Sentencia CIVIL Nº 59/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 602/2018 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00059/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33036 41 1 2017 0000401
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000602 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LLANES
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000296 /2017
Recurrente: Alonso , Brigida
Procurador: MIGUEL ANGEL FERNANDEZ RODRIGUEZ, MIGUEL ANGEL FERNANDEZ
RODRIGUEZ
Abogado: OSCAR MANUEL TRAPIELLO RODRIGUEZ, OSCAR MANUEL TRAPIELLO RODRIGUEZ
Recurrido: Arcadio
Procurador: VICTOR JOSE GARCIA TAMES
Abogado: PEDRO MENENDEZ PRIETO
RECURSO DE APELACION (LECN) 602/18
En OVIEDO, a quince de Febrero de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª
Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 59/19
En el Rollo de apelación núm. 602/18, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con
el número 296/17 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Llanes, siendo apelantes
DON Alonso y DOÑA Brigida , demandados reconvinientes en primera instancia, representados por
el Procurador DON MIGUEL ANGEL FERNANDEZ RODRIGUEZ y asistidos por el Letrado DON OSCAR
MANUEL TRAPIELLO RODRIGUEZ; y como parte apelada DON Arcadio , demandante reconvenido en
primera instancia e impugnante, representado por el Procurador DON VICTOR JOSE GARCIA TAMES y
asistido por el Letrado DON PEDRO MENENDEZ PRIETO; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña
María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Llanes dictó Sentencia en fecha 30 de Julio de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada por la representación de Arcadio frente a Alonso y Brigida , y ESTIMANDO PARCIALMENTE la reconvención formulada por Alonso y Brigida frente a Arcadio , debo declarar y declaro que: - Las fincas registrales NUM000 inscrita al Tomo NUM001 del Archivo, Libro NUM002 , Folio NUM003 del registro de la Propiedad de Llanes; y NUM004 finca urbana, local comercial, inscrita al Tomo NUM001 del Archivo, Libro NUM002 , Folio NUM005 del Registro de la Propiedad de Llanes, son indivisibles, y debo acordar y acuerdo su división, acordándose su venta en pública subasta, con admisión de licitadores extraños.

- Arcadio deberá abonar la cantidad de 8.138,5 euros en concepto de gastos de conservación y mantenimiento de dichas fincas.

- Se imponen las costas causadas en la demanda principal a la parte demandada.

- No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la demanda reconvencional.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por las partes demandadas, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante, en fecha 3 de Enero de 2019 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente: ' FUNDAMENTOS JURÍDICOS Primero.- Es sabido que el derecho a la práctica de prueba, es de configuración legal, exigiendo que en cada caso la proposición respete el tiempo y forma previsto en las leyes aplicables a cada procedimiento o instancia, resultando de la regulación establecida en el Art.460 de la L.E.Civil, que su práctica en esta segunda instancia, precisamente por el carácter esencialmente revisor que el recurso de apelación tiene de lo decidido en la primera instancia ( Art. 456 de la L.E.Civil), es excepcional, de modo que solo procederá en aquellos supuestos tasados regulados en el mismo, estando en todo caso su admisión supeditada a que la propuesta además de subsumible en alguno de sus apartados sea decisiva en términos de defensa, a lo que es lo mismo útil y pertinente, (por todas, SSTC 66/2007, de 27 de marzo , FJ 5 ; 71/2008, de 23 de junio , FJ 5), ya que este derecho no tiene carácter absoluto, lo que supone que no faculta el mismo a las partes para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, declaración de pertinencia que es facultad que corresponde al órgano judicial, ateniendo a su utilidad en orden al esclarecimiento de los hechos controvertidos, como así lo establece el Art. 283 de la L.E.Civil , y lo ha venido declarando reiterada jurisprudencia del TC contenida entre otras en sus sentencias de 6 de junio de 2011 y 4 de junio de 2007 , ambas con amplia cita de precedentes.

En este caso solicita la parte demandada reconviniente, hoy apelante, se admita en base a lo dispuesto en el art. 460.2, en relación con el 446,ambos de la L.E.Civil , la documental aportada en la audiencia previa que tenía por objeto acreditar el origen de los fondos con los que se habían hecho efectivas las amortizaciones de los préstamos hipotecarios que gravaban los dos inmuebles a que se extiende la situación de copropiedad objeto de la acción de división, por las tres partes hoy litigantes. Pues bien, de acuerdo con la doctrina precedente, la citada prueba ha de reputarse procedente en cuanto con la misma, al margen y con independencia de la valoración que pueda darse a su alcance probatorio sobre tal extremo, se trata de salir al paso a la negativa del actor reconvenido a reconocer la autoría de los pagos de tales amortizaciones por los reconvinientes, y por ello ha de reputarse incluida en el supuesto excepcional contemplado en el art. 265.3 de la L.E.Civil . No existe por otra parte la discordancia entre la propuesta en la instancia y la adjuntada con el recurso, que se invoca por la contraparte, en cuanto en esta última al referirse toda ella a los extractos de los movimientos de las cuentas en que estaban domiciliados los pagos y origen de los fondos con los que se hacían los mismos, es coincidente con el contenido de la certificación de la entidad financiera sobre la titularidad de la cuenta en que los pagos estaban domiciliados.

Segundo .-La admisión del/de los documento/s para surtir efectos probatorios en esta segunda instancia, no hace necesaria, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 464 de la L.E.C ., la celebración de vista.

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA : 1.- Admitir los documentos que aporta la parte demandada reconviniente, hoy apelante, quedando unidos a las actuaciones.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13.02.2019.

Por la representación de D. Arcadio se interpone recurso de reposición frente al Auto de esta Sala de fecha 3 de Enero de 2019. Dándose traslado a la parte contraria para alegaciones las mismas se hicieron en tiempo y forma, con la impugnación del mismo.

Por Auto de fecha 7 de Febrero de 2019 se desestima la reposición articulada por la parte actora impugnante, contra el auto de Sala de fecha 3 de enero de 2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó en su integridad la demanda con imposición de costas a los demandados y en forma parcial la reconvención articulada por estos últimos.

En la primera el actor ejercita frente a su tío y hermana, acción de división de cosa común respecto de las dos fincas urbanas que se describen en su hecho primero, registrales NUM000 y NUM004 , del Registro de la Propiedad de Llanes, sitas en San Roque del Acebal, de que todas las partes son copropietarios por iguales y terceras partes, solicitando, ante la falta de acuerdo previo sobre la forma en que debía ser llevada a cabo que, ante su carácter indivisible, la división se materializara en la forma prevista legalmente de venta en publica subastas. Forma a la que se habían opuesto los demandados estimando que la segunda de las citadas fincas eran divisible, al estar integrada por un local comercial y una nave independiente que permitiría por ello poner fin a la indivisión mediante la formación de tres lotes y adjudicación de uno de ellos a cada copropietario con las correspondientes compensaciones. A su vez formulan reconvención en reclamación al actor del importe de los gastos de conservación y mantenimiento correspondientes a su cuota de participación, no cubiertos por los ingresos procedentes del alquiler de la nave, que habrían sido asumidos exclusivamente por los mismos.

La sentencia de primera instancia rechaza que la división pueda llevarse a cabo mediante el sistema de formación de lotes y sorteo entre los partícipes, debido no solo al distinto valor que tendrían los tres elementos, casa, local comercial y nave, sino también la distinta utilidad que cada uno de ellos puede reportar, y por ultimo por estimar que esa forma de división es contraria a las previsiones del art. 404 del CCivil, dado que siendo como son indivisibles las dos fincas la falta de acuerdo obliga a acudir a la pública subasta.

En cuanto a la reconvención la estimación parcial deriva: por una parte, del hecho de haber excluido la procedencia de reclamar los gastos derivados de los pagos de préstamos hipotecarios que las gravaban al no reputar acreditado que hubieran sido realizados por los demandados y, por otra, de haber reducido alguna del resto de las partidas en los términos que se analizaran al enjuiciar los recursos de ambas partes, dado que ambos inciden en esta cuestión.

Recurren tales pronunciamientos, esto es tanto el principal que acuerda que la división de ambas fincas se lleve a cabo mediante el sistema de pública subasta, como el que impuso las costas y estimo parcialmente la reconvención ambas partes, lógicamente este último, con planteamientos contradictorios.

Asi los demandados vía recurso principal, reiteran con carácter principal su pretensión de cese de la indivisión mediante la formación de lotes y subsidiariamente postulan se deje sin efecto la imposición de costas de la demanda principal, solicitando en cuanto a la reconvención se acoja ésta en su integridad. Por su parte el actor limita su impugnación al pronunciamiento que estimo parcialmente la reconvención.



SEGUNDO.- Por lo que a la acción principal de división de cosa común se refiere, la impugnación respecto a la forma de llevarla a cabo acordada en la recurrida, que realizan los demandados en su recurso, se funda en invocar la existencia en la misma de error en la valoración de la prueba y vulneración de la doctrina del TS contenida en la sentencia de 10 de mayo de 2013, según la cual es posible su práctica mediante la creación de lotes y reparto o adjudicación a cada uno de los comuneros de una de las tres fincas a que se extiende la comunidad. Se invoca en síntesis en su apoyo que las dos fincas que forman parte del proindiviso son susceptibles de dividirse en tres lotes, sin desmerecimiento alguno de su uso y utilidad, para el fin que les es propio de vivienda, local de negocio e industrial, la nave, al ser éstos dos últimos predios que conforman la finca urbana destinada a local comercial, independientes entre sí, al igual que cada uno de ellos respecto a la vivienda, y tener cada una de ellos según el informe pericial de la arquitecto Sra. Raimunda practicado a su instancia, un valor que aunque no igual no difieren sustancialmente en cuanto la diferencia máxima entre el de mayor valor y el de menor no alcanza los 20.000€, que puede salvarse acudiendo a las correspondientes compensaciones.

La divisibilidad o indivisibilidad es un concepto jurídico ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio del 2.006) y no puramente físico. De modo que aunque es claro que, desde este último punto de vista, todas las cosas que están en el comercio, podrían ser divididas materialmente, con ello se sacrificaría, en no pocas ocasiones, la misma esencia de la cosa, que desde un punto de vista jurídico, alude a la susceptibilidad de dar satisfacción a determinados fines o funcionalidad a que se destina. Es por ello que reiterada jurisprudencia del TS, cuya notoriedad excusa su concreta cita, viene declarando que la indivisibilidad puede obedecer, bien a resultar (caso de división) inservible la cosa para el uso a que se destina, bien a un anormal desmerecimiento.

Partiendo de ello en este caso es evidente por la diferencia de valor que incluso el citado informe atribuye a esas tres fincas resultantes de la divisibilidad de una de ellas que propugna, y que se incrementa de atender al resto de las valoraciones de las dos fincas obrantes en autos, así como la propia funcionalidad de cada uno de los predios resultantes y con ello la diferente utilidad que puede reportar a los futuros adjudicatarios, lo que incide de manera clara en la falta de homogeneidad de los lotes, justifican la declaración de indivisibilidad de ambas fincas razonada en la recurrida.

Ello no obstante, aun cuando pudiera aceptarse la tesis de los recurrentes, en orden al carácter divisible de una de las fincas concretamente la registral numero NUM004 , destinada a local comercial, dando lugar asi a tres fincas en copropiedad, lo que no podría aceptarse seria la fórmula de la división postulada de formación de tres lotes y su sorteo entre los partícipes en la comunidad, de ahí que en este caso esa cuestión de la posible división de una de ellas carece de relevancia.

En efecto, respecto a si efectivamente, como se sostiene en el recurso, es o no posible proceder a la división de las tres fincas resultantes del carácter divisible que se mantiene de una de las dos a que se extiende la situación de comunidad ordinaria en este caso, mediante la formación de tres lotes, la respuesta ha de ser negativa, como asi se concluyó por esta Sala, en su sentencia de fecha 21 de julio de 2017, dando respuesta a esta disyuntiva, en criterio que ahora se ratifica.

Ello es así porque, aun cuando es cierto que en determinados supuestos, entre otros el que se resolvió en la STS de 10 de mayo de 2013, aquí invocado como precedente que avalaría la tesis de los recurrentes, se ha considerado como posible y factible la fórmula de la división consistente en la formación de lotes, ello lo es cuando existe acuerdo al respecto entre los partícipes y la discrepancia se centra exclusivamente en los bienes que han de integrar cada uno de ellos y en el reparto y adjudicación.

Frente a ese precedente que resuelve un supuesto en que no existía discrepancia respecto a que la división había de llevarse a cabo bajo esa fórmula de formación de lotes y su sorteo entre los partícipes, justificado asi por el carácter dispositivo de las normas que regulan esta acción de división de cosa común, en las que priman los acuerdos de los condóminos, acuerdo que, obviamente, ha de ser unánime ( artículo 402 del Código Civil), y que se fundó por ello en esa conformidad, que llevo al TS a acoger la denuncia de incongruencia en la sentencia que no lo había tomado en consideración, la jurisprudencia del TS, sino en forma unánime si mayoritariamente, en doctrina que recogen entre otras sus sentencias de 12 de marzo de 2009, 19 de octubre de 2012, esta última con cita de precedentes, y las más recientes de 11 de diciembre de 2018 y 5 de octubre de 2017, se ha pronunciado en el sentido de estimar que las únicas formas de proceder al cese de la situación de indivisión, en caso de que las cosas en proindivisión sean indivisibles, son las previstas en los arts. 404 y 1062 del CCivil, sin que proceda, aun en el caso de ser varios los bienes en proindivisión, como aquí sucede, la formación de lotes, dado que el art. 1061 del CCivil, que asi lo establece es aplicable únicamente en los supuestos en que existe una comunidad universal de bienes en que los comuneros ostentan una participación indivisa sobre la totalidad del patrimonio común, y no sobre cada uno de los bienes concretos que la integran, como es el caso.

Asi concretamente en la STS de 19 de octubre de 2012, se razona en su apoyo que '...tratándose de una comunidad de tipo romano, las cuotas de participación corresponden a los condóminos sobre cada uno de los bienes sobre los que existe la titularidad común y no sobre el conjunto de ellos, como sucedería en una comunidad de tipo germánico.

Y en la última de las citadas de 11 de diciembre de 2018, que hace referencia a la anterior y a su precedente de 5 de octubre de 2017, insiste en esa tesis de que la solución legal impuesta cuando no existe acuerdo entre los copropietarios es la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraño s, reproduciendo la doctrina de su precedente de 12 de octubre de 2012, en el que se razonaba en su apoyo que 'Con el ejercicio de la acción de división lo que se persigue es la cesación del estado de indivisión para que se adjudique al comunero la propiedad plena y separada de una parte o porción de la cosa común o, en el caso de que física o jurídicamente tal división no fuera posible, se le atribuya la parte proporcional del precio obtenido mediante su venta.

De ahí que la facultad concedida por dicha norma se dirige al cese de la situación de comunidad mediante el reconocimiento y asignación de titularidades individuales a cada uno de los partícipes, que se han de materializar sobre todos y cada uno de los bienes en los que son titulares de una cuota indivisa.

Esta Sala, en sentencia de 30 julio 1999, afirmó que 'excluida en este caso por la voluntad del comunero demandante la adjudicación a uno con compensación económica al otro, la única forma de proceder a la división de la comunidad es la de acudir a la venta en pública subasta con distribución del precio obtenido entre los comuneros'. Por su parte, la sentencia de 16 de febrero de 1991, establece, en su quinto fundamento jurídico, que 'mientras dure la indivisión, a cada condueño (porque esa es la esencia del condominio de tipo romano, que sigue nuestro Código Civil, a diferencia de la comunidad germánica) le corresponde una cuota ideal y abstracta sobre todos y cada uno de los bienes, física y registralmente individualizados, objeto del condominio [....] y que, al ponerse fin a la indivisión, tiene derecho a que su cuota ideal o abstracta se concrete o materialice en una parte real y física de cada uno de los bienes de los que es condueño, si los mismos son divisibles, sin poder ser obligado, en contra de su voluntad, como pretende la recurrente, a recibir el pleno dominio de uno de los bienes y ser privado de toda participación real o material en el otro, solución esta última que tampoco puede serle coercitivamente impuesta cuando los bienes (o alguno de ellos) sean indivisibles pues para este supuesto la única solución que arbitra el legislador es la venta en pública subasta y el reparto del precio entre los condueños ( arts. 404 y 1062 Código Civil )'.

La recurrida se ajusta por ello a la solución legalmente procedente, dado que los tribunales no pueden imponer soluciones que requieren el acuerdo unánime de las partes, y el actor en este caso en que la comunidad se extiende a dos fincas, en las que en cada una de ellas se da la situación de pro indiviso, no puede ser obligado como pretenden los recurrentes, en contra de su voluntad a recibir el pleno dominio uno concreto y ser privado de toda participación real o material en el resto, solución esta última que tampoco puede serle coercitivamente impuesta cuando los bienes (o alguno de ellos) sean indivisibles pues para este supuesto la única solución que arbitra el legislador, y aplica en forma mayoritaria la jurisprudencia del TS es la venta en pública subasta y el reparto del precio entre los condueños, siendo por ello correcta y ajustada a derecho la acordada en la recurrida.



TERCERO.- En cuanto a las costas de la demanda principal, es precisamente esa inexistencia de una doctrina jurisprudencial uniforme sobre la procedencia o no de admitir la formación de lotes, cuando el proindiviso no se extiende a un solo inmueble sino a varios, al haber sido admitida esta última posibilidad bien que en forma minoritaria, como lo evidencia el precedente invocado en este caso en el recurso y la también STS de 5 de febrero de 2013, resolviendo supuesto análogo, la que justifica en este caso no hacer expresa imposición de costas pese a la estimación de la demanda haciendo uso de la excepción que en estos supuestos de existencia de dudas de derecho contempla el art. 398 1º de la L.E.Civil.



CUARTO.- Por lo que a la demanda reconvencional se refiere, el recurso principal de los demandados reitera la procedencia de elevar la cantidad fijada en la recurrida, por el concepto de contribución del actor a los gastos de conservación y cargas de los inmuebles, a la solicitada en la demanda y se funda esencialmente en invocar que todos los gastos de conservación, mantenimiento y pago de cargas, representadas en este caso por las cuotas de amortización de los dos préstamos hipotecarios que gravaban cada una de las fincas en copropiedad, a partir del mes de enero de 2004, fueron efectuados por los demandados reconvinientes pagos que tienen el correspondiente apoyo en la documental aportada con la demanda reconvencional, y su importe aparece ratificado por el informe pericial contable en que se analiza la misma, no existiendo prueba alguna en autos acerca del hecho apuntado en la recurrida en relación a las cuotas de amortización de los préstamos hipotecarios de que las mismas se vinieran abonando con el alquiler que por el uso de local y nave abonaba la entidad Aurimotor S.L., de que eran socios partícipes los tres copropietarios y de la que a partir de noviembre de 2003, se desligó el actor vendiendo todos sus participaciones a la codemandada Doña Brigida , su hermana.

Por su parte el actor lo que denuncia en relación a la pretensión reconvencional parcialmente acogida en la recurrida es la existencia de un incongruencia al haberse apartado en la determinación del importe adeudado por el mismo a los demandados reconvinientes de los términos en que habría sido ejercitada tal acción, en cuanto la cantidad objeto de reclamación por ese concepto de contribución a gastos de conservación y cargas lo era la resultante de haber descontado del total importe de los gastos afrontados por los demandados los ingresos obtenidos por el alquiler de la nave industrial, de modo que en este caso cifrados los gastos afrontados por los reconvinientes en la recurrida en 24.415,58, y los ingresos por rentas en la cantidad 147.377,70, el resultado es negativo, con lo que ninguna cantidad puede estimarse adeude por este concepto, lo que a su juicio ha de llevar a desestimar íntegramente la reconvención.



QUINTO.- Asi centrados los términos del debate, debe abordarse en primer lugar el recurso de los reconvinientes, en cuanto siendo cierto que lo reclamado por este concepto en la demanda reconvencional, es el resultado de deducir de los ingresos o frutos generados por la nave copropiedad de las partes alquilada a terceros, los gastos que se invocan realizados por los demandados, es evidente que la condena por este concepto está supeditada a que los gastos que se estimen acreditados fueron asumidos exclusivamente por los reconvinientes superen a los ingresos.

Pues bien en relación a los gastos de conservación que la recurrida excluye, referidos a pólizas de seguros y facturas de mantenimiento y limpieza de la zona ajardinada esta Sala comparte las razones que llevaron a la Juzgadora a excluir parcialmente parte de tales gastos en cuanto no puede reputarse acreditado, por cuanto se razona en la misma, que el resto se corresponda con gastos realizados efectivamente en las fincas litigiosas.

En realidad en este apartado de gastos el principal y único objeto de debate en esta alzada, viene centrado en aquel que se corresponde con el abono de las cuotas de amortización de los préstamos hipotecarios solicitados por las partes para la adquisición de las dos fincas en régimen de copropiedad por terceras e iguales partes.

La sentencia de primera instancia los excluye al estimar que los demandados no han acreditado que el efectivo con el que se viene haciendo frente a tales pagos, les pertenezca, o lo que es lo mismo que el pago hubiera sido hecho por los mismos negándoles por ello legitimación para instar el reintegro de la parte correspondiente del actor.

Que los pagos de las cuotas de amortización de los dos préstamos hipotecarios solicitados para la adquisición de tales inmuebles, se ha realizado con regularidad, no es discutido y es extremo que resulta de la documentación adjuntada con la demanda reconvencional objeto de análisis por el perito Sr. Benedicto en su informe, concretamente de los cuadros de amortización de tales prestamos adjuntados al mismo obrantes a los f. 569 y ss. de los autos. Tampoco el actor ha invocado siquiera y menos aún acreditado que hubiera hecho efectivo cantidad alguna ni por este ni por ningún otro concepto desde el momento en que se desligo de la sociedad Aurimotor S.L., que no se discute era la que, inicialmente y hasta noviembre del año 2003, venía haciendo frente al pago de esos préstamos, debido al hecho de que era la que explotaba el negocio existente en el local y nave existente en una de las dos fincas a que se extiende el régimen de copropiedad constituyendo la otra destinada a vivienda el domicilio de sus socios.

Se invocó por el actor que tales pagos seguían haciéndose frente en su integridad por la citada mercantil y en ello fundaba la falta de legitimación de los reconvinientes, y fue esa negativa a reconocer la titularidad de los fondos con que se hacía frente a los mismos lo que determino la proposición de prueba documental por estos últimos, en la audiencia que finalmente fue admitida por la Sala por cuanto se ha razonado en los autos dictados en esta alzada, a los que ahora nos remitimos.

Se trataba en definitiva con la misma no tanto de acreditar el pago de esa carga, algo que ya resultaba de la amplia documental y pericial adjuntada con la contestación, de modo que los documentos esenciales fueron sin duda aportados con la misma, sino de salir al paso a la negativa del actor a reconocer que ese pago se había hecho por los demandados, algo en principio indiscutible, pues siendo como eran los tres copropietarios, los titulares de esos préstamos hipotecarios, acreditado como está el pago y que en el mismo en el periodo objeto de reclamación del 2004 al 2018, ninguna participación había tenido el actor, necesariamente este tuvo que ser efectuado por los mismos. Cuestión distinta es que el origen de los fondos no fuera otro que el alquiler que por el uso del local y nave pudiera estar pagando la mercantil de que entonces eran titulares exclusivos los demandados reconvinientes, una vez que el actor en virtud se Escritura pública otorgada en fecha 6 de noviembre de 2003 (f. 226 de los autos) vendiera todas sus participaciones a su hermana, Doña Brigida .

Sobre tal extremo, el demandado reconviniente Don Alonso en la declaración prestada en el acto del juicio (al inicio del video uno de su reproducción videográfica) reconoció que la citada sociedad explotaba el local y la nave y lo hacía en régimen de alquiler, y que después de la salida del actor de la misma siguió usándolo en las mismas condiciones, bien que manifestara que el importe de la renta no alcanzaba para abonar el total importe de ambos prestamos, explotación de la zona comercial o finca con ese destino por la citada sociedad que igualmente fue reconocido por la codemandada Doña Brigida , aunque negando que lo fuera a título de alquiler, limitándose a manifestar que se continuó como estaba antes de la salida del actor de la sociedad. Ese reconocimiento obliga a excluir de la cantidad objeto de reclamación el importe de las amortizaciones de los prestamos abonados mientras la sociedad explotó la citada zona comercial, al ser ésta la que abonaba las amortizaciones de ambos prestamos, y la que en su caso, ostentará legitimación para reclamar al actor la parte que exceda del importe de la renta, sobre cuyo extremo en estos autos además no existe prueba alguna, al margen el hecho indiscutido por ser reconocido por ambas partes de que, antes de la salida del actor de la citada sociedad ambos prestamos venían siendo abonados por la sociedad, si bien ello lo era no solo en contraprestación por el uso de la zona comercial en copropiedad, sino también por el hecho de que la vivienda era la familiar en que residían, y por el hecho de que los tres copropietarios eran a su vez los únicos socios de la misma, circunstancia esta última que no concurre desde la salida del actor de la sociedad, y que por ello puede justificar que durante ese periodo los pagos que pudo haber realizado esta sociedad, no alcanzaran para abonar ambos préstamos y que exista un crédito de la misma frente al actor que habrá de ser dirimido en otro procedimiento.

La prueba documental cuya unión a los autos se acordó en el rollo de Sala no permite esclarecer el origen de los fondos con los que se abonaron esos préstamos mientras la citada sociedad siguió explotando el local y nave comercial, toda vez que se desconoce el importe de la renta y si esta cubría o no el importe de ambas cuotas de amortización de los préstamos hipotecarios, pero lo que es evidente, -incluso prescindiendo de la misma que si algo evidencia es que hasta el mes de febrero de 2011 esa explotación por la citada sociedad continuo pues figuran ingresos en la cuenta del préstamo ordenados por la misma-, es que a partir del citado mes esa explotación ceso al haber sido alquilada la nave a una tercera empresa (contrato aportado como doc. 9 de la demanda reconvencional obrante a los f. 254 y ss. de los autos) cuyas rentas han sido tomadas en su totalidad en consideración en el informe pericial contable realizado por el perito Sr. Benedicto , durante el periodo comprendido entre marzo de 2011 a septiembre de 2017, en que realiza el informe.

Es por ello evidente que los pagos durante el mismo no pudieron ser hechos por la mercantil de la que son socios los demandados en contraprestación al uso del condominio al estar este alquilado a tercero, de ahí que los pagos ha de estimarse acreditado fueron realizados por los demandados, estando por ello legitimados para repetir frente al actor la cuota que a este corresponde. Esos pagos comprenden asi, del cuadro de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda, que figura en la pág. 7 del informe pericial contable (f. 459 de los autos) de la cuota 111 en adelante, -(el del local tenía un plazo de amortización de 60 meses y fue por ello totalmente amortizado en fecha 16 de noviembre de 2006)-. Como quiera que aun sumadas las mismas al resto de los gastos reconocidos en la recurrida, el resultado es cantidad inferior a los ingreso obtenidos en el mismo periodo por rentas, en cuanto no alcanzan los 100.000€, la reconvención debe ser desestimada, bien que ello no obstante deba ser mantenida la no imposición de costas de la misma que acuerda la recurrida, en cuanto existen indicios más que razonables, de la existencia de un crédito sino de los demandados si de la sociedad de que son únicos participes, frente al actor, por las amortizaciones realizadas por esta entre los meses de noviembre de 2003 a marzo de 2011, en que el actor ya no participaba en el negocio que explotaba y todo su rendimiento procedía del trabajo de los demandados, y seguía además, utilizando en forma esporádica o como segunda residencia, al igual que los demandados, la citada vivienda.



SEXTO.- Por cuanto se lleva razonado procede acoger en forma parcial tanto el recurso principal, en cuantos se deja sin efecto la imposición de costa de la demanda principal y se reconoce al menos en forma parcial el pago por los actores de los préstamos hipotecarios que gravaban el condominio, como la reconvención, esta última para dejar sin efecto la condena que acuerda la recurrida, todo lo cual determina que tampoco se haga expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2º del art. 398 de la L.E.Civil.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

LA SALA ACUERDA : 1.- Admitir los documentos que aporta la parte demandada reconviniente, hoy apelante, quedando unidos a las actuaciones.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13.02.2019.

Por la representación de D. Arcadio se interpone recurso de reposición frente al Auto de esta Sala de fecha 3 de Enero de 2019. Dándose traslado a la parte contraria para alegaciones las mismas se hicieron en tiempo y forma, con la impugnación del mismo.

Por Auto de fecha 7 de Febrero de 2019 se desestima la reposición articulada por la parte actora impugnante, contra el auto de Sala de fecha 3 de enero de 2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó en su integridad la demanda con imposición de costas a los demandados y en forma parcial la reconvención articulada por estos últimos.

En la primera el actor ejercita frente a su tío y hermana, acción de división de cosa común respecto de las dos fincas urbanas que se describen en su hecho primero, registrales NUM000 y NUM004 , del Registro de la Propiedad de Llanes, sitas en San Roque del Acebal, de que todas las partes son copropietarios por iguales y terceras partes, solicitando, ante la falta de acuerdo previo sobre la forma en que debía ser llevada a cabo que, ante su carácter indivisible, la división se materializara en la forma prevista legalmente de venta en publica subastas. Forma a la que se habían opuesto los demandados estimando que la segunda de las citadas fincas eran divisible, al estar integrada por un local comercial y una nave independiente que permitiría por ello poner fin a la indivisión mediante la formación de tres lotes y adjudicación de uno de ellos a cada copropietario con las correspondientes compensaciones. A su vez formulan reconvención en reclamación al actor del importe de los gastos de conservación y mantenimiento correspondientes a su cuota de participación, no cubiertos por los ingresos procedentes del alquiler de la nave, que habrían sido asumidos exclusivamente por los mismos.

La sentencia de primera instancia rechaza que la división pueda llevarse a cabo mediante el sistema de formación de lotes y sorteo entre los partícipes, debido no solo al distinto valor que tendrían los tres elementos, casa, local comercial y nave, sino también la distinta utilidad que cada uno de ellos puede reportar, y por ultimo por estimar que esa forma de división es contraria a las previsiones del art. 404 del CCivil, dado que siendo como son indivisibles las dos fincas la falta de acuerdo obliga a acudir a la pública subasta.

En cuanto a la reconvención la estimación parcial deriva: por una parte, del hecho de haber excluido la procedencia de reclamar los gastos derivados de los pagos de préstamos hipotecarios que las gravaban al no reputar acreditado que hubieran sido realizados por los demandados y, por otra, de haber reducido alguna del resto de las partidas en los términos que se analizaran al enjuiciar los recursos de ambas partes, dado que ambos inciden en esta cuestión.

Recurren tales pronunciamientos, esto es tanto el principal que acuerda que la división de ambas fincas se lleve a cabo mediante el sistema de pública subasta, como el que impuso las costas y estimo parcialmente la reconvención ambas partes, lógicamente este último, con planteamientos contradictorios.

Asi los demandados vía recurso principal, reiteran con carácter principal su pretensión de cese de la indivisión mediante la formación de lotes y subsidiariamente postulan se deje sin efecto la imposición de costas de la demanda principal, solicitando en cuanto a la reconvención se acoja ésta en su integridad. Por su parte el actor limita su impugnación al pronunciamiento que estimo parcialmente la reconvención.



SEGUNDO.- Por lo que a la acción principal de división de cosa común se refiere, la impugnación respecto a la forma de llevarla a cabo acordada en la recurrida, que realizan los demandados en su recurso, se funda en invocar la existencia en la misma de error en la valoración de la prueba y vulneración de la doctrina del TS contenida en la sentencia de 10 de mayo de 2013, según la cual es posible su práctica mediante la creación de lotes y reparto o adjudicación a cada uno de los comuneros de una de las tres fincas a que se extiende la comunidad. Se invoca en síntesis en su apoyo que las dos fincas que forman parte del proindiviso son susceptibles de dividirse en tres lotes, sin desmerecimiento alguno de su uso y utilidad, para el fin que les es propio de vivienda, local de negocio e industrial, la nave, al ser éstos dos últimos predios que conforman la finca urbana destinada a local comercial, independientes entre sí, al igual que cada uno de ellos respecto a la vivienda, y tener cada una de ellos según el informe pericial de la arquitecto Sra. Raimunda practicado a su instancia, un valor que aunque no igual no difieren sustancialmente en cuanto la diferencia máxima entre el de mayor valor y el de menor no alcanza los 20.000€, que puede salvarse acudiendo a las correspondientes compensaciones.

La divisibilidad o indivisibilidad es un concepto jurídico ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio del 2.006) y no puramente físico. De modo que aunque es claro que, desde este último punto de vista, todas las cosas que están en el comercio, podrían ser divididas materialmente, con ello se sacrificaría, en no pocas ocasiones, la misma esencia de la cosa, que desde un punto de vista jurídico, alude a la susceptibilidad de dar satisfacción a determinados fines o funcionalidad a que se destina. Es por ello que reiterada jurisprudencia del TS, cuya notoriedad excusa su concreta cita, viene declarando que la indivisibilidad puede obedecer, bien a resultar (caso de división) inservible la cosa para el uso a que se destina, bien a un anormal desmerecimiento.

Partiendo de ello en este caso es evidente por la diferencia de valor que incluso el citado informe atribuye a esas tres fincas resultantes de la divisibilidad de una de ellas que propugna, y que se incrementa de atender al resto de las valoraciones de las dos fincas obrantes en autos, así como la propia funcionalidad de cada uno de los predios resultantes y con ello la diferente utilidad que puede reportar a los futuros adjudicatarios, lo que incide de manera clara en la falta de homogeneidad de los lotes, justifican la declaración de indivisibilidad de ambas fincas razonada en la recurrida.

Ello no obstante, aun cuando pudiera aceptarse la tesis de los recurrentes, en orden al carácter divisible de una de las fincas concretamente la registral numero NUM004 , destinada a local comercial, dando lugar asi a tres fincas en copropiedad, lo que no podría aceptarse seria la fórmula de la división postulada de formación de tres lotes y su sorteo entre los partícipes en la comunidad, de ahí que en este caso esa cuestión de la posible división de una de ellas carece de relevancia.

En efecto, respecto a si efectivamente, como se sostiene en el recurso, es o no posible proceder a la división de las tres fincas resultantes del carácter divisible que se mantiene de una de las dos a que se extiende la situación de comunidad ordinaria en este caso, mediante la formación de tres lotes, la respuesta ha de ser negativa, como asi se concluyó por esta Sala, en su sentencia de fecha 21 de julio de 2017, dando respuesta a esta disyuntiva, en criterio que ahora se ratifica.

Ello es así porque, aun cuando es cierto que en determinados supuestos, entre otros el que se resolvió en la STS de 10 de mayo de 2013, aquí invocado como precedente que avalaría la tesis de los recurrentes, se ha considerado como posible y factible la fórmula de la división consistente en la formación de lotes, ello lo es cuando existe acuerdo al respecto entre los partícipes y la discrepancia se centra exclusivamente en los bienes que han de integrar cada uno de ellos y en el reparto y adjudicación.

Frente a ese precedente que resuelve un supuesto en que no existía discrepancia respecto a que la división había de llevarse a cabo bajo esa fórmula de formación de lotes y su sorteo entre los partícipes, justificado asi por el carácter dispositivo de las normas que regulan esta acción de división de cosa común, en las que priman los acuerdos de los condóminos, acuerdo que, obviamente, ha de ser unánime ( artículo 402 del Código Civil), y que se fundó por ello en esa conformidad, que llevo al TS a acoger la denuncia de incongruencia en la sentencia que no lo había tomado en consideración, la jurisprudencia del TS, sino en forma unánime si mayoritariamente, en doctrina que recogen entre otras sus sentencias de 12 de marzo de 2009, 19 de octubre de 2012, esta última con cita de precedentes, y las más recientes de 11 de diciembre de 2018 y 5 de octubre de 2017, se ha pronunciado en el sentido de estimar que las únicas formas de proceder al cese de la situación de indivisión, en caso de que las cosas en proindivisión sean indivisibles, son las previstas en los arts. 404 y 1062 del CCivil, sin que proceda, aun en el caso de ser varios los bienes en proindivisión, como aquí sucede, la formación de lotes, dado que el art. 1061 del CCivil, que asi lo establece es aplicable únicamente en los supuestos en que existe una comunidad universal de bienes en que los comuneros ostentan una participación indivisa sobre la totalidad del patrimonio común, y no sobre cada uno de los bienes concretos que la integran, como es el caso.

Asi concretamente en la STS de 19 de octubre de 2012, se razona en su apoyo que '...tratándose de una comunidad de tipo romano, las cuotas de participación corresponden a los condóminos sobre cada uno de los bienes sobre los que existe la titularidad común y no sobre el conjunto de ellos, como sucedería en una comunidad de tipo germánico.

Y en la última de las citadas de 11 de diciembre de 2018, que hace referencia a la anterior y a su precedente de 5 de octubre de 2017, insiste en esa tesis de que la solución legal impuesta cuando no existe acuerdo entre los copropietarios es la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraño s, reproduciendo la doctrina de su precedente de 12 de octubre de 2012, en el que se razonaba en su apoyo que 'Con el ejercicio de la acción de división lo que se persigue es la cesación del estado de indivisión para que se adjudique al comunero la propiedad plena y separada de una parte o porción de la cosa común o, en el caso de que física o jurídicamente tal división no fuera posible, se le atribuya la parte proporcional del precio obtenido mediante su venta.

De ahí que la facultad concedida por dicha norma se dirige al cese de la situación de comunidad mediante el reconocimiento y asignación de titularidades individuales a cada uno de los partícipes, que se han de materializar sobre todos y cada uno de los bienes en los que son titulares de una cuota indivisa.

Esta Sala, en sentencia de 30 julio 1999, afirmó que 'excluida en este caso por la voluntad del comunero demandante la adjudicación a uno con compensación económica al otro, la única forma de proceder a la división de la comunidad es la de acudir a la venta en pública subasta con distribución del precio obtenido entre los comuneros'. Por su parte, la sentencia de 16 de febrero de 1991, establece, en su quinto fundamento jurídico, que 'mientras dure la indivisión, a cada condueño (porque esa es la esencia del condominio de tipo romano, que sigue nuestro Código Civil, a diferencia de la comunidad germánica) le corresponde una cuota ideal y abstracta sobre todos y cada uno de los bienes, física y registralmente individualizados, objeto del condominio [....] y que, al ponerse fin a la indivisión, tiene derecho a que su cuota ideal o abstracta se concrete o materialice en una parte real y física de cada uno de los bienes de los que es condueño, si los mismos son divisibles, sin poder ser obligado, en contra de su voluntad, como pretende la recurrente, a recibir el pleno dominio de uno de los bienes y ser privado de toda participación real o material en el otro, solución esta última que tampoco puede serle coercitivamente impuesta cuando los bienes (o alguno de ellos) sean indivisibles pues para este supuesto la única solución que arbitra el legislador es la venta en pública subasta y el reparto del precio entre los condueños ( arts. 404 y 1062 Código Civil )'.

La recurrida se ajusta por ello a la solución legalmente procedente, dado que los tribunales no pueden imponer soluciones que requieren el acuerdo unánime de las partes, y el actor en este caso en que la comunidad se extiende a dos fincas, en las que en cada una de ellas se da la situación de pro indiviso, no puede ser obligado como pretenden los recurrentes, en contra de su voluntad a recibir el pleno dominio uno concreto y ser privado de toda participación real o material en el resto, solución esta última que tampoco puede serle coercitivamente impuesta cuando los bienes (o alguno de ellos) sean indivisibles pues para este supuesto la única solución que arbitra el legislador, y aplica en forma mayoritaria la jurisprudencia del TS es la venta en pública subasta y el reparto del precio entre los condueños, siendo por ello correcta y ajustada a derecho la acordada en la recurrida.



TERCERO.- En cuanto a las costas de la demanda principal, es precisamente esa inexistencia de una doctrina jurisprudencial uniforme sobre la procedencia o no de admitir la formación de lotes, cuando el proindiviso no se extiende a un solo inmueble sino a varios, al haber sido admitida esta última posibilidad bien que en forma minoritaria, como lo evidencia el precedente invocado en este caso en el recurso y la también STS de 5 de febrero de 2013, resolviendo supuesto análogo, la que justifica en este caso no hacer expresa imposición de costas pese a la estimación de la demanda haciendo uso de la excepción que en estos supuestos de existencia de dudas de derecho contempla el art. 398 1º de la L.E.Civil.



CUARTO.- Por lo que a la demanda reconvencional se refiere, el recurso principal de los demandados reitera la procedencia de elevar la cantidad fijada en la recurrida, por el concepto de contribución del actor a los gastos de conservación y cargas de los inmuebles, a la solicitada en la demanda y se funda esencialmente en invocar que todos los gastos de conservación, mantenimiento y pago de cargas, representadas en este caso por las cuotas de amortización de los dos préstamos hipotecarios que gravaban cada una de las fincas en copropiedad, a partir del mes de enero de 2004, fueron efectuados por los demandados reconvinientes pagos que tienen el correspondiente apoyo en la documental aportada con la demanda reconvencional, y su importe aparece ratificado por el informe pericial contable en que se analiza la misma, no existiendo prueba alguna en autos acerca del hecho apuntado en la recurrida en relación a las cuotas de amortización de los préstamos hipotecarios de que las mismas se vinieran abonando con el alquiler que por el uso de local y nave abonaba la entidad Aurimotor S.L., de que eran socios partícipes los tres copropietarios y de la que a partir de noviembre de 2003, se desligó el actor vendiendo todos sus participaciones a la codemandada Doña Brigida , su hermana.

Por su parte el actor lo que denuncia en relación a la pretensión reconvencional parcialmente acogida en la recurrida es la existencia de un incongruencia al haberse apartado en la determinación del importe adeudado por el mismo a los demandados reconvinientes de los términos en que habría sido ejercitada tal acción, en cuanto la cantidad objeto de reclamación por ese concepto de contribución a gastos de conservación y cargas lo era la resultante de haber descontado del total importe de los gastos afrontados por los demandados los ingresos obtenidos por el alquiler de la nave industrial, de modo que en este caso cifrados los gastos afrontados por los reconvinientes en la recurrida en 24.415,58, y los ingresos por rentas en la cantidad 147.377,70, el resultado es negativo, con lo que ninguna cantidad puede estimarse adeude por este concepto, lo que a su juicio ha de llevar a desestimar íntegramente la reconvención.



QUINTO.- Asi centrados los términos del debate, debe abordarse en primer lugar el recurso de los reconvinientes, en cuanto siendo cierto que lo reclamado por este concepto en la demanda reconvencional, es el resultado de deducir de los ingresos o frutos generados por la nave copropiedad de las partes alquilada a terceros, los gastos que se invocan realizados por los demandados, es evidente que la condena por este concepto está supeditada a que los gastos que se estimen acreditados fueron asumidos exclusivamente por los reconvinientes superen a los ingresos.

Pues bien en relación a los gastos de conservación que la recurrida excluye, referidos a pólizas de seguros y facturas de mantenimiento y limpieza de la zona ajardinada esta Sala comparte las razones que llevaron a la Juzgadora a excluir parcialmente parte de tales gastos en cuanto no puede reputarse acreditado, por cuanto se razona en la misma, que el resto se corresponda con gastos realizados efectivamente en las fincas litigiosas.

En realidad en este apartado de gastos el principal y único objeto de debate en esta alzada, viene centrado en aquel que se corresponde con el abono de las cuotas de amortización de los préstamos hipotecarios solicitados por las partes para la adquisición de las dos fincas en régimen de copropiedad por terceras e iguales partes.

La sentencia de primera instancia los excluye al estimar que los demandados no han acreditado que el efectivo con el que se viene haciendo frente a tales pagos, les pertenezca, o lo que es lo mismo que el pago hubiera sido hecho por los mismos negándoles por ello legitimación para instar el reintegro de la parte correspondiente del actor.

Que los pagos de las cuotas de amortización de los dos préstamos hipotecarios solicitados para la adquisición de tales inmuebles, se ha realizado con regularidad, no es discutido y es extremo que resulta de la documentación adjuntada con la demanda reconvencional objeto de análisis por el perito Sr. Benedicto en su informe, concretamente de los cuadros de amortización de tales prestamos adjuntados al mismo obrantes a los f. 569 y ss. de los autos. Tampoco el actor ha invocado siquiera y menos aún acreditado que hubiera hecho efectivo cantidad alguna ni por este ni por ningún otro concepto desde el momento en que se desligo de la sociedad Aurimotor S.L., que no se discute era la que, inicialmente y hasta noviembre del año 2003, venía haciendo frente al pago de esos préstamos, debido al hecho de que era la que explotaba el negocio existente en el local y nave existente en una de las dos fincas a que se extiende el régimen de copropiedad constituyendo la otra destinada a vivienda el domicilio de sus socios.

Se invocó por el actor que tales pagos seguían haciéndose frente en su integridad por la citada mercantil y en ello fundaba la falta de legitimación de los reconvinientes, y fue esa negativa a reconocer la titularidad de los fondos con que se hacía frente a los mismos lo que determino la proposición de prueba documental por estos últimos, en la audiencia que finalmente fue admitida por la Sala por cuanto se ha razonado en los autos dictados en esta alzada, a los que ahora nos remitimos.

Se trataba en definitiva con la misma no tanto de acreditar el pago de esa carga, algo que ya resultaba de la amplia documental y pericial adjuntada con la contestación, de modo que los documentos esenciales fueron sin duda aportados con la misma, sino de salir al paso a la negativa del actor a reconocer que ese pago se había hecho por los demandados, algo en principio indiscutible, pues siendo como eran los tres copropietarios, los titulares de esos préstamos hipotecarios, acreditado como está el pago y que en el mismo en el periodo objeto de reclamación del 2004 al 2018, ninguna participación había tenido el actor, necesariamente este tuvo que ser efectuado por los mismos. Cuestión distinta es que el origen de los fondos no fuera otro que el alquiler que por el uso del local y nave pudiera estar pagando la mercantil de que entonces eran titulares exclusivos los demandados reconvinientes, una vez que el actor en virtud se Escritura pública otorgada en fecha 6 de noviembre de 2003 (f. 226 de los autos) vendiera todas sus participaciones a su hermana, Doña Brigida .

Sobre tal extremo, el demandado reconviniente Don Alonso en la declaración prestada en el acto del juicio (al inicio del video uno de su reproducción videográfica) reconoció que la citada sociedad explotaba el local y la nave y lo hacía en régimen de alquiler, y que después de la salida del actor de la misma siguió usándolo en las mismas condiciones, bien que manifestara que el importe de la renta no alcanzaba para abonar el total importe de ambos prestamos, explotación de la zona comercial o finca con ese destino por la citada sociedad que igualmente fue reconocido por la codemandada Doña Brigida , aunque negando que lo fuera a título de alquiler, limitándose a manifestar que se continuó como estaba antes de la salida del actor de la sociedad. Ese reconocimiento obliga a excluir de la cantidad objeto de reclamación el importe de las amortizaciones de los prestamos abonados mientras la sociedad explotó la citada zona comercial, al ser ésta la que abonaba las amortizaciones de ambos prestamos, y la que en su caso, ostentará legitimación para reclamar al actor la parte que exceda del importe de la renta, sobre cuyo extremo en estos autos además no existe prueba alguna, al margen el hecho indiscutido por ser reconocido por ambas partes de que, antes de la salida del actor de la citada sociedad ambos prestamos venían siendo abonados por la sociedad, si bien ello lo era no solo en contraprestación por el uso de la zona comercial en copropiedad, sino también por el hecho de que la vivienda era la familiar en que residían, y por el hecho de que los tres copropietarios eran a su vez los únicos socios de la misma, circunstancia esta última que no concurre desde la salida del actor de la sociedad, y que por ello puede justificar que durante ese periodo los pagos que pudo haber realizado esta sociedad, no alcanzaran para abonar ambos préstamos y que exista un crédito de la misma frente al actor que habrá de ser dirimido en otro procedimiento.

La prueba documental cuya unión a los autos se acordó en el rollo de Sala no permite esclarecer el origen de los fondos con los que se abonaron esos préstamos mientras la citada sociedad siguió explotando el local y nave comercial, toda vez que se desconoce el importe de la renta y si esta cubría o no el importe de ambas cuotas de amortización de los préstamos hipotecarios, pero lo que es evidente, -incluso prescindiendo de la misma que si algo evidencia es que hasta el mes de febrero de 2011 esa explotación por la citada sociedad continuo pues figuran ingresos en la cuenta del préstamo ordenados por la misma-, es que a partir del citado mes esa explotación ceso al haber sido alquilada la nave a una tercera empresa (contrato aportado como doc. 9 de la demanda reconvencional obrante a los f. 254 y ss. de los autos) cuyas rentas han sido tomadas en su totalidad en consideración en el informe pericial contable realizado por el perito Sr. Benedicto , durante el periodo comprendido entre marzo de 2011 a septiembre de 2017, en que realiza el informe.

Es por ello evidente que los pagos durante el mismo no pudieron ser hechos por la mercantil de la que son socios los demandados en contraprestación al uso del condominio al estar este alquilado a tercero, de ahí que los pagos ha de estimarse acreditado fueron realizados por los demandados, estando por ello legitimados para repetir frente al actor la cuota que a este corresponde. Esos pagos comprenden asi, del cuadro de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda, que figura en la pág. 7 del informe pericial contable (f. 459 de los autos) de la cuota 111 en adelante, -(el del local tenía un plazo de amortización de 60 meses y fue por ello totalmente amortizado en fecha 16 de noviembre de 2006)-. Como quiera que aun sumadas las mismas al resto de los gastos reconocidos en la recurrida, el resultado es cantidad inferior a los ingreso obtenidos en el mismo periodo por rentas, en cuanto no alcanzan los 100.000€, la reconvención debe ser desestimada, bien que ello no obstante deba ser mantenida la no imposición de costas de la misma que acuerda la recurrida, en cuanto existen indicios más que razonables, de la existencia de un crédito sino de los demandados si de la sociedad de que son únicos participes, frente al actor, por las amortizaciones realizadas por esta entre los meses de noviembre de 2003 a marzo de 2011, en que el actor ya no participaba en el negocio que explotaba y todo su rendimiento procedía del trabajo de los demandados, y seguía además, utilizando en forma esporádica o como segunda residencia, al igual que los demandados, la citada vivienda.



SEXTO.- Por cuanto se lleva razonado procede acoger en forma parcial tanto el recurso principal, en cuantos se deja sin efecto la imposición de costa de la demanda principal y se reconoce al menos en forma parcial el pago por los actores de los préstamos hipotecarios que gravaban el condominio, como la reconvención, esta última para dejar sin efecto la condena que acuerda la recurrida, todo lo cual determina que tampoco se haga expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2º del art. 398 de la L.E.Civil.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente FALLO Se acoge parcialmente tanto el recurso principal deducido por DOÑA Brigida Y DON Alonso , como la impugnación de DON Arcadio , ambos contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia de Llanes, en autos de juicio ordinario núm. 296/2017, seguidos a instancia de este último contra los primeros que articularon reconvención, a que se refiere este recurso, la que se REVOCA PARCIALMENTE en el solo extremo de dejar sin efecto la condena en costas de la demanda principal a los demandados que establece, al igual que la condena al actor al reintegro a estos últimos, de la cantidad de 8138,5€.

En lo demás se confirman sus pronunciamientos. Sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.