Sentencia CIVIL Nº 59/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1156/2017 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona
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Recurso de apelación 1156/2017 -B2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 759/2016
Parte recurrente/Solicitante: Micaela
Procurador/a: Ana De Orovio Jorcano
Abogado/a: MARINELBA VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ
Parte recurrida: Borja
Procurador/a: Susana Moreno Garcia
Abogado/a: CIPRIANO JIMÉNEZ QUINTANA
SENTENCIA Nº 59/2019
Magistradas:
Dª Mª Pilar Martin Coscolla
Dª Mª Gema Espinosa Conde
Dª Mª Isabel Tomás García
En Barcelona, a 29 de enero de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 6 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 759/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Ana De Orovio Jorcano, en nombre y representación de Micaela contra Sentencia de fecha 10/05/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Susana Moreno Garcia, en nombre y representación de Borja .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por DON Borja , frente a DOÑA Micaela , así como la reconvención interpuesta por DOÑA Micaela frente a DON Borja y en consecuencia declaro haber lugar a modificar el régimen de estancias fijado en la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2014 dictada por este Juzgado en el proceso de Divorcio de mutuo acuerdo n° 781/2014 quedando con el siguiente contenido: Se incluye la pernocta los martes siendo el padre el que lleve a la menor el miércoles al centro escolar.

Con relación al hijo menor de edad se establece el siguiente régimen: 1.-Patria potestad compartida.

2.-La guarda y custodia se atribuye a la madre.

3.-Régimen de visitas. Para el caso de desacuerdo entre los progenitores se establece subsidiariamente un régimen de estancias progresivo a favor del padre consistente en: Durante el mes de mayo de 2017 el menor estará con el padre dos horas todos los martes y viernes que coincidan con el régimen de estancias de la hermana. El padre recogerá a ambos menores tal y como se indicaba en la resolución de diciembre de 2014 y lo recogerá la madre dos horas después. Los sábados el padre recogerá al menor en el domicilio materno a las 11:30 horas y lo recogerá la madre a las 18:00 horas en el domicilio paterno.

Durante el mes de junio de 2017 se ampliará el tiempo de estancias del menor con el padre al mismo tiempo atribuido a la hermana pero sin pernocta. De esta forma los martes, viernes y sábados el padre recogerá a los menores en la forma ya indicada en la resolución de 2014 y será devuelto a la madre de la misma forma y tiempo al indicado en dicha resolución.

En el mes de julio de 2017 se introducen las pernoctas en el régimen de estancias. Pese a ser mes de vacaciones escolares durante este mes el menor mantendrá el régimen de estancias ordinario, sin perjuicio del régimen de vacaciones de su hermana.

Durante el mes de agosto de 2017 ambos menores tendrán el mismo régimen de estancias. De esta forma el menor podrá estar con el padre y la hermana el tiempo de vacaciones que le corresponda tal y como lo distribuyeron en la resolución de 2014.

A partir del mes de septiembre ambos menores tendrán el mismo régimen de estancias tal y como ya se indicó en la resolución de 2014 con la pernocta añadida de los martes incluida en la presente resolución.

4.-En concepto de alimentos DON Borja está obligado a abonar a favor de su hijo menor de edad la cantidad de 170 euros al mes. Dicha cantidad será abonada en la misma forma y tiempo a la ya indica en la resolución de 2014.

5.-En todo lo no indicado expresamente en la presente resolución se entenderá que se aplica la resolución de 2014.'

TERCERO.- La anterior sentencia fue recurrida en apelación por la Sra. Micaela . Durante la pendencia del rollo se resolvió en fecha 8 de octubre de 2018 sobre la prueba interesada y, a la vista de los hechos alegados por las partes, se acordó que el apelado y demandante en el proceso principal presentara un informe psiquiátrico sobre la situación y estado de su enfermedad de esquizofrenia; una vez aportado se acordó la exploración de la hija común, María Dolores , para el día 17 de diciembre a las 10 horas y se requirió a las partes para que informasen sobre el grado de cumplimiento de la sentencia apelada hasta la fecha. Tras manifestar ambas que no se estaba llevando a cabo respecto del hijo menor, se acordó la celebración de vista oral para el día 23 de enero de 2019 y la deliberación y votación del asunto a continuación. Se indicó que en la vista oral se practicaría el interrogatorio de ambas partes y la testifical de la abuela paterna de la menor.

El día indicado las partes, a instancias del tribunal, aceptaron una resolución de mutuo acuerdo del recurso de apelación para intentar solventar sus conflictos.

Fundamentos

PRIMERO.- Es preciso recoger las circunstancias del caso así como la situación familiar para un cabal entendimiento de la solución alcanzada y, en su día, poder conseguir su correcta ejecución.

Así, las partes contrajeron matrimonio el 8 de julio de 2006 y se separaron a finales de septiembre de 2014. Tenían una hija, María Dolores , nacida el NUM000 de 2007 y al tiempo de la ruptura la esposa estaba embarazada sin saberlo aún ellos, naciendo el 1 de junio de 2015 su hijo Hernan .

Están divorciados por sentencia de fecha 18 de diciembre de 2014 dictada en proceso de mutuo acuerdo en la que se aprobó su convenio regulador de 22 de septiembre de 2014 en el que pactaron que la guarda y custodia de María Dolores la tendría la madre con un régimen de relación con el padre de fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta las 21 horas del sábado así como todos los martes desde la salida del colegio hasta las 21 horas y también los viernes de la semana que no le correspondiera el fin de semana desde la salida del colegio a las 21 horas; las vacaciones de Navidad y Semana Santa se dividieron por mitad y las de verano, ceñidas a los meses de julio y agosto, por quincenas alternas; en aquel momento los dos residían en DIRECCION001 y, tras la separación, el esposo había pasado a vivir en casa de su madre. Como pensión alimenticia se fijo la de 180 € mensuales excepto en los meses de junio y noviembre que sería de 350 €.

Tras el nacimiento de Hernan , el padre comenzó a ingresar a la madre también la pensión para este hijo.

En noviembre de 2016 el progenitor interpuso una demanda de modificación de efectos en solicitud de una ampliación del régimen de estancias con su hija María Dolores de manera que las tardes de los martes continuaran con pernocta hasta el miércoles por la mañana en que la llevaría el colegio y que los fines de semana se extendieran del viernes por la tarde al domingo por la tarde; no dijo nada en su demanda sobre la existencia del hijo Hernan por considerar que no era el procedimiento adecuado pero instó paralelamente una demanda de guarda y custodia sobre el mismo que dio lugar al proceso 55/2017 y terminó por diligencia de ordenación de fecha 5 de mayo de 2017 en la que se acordó su archivo que, recurrido en reposición por la madre, fue mantenido por decreto de fecha 1 de febrero de 2018. La razón de este archivo fue que la señora Micaela al contestar a la demanda de modificación formuló reconvención para la regulación de la guarda, custodia y alimentos de Hernan . La reconvención se tramitó conforme a lo dispuesto en la LEC y en la vista oral la juzgadora concretó e hizo hincapié en que el objeto del proceso era no solo la ampliación de la relación paternofilial respecto a María Dolores sino también la regulación de la situación de Hernan sin que ninguna de las partes formulara protesta al respecto.

Por sentencia de 10 de mayo de 2017 se resolvió, respecto de María Dolores , la ampliación de las estancias con su padre a las tardes de los martes con pernocta y respecto de Hernan se atribuyó la guarda y custodia a la madre sin perjuicio de la patria potestad compartida y un régimen de estancias con el padre que a partir de septiembre de dicho año sería idéntico al de la hermana, llevándose a cabo mientras tanto un sistema progresivo de adaptación desde mayo hasta septiembre, tal como hemos recogido en los antecedentes; en cuanto a la pensión de alimentos se fijó en 170 € mensuales en la misma forma y tiempo a la indicada para su hermana en la sentencia de 2014. La sentencia de 2017 tuvo en cuenta que en la vista oral se había puesto de manifiesto que el padre durante un largo período de tiempo por razones de necesidad de la progenitora se había encargado de recoger a la hija diariamente del colegio, además de cumplir el régimen pactado en 2014 y, también, que la progenitora no formuló en realidad ningún tipo de inconveniente a la pernocta que ya se estaba llevando a cabo de la noche de los viernes alternos.

Interpuso recurso de apelación la señora Micaela solicitando que el régimen de estancias del padre con los hijos fuera sin pernocta habida cuenta de la enfermedad padecida por el progenitor y porque María Dolores había manifestado su deseo de no pernoctar en una carta escrita en abril de 2017 con 9 años de edad. Se opusieron al recurso tanto el Sr. Borja como el Mº Fiscal.



SEGUNDO.- Pues bien, en cuanto a la enfermedad del progenitor, el Sr. Borja estaba diagnosticado desde los 19 años de esquizofrenia paranoide, con buena adherencia al tratamiento; la Sra. Micaela se casó con él y tuvo sus dos hijos con total conciencia de esta circunstancia; desde los 19 años sufrió tres episodios de descompensación psicótica que fueron tratados ambulatoriamente con reestructuración del tratamiento, el último a raíz de la separación en 2014, que se recondujeron de forma inmediata; posteriormente ha sufrido dos descompensaciones más graves, una en 2016 y otra en 2017; la primera precisó de un ingreso del 17 de febrero al 7 de marzo de 2016 (folio 79 de las actuaciones del juzgado) y según consta en el informe médico fue por aumento de estresores a nivel ambiental (económicos), y la madre de sus hijos tuvo conocimiento de ello, sin que se limitaran las estancias con la familia paterna (abuela y tíos); durante la tramitación del rollo de apelación se planteó como hecho nuevo que había tenido otro ingreso en el verano de 2017, del que no dio datos a la madre, la cual tuvo conocimiento por los comentarios de su hija María Dolores de que había ido a ver a su padre al hospital.

En cuanto a la exploración de María Dolores practicada en esta segunda instancia cuando ya tenía 11 años de edad, se aprecia que se lleva bien con su padre y con su abuela y tíos, que pasa las vacaciones con todos en DIRECCION002 (Huesca) ya que allí viven sus tías Felicisima y Loreto , mientras que su tío Ruperto vive en Barcelona; explicó que este último esperaba un niño y que sería su primer primo por parte de padre (en la vista oral la abuela paterna indicó que ya había nacido pero prematuro); en cambio por parte de madre tenía dos primas más pequeñas que ella y con Segundo (el marido de su madre) hacían muchas cosas y habían ido a Madrid y a Toulouse, además que en casa tenía a su hermano Hernan y a su nuevo hermano Teodosio , de ocho meses de edad al tiempo de la exploración; con su padre en cambio sólo iban a DIRECCION002 ; en cuanto a las estancias con él mostró un cierto rechazo a la pernocta de los viernes, no así a la de los martes, alegando que en casa de su padre se aburría porque la abuela hacía las cosas de la casa y su padre estaba sentado en el sofá y ella se metía en su habitación, pero también explicó que su padre le dejaba subir amigos a casa y que a veces salía a pasear con estos amigos y que le dejó celebrar su cumpleaños en un bar cerca de casa con ellos.

No se aprecia por tanto ningún rechazo a la relación paternofilial más que la natural diferencia entre una casa en la que hay niños y se realizan actividades pensando en ellos y otra en la que los adultos de referencia son su abuela y un padre que por razón de su enfermedad y de la medicación que toma tiene un carácter más pasivo. Sí mostró disgusto por el hecho de que su padre fumara en casa por el mal olor que se queda pegado a la ropa, aunque dijo que ahora fuma menos que antes.

En la vista oral y en la entrevista previa del tribunal con las partes y sus letrados respectivos se pudo apreciar que la madre en realidad no se opone al régimen establecido en la sentencia de 2017 para la relación paternofilial sino que su preocupación eran las posibles descompensaciones del padre y el inicio de la relación con Hernan ya que éste no conoce a su padre que sólo lo había visto el día después de nacer y el régimen establecido en la sentencia no lo tuvo en cuenta pese a contar sólo con dos años de edad, iniciando sin más los contactos y sin ayuda de ningún profesional; en este sentido solicitó que los primeros encuentros tuvieran lugar en un Punt de Trobada mostrándose totalmente de acuerdo tanto el padre como la abuela paterna; de las manifestaciones de los tres quedó patente que aunque todos se veían en la puerta del colegio, el padre y la abuela no salían del coche al que se subía María Dolores , pues no eran capaces de salir para ir a buscar a Hernan y, en cuanto a la madre, estaba allí con Hernan pero no tomaba ninguna iniciativa para acercárselo a su padre, lo que pone de manifiesto una falta de recursos en todos ellos para saber cómo comenzar a cumplir la sentencia.

En la vista oral el progenitor y la abuela paterna se han comprometido a avisar inmediatamente a la madre en caso de que el primero sufra alguna otra descompensación; se han comprometido también los tres a estar en contacto de cara a saber qué cosas le gusta hacer a María Dolores pues la abuela ha explicado que cuando está con ellos aunque le dicen de salir ella contesta que está cansada y no quiere hacerlo y que cuando han querido llevarla al cine les ha dicho que ya iría con sus primas maternas y ellos no pueden hacer nada; en este sentido se le ha indicado a la madre la conveniencia de tener una actitud más positiva con María Dolores cuando le corresponde ir con el padre y a este último se le ha animado a tener una postura más activa y a informarse de las cosas que se pueden hacer en su ciudad para adolescentes de la edad de su hija.

La señora Micaela ha explicado que cuando Hernan tenía tres o cuatro meses inició su relación con el que actualmente es su marido y padre de su tercer hijo, Teodosio y que actualmente viven en Barcelona, desde hace un año y medio; aseguró que tanto María Dolores como Hernan llaman a su marido ' Segundo ' y no papá, extremo que en la exploración se pudo comprobar respecto de la hija mayor.

En definitiva la solución del conflicto pasa por una estimación parcial del recurso de apelación contra la sentencia de 10 de mayo de 2017, a la vista no sólo del consenso alcanzado por ambas partes sino también de la constatación de que el sistema de inicio de la relación paternofilial con Hernan establecido en dicha resolución era, por razón de las circunstancias concurrentes en el caso, de imposible ejecución en los términos que se establecieron. En la parte dispositiva se dispondrá lo pertinente al efecto, recordando a las partes que por encima de cualquier resolución judicial en esta materia priman los acuerdos y pactos que puedan alcanzar entre ellos como mejores conocedores que son de las circunstancias y de los intereses de sus hijos, de cara a su mayor bienestar.



TERCERO.- Conforme al artículo 398 de la LEC no procede efectuar una especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

Fallo

En atención a lo expuesto, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la señora Micaela contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 en su proceso de modificación de efectos nº 759/2016 teniendo en cuenta la apreciación de la prueba por este Tribunal, así como la conformidad de las partes con un sistema progresivo de acercamiento entre el señor Borja y su hijo Hernan , nacido el NUM001 de 2015, procede revocarla en parte, de manera que el apartado 3.- de su FALLO se sustituirá por el siguiente: '3.- Régimen de relación paterno filial con el hijo Hernan : dado que padre e hijo todavía no se conocen y que el menor no tiene conciencia de su filiación procede que tal relación se inicie de forma supervisada por los profesionales del Punt de Trobada con un contacto mínimo de una vez por semana y, de ser posible, de dos veces por semana (ya que su protocolo contempla un máximo de dos horas semanales, que pueden distribuir); dicho servicio técnico debe considerar la conveniencia de que tales encuentros tengan lugar, al menos inicialmente, con la presencia de su hermana María Dolores , en cuyo caso intentará programarlos en las tardes de los martes y viernes que la menor está con su padre o bien en martes y sábado cuando corresponda; también dichos profesionales decidirán en qué momento conviene introducir en dichos encuentros a la abuela paterna y, en su caso, a los tíos paternos; cuando el conocimiento del menor sobre su padre y familia paterna sea el adecuado desde el punto de vista de los técnicos actuantes, el Punt de Trobada podrá organizar un régimen de salidas fuera de su local con recogida y entrega en el mismo y, cuando encuentre que la situación está suficientemente normalizada se lo comunicará así al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 para que en ejecución de la sentencia recaída en su proceso 759/2016 pueda adoptar la resolución de que comience para el hijo Hernan el mismo régimen de relación paternofilial que actualmente tiene su hermana María Dolores .

Paralelamente a esta actuación y con objeto de dar soporte a ambos progenitores y a la abuela paterna y de ayudarles a aumentar sus recursos para gestionarla, se acuerda también el seguimiento por un mínimo de seis meses del EATAF.

Tanto el Punt de Trobada como el EATAF informarán al indicado Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 cada dos meses, o con anterioridad si lo consideran conveniente, en relación al seguimiento de la situación y las incidencias que puedan producirse, con objeto de que terminado el período de adaptación pueda dictarse una resolución de normalización y equiparación entre ambos hijos o bien se establezca lo que se considere más conveniente para Hernan . Se exhorta a las partes a seguir los consejos y directrices que les vayan dando los técnicos intervinientes en el proceso.' Este tribunal acuerda librar sendos oficios tanto el Punt de Trobada como al EATAF, acompañados cada uno de un testimonio de esta sentencia con objeto de que puedan iniciar a la mayor brevedad posible la intervención que se les ha solicitado. En caso de que no se hayan puesto en contacto con las partes en un plazo prudencial cualquiera de ellas podrá instar ante el juzgado el recordatorio de estos oficios.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :