Sentencia CIVIL Nº 59/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 607/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00059/2019
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
-
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: ACO
N.I.G. 07040 42 1 2017 0016236
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000607 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000517 /2017
Rollo núm.: 607/18
S E N T E N C I A Nº 59
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. Miguel Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS:
D. Jaime Gibert Ferragut
Dña. Ana Calado Orejas
En Palma de Mallorca a trece de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos
de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 de los de Palma, bajo el número
517/17 , Rollo de Sala número 607/18, entre DÑA. Crescencia , como demandante-apelante, representada
por el Procurador Sr. Cerdó y asistida de la Letrada Sra. Santamaría, y, como demandado-apelado D. Luis
Carlos , representado por el Procurador Sr. Rodríguez y asistido del Letrado Sr. Vázquez.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Dña. Ana Calado Orejas.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 de los de Palma, se dictó sentencia en fecha 31 de julio de 2018 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMO la demanda interpuesta por Dª Crescencia , con Procurador Sr. Cerdó Frias, frente a D. Luis Carlos , con Procurador Srs. Rodríguez Rincón, DEBO ABSOLVER Y ABSUELO a la parte demandada de las pretensiones deducidas frente a ella en el presente procedimiento, condenando expresamente a la actora al pago de las costas procesales.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 5 de febrero de 2019.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO .- La actora pretende se declare que el matrimonio contraído por las partes el 12 de febrero de 2003 en Moscú, lo fue bajo el régimen económico matrimonial de comunidad de bienes regulado en el Código Civil de la Federación Rusa. Siendo éste el régimen económico matrimonial aplicable. Alega que siendo ella de nacionalidad rusa y él alemana, contrajeron matrimonio en Moscú por lo que resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 1195.3 del Código Civil de la Federación Rusa: 'Con la celebración del matrimonio entre un ciudadano ruso y un ciudadano extranjero en el territorio de la Federación Rusa, su ley personal será el derecho ruso ,independientemente del lugar de su futura residencia ' y que el régimen económico matrimonial se regula en la Sección III del citado texto, que en su artículo 33 determina 'Se entiende por régimen jurídico de la propiedad de los cónyuges el régimen de su COMUNIDAD DE BIENES El demandado se opone a la demanda alegando que el régimen aplicable es el de separación de bienes conforme a la Ley especial Foral de las Islas Baleares, por ser la actora de nacionalidad española, haber optado por la vecindad civil balear y haber presentado la demanda ante los Tribunales españoles, como también hizo con la de Medidas Provisionales y Divorcio.

La sentencia de instancia desestimó la demanda y contra ella se alza en apelación la actora. El apelado alega en primer término de su escrito de oposición la extemporaneidad del recurso.



SEGUNDO .- Comenzando por la alegación de extemporaneidad en el planteamiento del recurso, la misma ha de ser desestimada.

Ciertamente consta en autos que la sentencia fue notificada a los Procuradores el día 31 de julio. Pero ha de tenerse en cuenta lo dispuesto no sólo en el art. 135.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ' La presentación de escritos y documentos, cualquiera que fuera la forma, si estuviere sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo', sino también lo establecido en el art.151.2 del mismo texto: ' Los actos de comunicación al Ministerio Fiscal, a la Abogacía del Estado, a los Letrados de las Cortes Generales y de las Asambleas Legislativas, o del Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social, de las demás Administraciones públicas de las Comunidades Autónomas o de los Entes Locales, así como los que se practiquen a través de los servicios de notificaciones organizados por los Colegios de Procuradores, se tendrán por realizados el día siguiente hábil a la fecha de recepción que conste en la diligencia o en el resguardo acreditativo de su recepción cuando el acto de comunicación se haya efectuado por los medios y con los requisitos que establece el artículo 162. Cuando el acto de comunicación fuera remitido con posterioridad a las 15:00 horas, se tendrá por recibido al día siguiente hábil.' (el subrayado es nuestro).

Por lo que la conjunción de ambos determina que el día final para presentar el recurso no era el 1 de octubre sino el 2, que es en el que consta presentado, por lo que no resulta extemporáneo,

TERCERO.- Ambos litigantes se encuentran inmersos en un procedimiento de divorcio que se sigue en esta ciudad, habiendo mostrado así su conformidad con la competencia de los Juzgados españoles así como en que la legislación de los efectos personales del divorcio sea la española. La cuestión litigiosa se limita a la legislación aplicable al régimen económico matrimonial.

Entrando ya en el fondo del recurso, la apelante alega error en la valoración de la prueba y que el juzgador yerra al ignorar que debe acudirse a la normativa vigente al contraer matrimonio ya que es cuando se produce ipso iure la determinación del régimen económico matrimonial, y que esta normativa es el Código Civil de la Federación Rusa.

Pues bien, no se comparte este argumento. La norma de conflicto aplicable será la contenida en el artículo 9.2 del Código Civil , ya que como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de noviembre de 2003 'Es una norma de Derecho Internacional Privado destinada a determinar la normativa aplicable a los efectos personales y especialmente los patrimoniales, atinentes al régimen económico del matrimonio, pero no a los efectos de la disolución del mismo.' Dicho artículo 9.2 Código Civil dispone: Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio.

La nulidad, la separación y el divorcio se regirán por la ley que determina el artículo 107.

Este artículo resulta de aplicación, pues aun habiendo entrado ya en vigor, el 29 de enero de 2019, el Reglamento (UE) 2016/1103 de 24 de junio, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales, no resulta de aplicación al supuesto que nos ocupa. Así, su artículo 69 que contiene las Disposiciones Transitorias, establece en su número 3: Las disposiciones del capítulo III solo serán aplicables a los cónyuges que hayan celebrado su matrimonio o que hayan especificado la ley aplicable al régimen económico matrimonial después del 29 de enero de 2019. Estando el Capítulo III dedicado a la Ley aplicable.

En este sentido la SAP Barcelona de 11 de mayo de 2018 : '

QUINTO .- Sobre la declaración de que el régimen económico matrimonial que rige en el matrimonio de los litigantes es el de separación de bienes, y sobre la solicitud de que se declare la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales.

La sentencia recurrida partiendo de lo que al respecto establecen los artículos 9.2Legislación citadaCC art. 9.2 y 107 del C. CivilLegislación citadaCC art. 107 concluye que los cónyuges durante el matrimonio han estado sometidos al régimen de separación de bienes al ser el lugar de residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio, concluyendo que consiguientemente, no cabe la disolución y liquidación del régimen de gananciales, tal y como había solicitado la esposa.

No resulta controvertido que las partes contrajeron matrimonio en la Habana el 22 de enero de 2.013, el esposo volvió a España y la esposa permaneció en Cuba hasta que pudo obtener la documentación necesaria para venir a España a partir de primeros de junio de 2.014, estableciendo ambos su domicilio común en la C/ DIRECCION001 nº NUM000 de DIRECCION002 (Barcelona), y la convivencia dura hasta el momento en el que se interpone la demanda de divorcio en fecha 23 de junio de 2.015. Consiguientemente, el matrimonio tiene una duración de dos años y seis meses, mientras que la residencia del matrimonio en España se limita al último año, de junio de 2.014 a junio de 2.015.

El artículo 9, 2 del Código CivilLegislación citadaCC art. 9.2 determina que, ' Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley , por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio '.

Mientras continúe rigiendo el artículo 9,2 del Código CivilLegislación citadaCC art. 9.2 (hasta el 29 de enero de 2.019 cuando entre en vigor el Reglamento 2016/1103 ), procede fijar con arreglo a dicho precepto la determinación del régimen económico matrimonial aplicable, y en este sentido debe tenerse en cuenta que al tiempo del matrimonio ambos contrayentes tenían nacionalidad distinta (que determina la ley personal) y no eligieron ley aplicable a su régimen económico matrimonial antes del matrimonio (ni han otorgado capitulaciones después), por lo que ha de pasarse al estudio del tercer criterio por defecto, que no es otro que 'la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio', que en el presente caso no es otra que Cataluña, en el momento en el que la esposa pudo venir a instalarse en España. ' En todo caso, correspondería a la actora, que invoca la aplicación del derecho de la Federación Rusa, la prueba de su contenido y vigencia. El artículo 33 de la Ley 29/2015 de 30 de julio establece la regulación de la prueba del derecho extranjero en ámbito judicial: ' Artículo 33. De la prueba del Derecho extranjero. 1. La prueba del contenido y vigencia del Derecho extranjero se someterá a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás disposiciones aplicables en la materia. 2. Los órganos jurisdiccionales españoles determinarán el valor probatorio de la prueba practicada para acreditar el contenido y vigencia del Derecho extranjero de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

3. Con carácter excepcional, en aquellos supuestos en los que no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español . 4. Ningún informe o dictamen, nacional o internacional, sobre Derecho extranjero, tendrá carácter vinculante para los órganos jurisdiccionales españoles.' Esta norma se remite al artículo 281 Ley de Enjuiciamiento Civil , concretamente a su número 2: 'Artículo 281 Objeto y necesidad de la prueba 1. La prueba tendrá como objeto los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso.

2. También serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero. La prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público . El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación .

3. Están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes , salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes.

4. No será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general .' Y hay que decir que ninguna prueba en este sentido se ha practicado por la parte demandante.

Procede, pues, fijar con arreglo a dicho precepto del Código Civil la determinación del régimen económico matrimonial aplicable; y en este sentido debe tenerse en cuenta que al tiempo del matrimonio ambos contrayentes tenían nacionalidad distinta, y no eligieron ley aplicable a su régimen económico matrimonial antes del matrimonio (ni han otorgado capitulaciones después), por lo que ha de pasarse al estudio del tercer criterio por defecto, que no es otro que 'la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio' La cuestión resulta ciertamente controvertida por la literalidad del precepto legal, cuando dice que 'por la ley de la reside ncia habitu al común inmediatamente posterior a la celebración'. En este sentido cabe citar la Sentencia de Audiencia Provincial de Baleares de la Sección 4, de 30 de octubre de 2014 , que analiza el citado precepto: '

TERCERO.- Entrando ya en el fondo de la discusión, diremos, con apoyo en las S.S. T.S. de 30 de enero de 1.993 y de 8 de marzo de 1.985 , que el lugar de residencia habitual es el que se corresponde con la residencia permanente e intencionada en un lugar concreto, debiendo tenerse en cuenta la efectiva vivencia y la habitualidad, con raíces económicas y familiares. Por su parte, la S.A.P. de Málaga (Sección Cuarta), de 9 de junio de 2.008 , recuerda esta misma doctrina jurisprudencial, cuando indica que la residencia habitual se determina por el lugar donde los consortes desarrollan su vida en común, forman su familia y ejercen sus actividades económicas, laborales o profesionales. Recogiendo doctrina inveterada, la S.T.S. de 17 de marzo de 1.996 indica que la residencia habitual equivale a domicilio real, ya que materializa la voluntad de permanencia en determinado lugar. No obstante este criterio subjetivo ha dado paso al objetivo, como elemento predominante y, en este sentido, la Resolución de la D.G.R.N. de 22 de febrero de 1.996 indica que en el momento de interpretar el concepto de residencia habitual, hay que decidirse por un criterio objetivo, que tenga en cuenta la realidad de hecho de una estancia previsiblemente prolongada.

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, debemos remitirnos a la fundamentación jurídica del juzgador de primera instancia, muy en particular a la contenida en su fundamento tercero y que asumimos plenamente, porque es evidente que la estancia de los contendientes en Alemania fue coyuntural, de escasa duración y sin vocación alguna de permanencia, no en vano permanecieron durante la práctica totalidad de su relación conyugal en Irlanda, habiendo adquirido la Sra. Melisa la totalidad del negocio que explotaba en ese país, de manera que no puede entenderse aplicable la ley alemana para regular los efectos de su matrimonio, máxime si se tiene en cuenta que excepto el último criterio del art. 9.2 del Código CivilLegislación citadaCC art. 9.2 , referido al lugar de celebración del matrimonio y claramente residual, los restantes implican una vocación de permanencia en determinado lugar, a la cual no escapa el tercero de ellos que es el que aquí interesa. ' Lo resuelto en dicha sentencia es de plena aplicación al caso que nos ocupa. De las pruebas practicadas en autos se infiere que la residencia común se fijó en España, concretamente en Mallorca, ya que poco después del matrimonio, un mes o quince días él, y poco después o cuatro meses más tarde ella,-según las distintas versiones de las partes-, se instalaron en Mallorca, aquí trabajan, han tenido un hijo y continúan residiendo, hasta el punto de que ella ha adquirido la nacionalidad española y optado por la vecindad civil balear, lo que implica esa vocación de permanencia que exige la interpretación del artículo.

Como señala la Juez a quo ' Con independencia de que los cónyuges pasaran un mes en Rusia, después el esposo viniera a vivir a Mallorca y la esposa viniera a la Isla a los 4 meses, (según la versión de la actora) o que tras pasar 15 días de vacaciones en Rusia y contraer allí matrimonio, el esposo regresara a la Isla y la esposa le siguiera inmediatamente (según la versión del demandado), lo cierto es que puede considerarse acreditado que la residencia habitual común de los cónyuges, inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio fue la isla de Mallorca ya que haber pasado juntos 15 días o un mes, tras la celebración del matrimonio en Rusia, no supone la fijación de residencia habitual en dicho lugar, por lo que los efectos del matrimonio deben regirse por la ley española, y más concretamente por el Derecho especial Balear que fija en su Compilación como régimen económico matrimonial, en defecto de pacto en capitulaciones matrimoniales, la separación de bienes.' En igual sentido la ya invocada SAP Barcelona 11 de mayo 2018 : '

QUINTO .- ...

La cuestión resulta ciertamente controvertida por la literalidad del precepto legal, cuando dice que 'por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración', sin embargo, debe entenderse como ausencia de otra residencia común posterior al matrimonio y anterior a la residencia en Cataluña, y en el presente caso la única residencia común de ambos ha sido la española y ni uno ni otra variaron su residencia individual tras el matrimonio hasta la común en España, por lo que debe concluirse que la voluntad de los esposos era regirse por la ley española desde el principio, puesto que la residencia de la esposa en Cuba era provisional y la definitiva en la voluntad de las partes era la española, como su primera residencia habitual común.

Dado que la primera residencia común ha sido en Cataluña, resulta de aplicación el Código Civil de Cataluña, conforme a los artícu los 14.1 del Estatuto de Autonomía de CataluñaLegislación citadaCC art. 14.1 y artículo 111-3.1 del C.CLegislación citadaCC art. 111.3.1 .Cat., y por ello, el régimen económico que ha regido el matrimonio es el de separación catalana de bienes, lo que evita tener que aplicar la ley del lugar de celebración del matrimonio (cuyo texto e interpretación jurisprudencial deberían ser probados), ya que el domicilio de la esposa fue meramente instrumental y provisional tras el matrimonio, ya que la entrada y residencia en España requería de unos trámites que eran imprescindibles, debiendo precisarse que la voluntad de los cónyuges fue siempre que España fuera su País de residencia y lo fue tan pronto como los trámites administrativos lo permitieron.' Es de reseñar que aún en el caso de que el Reglamento Europeo antes citado fuera de aplicación, el criterio sería el mismo, puesto que el artículo 26 del citado texto que lleva por rúbrica 'Ley aplicable en defecto de elección por las partes', dispone en su punto 1: 1. En defecto de un acuerdo de elección con arreglo a lo dispuesto en el artículo 22, la ley aplicable al régimen económico matrimonial será la ley del Estado : a) de la primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio, o, en su defecto, b) de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio, o, en su defecto, c) con la que ambos cónyuges tengan la conexión más estrecha en el momento de la celebración del matrimonio, teniendo en cuenta todas las circunstancias.

Reglamento que, en su caso, resultaría de aplicación a pesar de que Rusia no forme parte de la Unión Europea, por cuanto en el artículo 20 se establece la aplicación universal de esta normativa : La ley que se determine aplicable en virtud del presente Reglamento se aplicará aunque no sea la de un Estado miembro.

La alegación que efectúa la apelante sobre que el actuar de las partes durante la convivencia matrimonial estaba en armonía y de conformidad al régimen de comunidad de bienes, no supone que por ello debe entenderse que éste sea el régimen aplicable, al ser actuaciones personales propias de la vida matrimonial que cada familia encauza o adopta de la forma que estima más conveniente.

Tampoco se puede dar mayor relevancia a la alegación sobre actos propios o mala fe del demandado, por entender que no es hasta antes de celebrarse la vista en el procedimiento de divorcio cuando alude a un error tipográfico para cambiar su postura inicial de admisión del régimen económico que pretende la actora, puesto que fue en el procedimiento de divorcio donde se efectuaron y solventaron esas alegaciones acordándose en virtud de Auto de 5 de abril de 2017, y precisamente a instancia de la parte actora, suspender ese proceso hasta que se dilucidara la cuestión prejudicial consistente en la determinación del régimen económico matrimonial.



TERCERO.- Impugna por último la apelante la condena en costas de la instancia. Alega que no cabe su imposición en aras simplemente al principio de vencimiento objetivo al derivar este procedimiento de uno propio de familia en los que como norma no se hace imposición de costas, y que en todo caso no ha existido mala fe ni temeridad por su parte.

Discrepa también la sala de este motivo por cuanto, en la imposición de costas, la juez ha seguido el criterio objetivo del vencimiento establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que es el que debe aplicarse, al tratarse de un procedimiento declarativo sin especialidad alguna que permita su no imposición, ni existan serias dudas de hecho o de derecho que igualmente justificaran que no fueran impuestas, como señala el propio precepto, sin que por otra parte para que exista imposición de costas haya de declararse la existencia de mala fe o temeridad.



CUARTO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Cerdó, en nombre y representación de DÑA. Crescencia , contra la sentencia de 31 de julio de 2018 dictada por la Ilma. Sra.

Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 de los de Palma en el Juicio Ordinario del que dimana el presente rollo. En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Tal y como establece la D.A 15ª.9, de la L.O.P.J . la confirmación de la resolución recurrida conlleva la pérdida del depósito constituido, en su caso, para recurrir.

INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Depósito En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.