimar el motivo en cuestión. Por otro lado, no es posible atribuir a la sentencia recurrida infracción alguna respecto a los preceptos legales que examina, toda vez que en dicha sentencia se realiza suficiente argumentación jurídica respecto de los mismos.

En efecto considera la apelante que la sentencia se basa en dos pruebas que no pueden considerarse eficaces para determinar la existencia de agravio comparativo: la manifestación del Presidente de la Comunidad contenida en la Junta celebrada el 31 de marzo de 2014 (documentos 22 a 24 de la demanda) y las declaraciones como testigos de la administradora de la Comunidad Dª Visitacion y de una vecina llamada Dª Marí Trini .

Pues bien tras el análisis de las actuaciones y revisadas las pruebas practicadas debe considerarse que la valoración llevada a cabo en la instancia ha sido correcta sin que las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora puedan tildarse de incongruentes o ilógicas.

Y así junto al material probatorio valorado en sentencia consta acreditado a través de la pericial y las fotografías aportadas por la parte demandada que hay otras muchas viviendas en las que se ha llevado a cabo cerramientos similares e incluso de mayor entidad en la medida en que han incorporado las terrazas a las viviendas.

Ciertamente, no puede ignorarse la concurrencia en este caso de una circunstancia tan esencial como es la generalización de obras de cerramiento de terrazas similares a las ejecutadas por los demandados por parte de numerosos propietarios de la comunidad.

Como expresa la SAP Madrid, Sección 9, en sentencia de 1 de octubre de 2015 (JUR 2015, 274696) , remitiéndose a lo razonado por la misma Sala en la de 11 de octubre de 2007: 'Esta Sala conoce el criterio jurisprudencial referido al trato discriminatorio y contrario al principio de igualdad en supuestos de alteraciones en las fachadas o elementos comunes de edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal, debiéndose citar como en la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1990 se señaló que las obras en enjuiciamiento no suponían alteración o modificación de la fachada del inmueble ya que, con las anteriores obras ejecutadas, no se producía a una alteración sino más bien a una igualación de la fachada pues cuando se consiguiese el cierre total de todas las terrazas se lograría una uniformidad total, así como que, como se razona en la sentencia de la Sección 11ª de esta Audiencia de 23 de abril de 2004 'A la hora de afrontar cuestiones como la presente, en los que la instalación litigioso comporta alteración o menoscabo de la configuración externa de la edificación o de su estructura, deben ponderarse y tomarse en consideración una serie de cuestiones, cuya evaluación conjunta permitirá establecer si en el caso concreto, se ha infringido o no el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , precepto que en su primer inciso establece, además de las dos indicadas, varias prevenciones que han de ser tenidas en cuenta y seguidas por quien lleva a cabo una obra o instalación de las características allí indicadas, poniendo de manifiesto que nos hallamos ante una cuestión con un gran componente circunstancial en la que establecer reglas generales es delicado', es decir, deben de valorarse las circunstancias concurrentes, no bastando con el mero alegato de la existencia de otros cerramientos para la aplicación de tal tesis.', razonándose en la de 1 de febrero de 2013: 'respecto a la alteración de los elementos comunes del inmueble que se esgrime en la demanda, la misma no es acogible cuando consta en las actuaciones que la fachada del edificio ya está alterada en su configuración ... Es decir, no cabe alegar que se altera la configuración de la fachada cuando ésta 'ya está alterada' respecto a su estado inicial. Siendo de reproducir lo razonado en la Sentencia ya apuntada de la Sección 8ª de esta Audiencia de 28.11.2008 ... dado que cuando se ha autorizado o consentido una actuación similar por parte de la comunidad, no cabe prohibirla posteriormente a otro u otros vecinos salvo que existan motivos para considerar que la actuación que se prohíbe presenta alguna diferencia con respecto a aquella actuación que fue consentida previamente, por lo cual se puede entender que la actuación de la actora con respecto a la demandada entraña una vulneración del principio de igualdad, ya que la jurisprudencia viene señalando que no cabe impedir a un vecino la realización de conductas que han sido admitidas o consentidas a otro u otros vecinos, ya que ello quebraría el principio de igualdad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1998 (RJ 1998, 1577) , Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1ª, sentencia de 19 de diciembre de 2006 y Baleares, Sección 5 ª, sentencia de 29 de diciembre de 2006 , entre otras muchas).'.



SEGUNDO.- Respecto a las alegaciones realizadas en relación con la existencia de perjuicios para el actor debe recordarse respecto a la valoración de la prueba pericial realizada, que existe una reiterada doctrina jurisprudencial muy consolidada, SSTS 8 marzo de 2002 , 26 de febrero de 1999 , 16 octubre 1998 y 11 de abril de 1998 , que dice que, por principio general, la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual Art. 348 LEC , tienen carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación o apelación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (SSTS 17 de julio de 1987 , 12 de noviembre de 1988 y 9 de diciembre de 1989 , entre otras). Y es que las reglas de la sana critica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de lo lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones o la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica, ( SSTS 13 de febrero 1990 y 25 noviembre de 1991 ). Asimismo, las SSTS 28 de junio de 1999 y de 15 de julio de 1999 , declaran que la valoración de la prueba pericial es de libertad del Juzgador de instancia, por lo tanto, está privada del acceso casacional, y en lo que a nosotros respecta de apelación, y ello solo ocurrirá cuando el Juzgado tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsea de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS. 13-10-96 y 13-7-99 ).

Pues bien la juzgadora examina pormenorizadamente los informes periciales y las declaraciones prestadas por los peritos en el juicio celebrado, valorando y ponderando el resultado de los distintos informes, concluyendo que el actor no ha logrado acreditar la existencia de perjuicio, exponiendo las razones por la que considera que la prueba pericial de la actora 'carece de la exactitud y rigor necesarios'. Sus conclusiones en la medida en que en modo alguno resultan ilógicas o absurdas deben ser respetadas en apelación.

Todo lo cual, en definitiva, nos lleva a acordar la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida .



TERCERO.- No obstante la desestimación de la apelación entiende esta Sala que la existencia de un acuerdo comunitario denegando la autorización de la obra implica que el caso enjuiciado pueda considerarse jurídicamente dudoso por lo que no procede imponer al apelante las costas de esta alzada ni las de primera instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D Simón contra la sentencia de 31 de Julio de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Marbella (Málaga) en autos de juicio ordinario nº 852/2014 acordamos confirmar la misma, sin imponer las costas de primera instancia a ninguna de las partes y sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.