Sentencia CIVIL Nº 59/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 476/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000059/2019
Presidente
Dª. MarÃa José Arroyo GarcÃa
Magistrados
D. JoaquÃn Tafur López de Lemus (Ponente)
D./Dª. MarÃa del Mar Hernández RodrÃguez
En Santander, a 30 de enero del 2019.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los
presentes autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5), Rollo de Sala nº 0000476/2018,
procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2-BIS DE SANTANDER de Santander.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante KUTXABANK SA, representado por el Procurador
Sr/a. JUDITH FERNÁNDEZ GRIJALVO, y defendido por el Letrado Sr/a. RAMON MARQUEZ MORENO; y
parte apelada Mariano , representado por el Procurador Sr/a. MARÍA JOSÉ RUEDA BREÑOSA, y asistido
del Letrado Sr/a. MARTA RUEDA BREÑOSA.
Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D. JoaquÃn Tafur López de Lemus.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2-BIS DE SANTANDER de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 07 de mayo del 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la Sra. Celestina en la representación que viene acreditada DECLARO la nulidad de pleno, por abusiva, de la cláusula quinta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada ante el Notario del Iltre. Colegio de Cantabria, D. Ernesto Martínez Lozano , en fecha 20 de mayo de 2010 , nº1660 de su protocolo, en lo referido a los siguientes términos : Son de cuenta de la parte prestataria los gastos de estudio y otorgamiento de la presente escritura, los de Registro de la Propiedad , los tributos , contribuciones , impuestos , arbitrios y exacciones de todo orden que procedieren por razón de la constitución , modificación , distribución o cancelación de la hipoteca ' 'y en general, cuantos se derivaren del presente contrato o son mencionados en él' 'Así mismo serán de cuenta y cargo, en todo caso, de la parte prestataria, cuantos gastos tengan su origen en la tramitación de los procedimientos judiciales o extrajudiciales, honorarios profesionales, gastos fiscales, etc' Se condena a la parte demandada a estar y pasar por la precedente declaración, y en consecuencia, a que dejará inaplicada para el futuro.

Se condena a la entidad bancaria KutxabanK a que restituya a mi mandante D. Mariano la cantidad de ochocientos cincuenta y un euros y dieciocho céntimos (851,18 euros) correspondientes a gastos de Notaría, Registro de la Propiedad y Gestoría , con los intereses moratorios desde cada desembolso indebido y con el interés procesal desde la sentencia que en su día se dicte.

Se condena en costas a KUTXABANK, S.A.'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Santander es apelada por la demandada con base en seis motivos de recurso, ninguno de los cuales puede prosperar.

El primero sostiene que la cláusula de gastos, aunque se admitiera que entraña desequilibrio, no puede ser reputada abusiva, puesto que respeta el control de transparencia y de incorporación, la demandada la conoció con antelación suficiente, y la consintió. El motivo debe decaer por las siguientes razones: (1) Porque 'negociar' no es simplemente 'conocer' la cláusula o su alcance económico, ni se produce por el hecho de que el cliente deje de protestar ante la pretensión del banco de imponer la cláusula. (2) Porque la capacidad de negociación descansa necesariamente sobre la posesión de una posición económica tal que permita al contratante influir de modo real en el acuerdo de incluir la cláusula o en su redacción. (3) Porque, precisamente por su debilidad económica, un cliente no puede colocarse en un plano de igualdad negocial frente al banco. (4) Porque como sostiene el Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 29 de abril de 2015 y 17 de enero de 2018 ), 'para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas, carece de sentido suscitar la cuestión del carácter negociado de la cláusula, como se ha hecho en este caso y como se hace con frecuencia en este tipo de litigios, porque carece manifiestamente de fundamento'. (5) Porque solo podríamos admitir que existió verdadera negociación si el banco hubiera probado, y contundentemente, que el cliente recibió determinada contraprestación a cambio del sacrificio que le supone la cláusula desequilibrada. (6) Porque comoquiera que en el recurso no se concretan cuáles fueron las contrapartidas que el consumidor obtuvo a cambio de tener que soportar una cláusula que es fuente de desequilibrio, hemos de presumir que la citada cláusula fue impuesta y no negociada.



SEGUNDO. El segundo motivo de apelación sostiene que la normativa fiscal y sustantiva establece que el obligado al pago de los gastos de otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, inscripción en el registro de la propiedad, y gestoría es el prestatario, o al menos sería deudor de la mitad de dichos gastos.

El motivo debe prosperar parcialmente. Examinaremos separadamente los tres gastos que han sido objeto de condena (notaría, registro y gestoría).



TERCERO. Respecto del gasto de notaría concretamente reclamado en este procedimiento (que no lo es por otorgamiento de escritura de cancelación de la hipoteca), cabe afirmar que el Tribunal Supremo, en las sentencias números 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero de 2019 , ha concluido que el prestamista solo está obligado a devolver al prestatario los siguientes conceptos: (1) la mitad de lo devengado por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario (matriz); (2) la totalidad de lo devengado por la expedición de las copias autorizadas o simples que solicitó el prestamista; (3) el timbre correspondiente a las copias autorizadas que solicitó el prestamista.



CUARTO. No puede este Tribunal liquidar qué cantidad del total de la factura de notario corresponde pagar al prestamista, por las siguientes razones. (1) Estando como estamos ante una cuestión liquidatoria, sin propuesta de liquidación por parte de la demandante y contrapropuesta por parte de la demandada no es posible resolver la controversia. (2) La factura de notario no especifica qué parte solicitó las copias emitidas. (3) La factura del notario no especifica cuánto corresponde al timbre de la matriz y cuánto a las copias autorizadas.

(4) No es posible, sin intervención de parte, y con la sola factura del notario, desmenuzarla hasta el punto de poder liquidar con precisión a cuánto ascienden los tres conceptos cuyo pago corresponde al prestamista.



QUINTO. La imposibilidad de que ese crédito quede por ahora liquidado no determina la pérdida de la facultad de cobrarlo, como si estuviéramos ante la inobservancia de una carga que gravara al demandante, por dos razones. (1) Ha sido el Tribunal Supremo, con su reciente doctrina, quien ha resuelto la controversia en los términos apuntados. (2) La carga de liquidar ese crédito sería en su caso exigible a las nuevas demandas. (3) El Tribunal Supremo no se plantea cuestión acerca de la legalidad de emitir, respecto de la factura de notario, un fallo no líquido, pues de hecho lo emite. Así las cosas, y respecto de la factura de notario, la condena no puede ser líquida.



SEXTO. Respecto del gasto de registro de la propiedad concretamente reclamado en este procedimiento (que no lo es de cancelación de la hipoteca), el Tribunal Supremo, en las antes citadas sentencias de 23 de enero de 2019 , ha concluido que el prestamista está obligado a devolver al prestatario lo que este pagó en concepto de inscripción de la hipoteca, por lo que la condena no puede ser modificada en este punto (121,72 euros) SEPTIMO. Con relación al gasto de gestoría, el Tribunal Supremo, en las susodichas sentencias, concluye que deben pagarlo por mitad el prestamista y el prestatario, puesto que las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes. Importando el gasto de gestoría la suma de 274,58 euros, la condena lo será por la mitad (137,29 euros).

OCTAVO. El tercer motivo de apelación sostiene que estando interesado el actor en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria, ella debe correr con todos los gastos. El motivo debe entenderse resuelto con el anterior.

NOVENO. El cuarto motivo de apelación sostiene que el derecho comunitario prevé la asunción por parte del prestatario de los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios, y debe decaer, porque el derecho comunitario, en relación con esos gastos, solo impone que el prestatario conozca su coste total, lo que se sitúa en el plano de la información, y no en el de la imposición.

DÉCIMO. El quinto motivo de recurso considera improcedente que el devengo del interés legal desde se inicie en el momento en que el actor pagó los gastos cuyo reembolso es objeto de condena ('desde el momento de su pago, e incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente sentencia', dice el fallo).

El motivo debe decaer, por aplicación de la doctrina sentada por la STS de 19 de diciembre de 2018 que, en síntesis, razona lo siguiente: (1) si el empresario debía abonar el gasto, y lo pagó el consumidor, aquel se enriqueció (al ahorrarse el gasto) y este realizó un pago que no debía; (2) hay que compensar o retribuir al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que no debía; (3) estando en el origen del indebido pago una cláusula abusiva, el predisponente-beneficiado actuó con mala fe; (4) resulta analógicamente aplicable el art. 1896 CC , según el cual la deuda del beneficiado se incrementa con el interés legal desde la recepción del beneficio; (5) el beneficio se produjo cuando el demandante realizó el pago indebido.

UNDÉCIMO. El sexto motivo de recurso impugna la condena en costas, y debe prosperar, porque la demanda queda solo parcialmente estimada DUODÉCIMO. Por cuanto antecede, es visto que el recurso de apelación debe ser parcialmente estimado, sin costas ( arts. 394 y 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad el Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil KUTXABANK, S.A, contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 bis de Santander, debemos revocar y revocamos dicha resolución en los siguientes extremos: 1. Fijamos la condena pecuniaria en 259,01 euros.

2. Condenamos, además, a la demandada a pagar al demandante: (1) la mitad de lo que este abonó por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario (matriz); (2) la totalidad de lo que el demandante abonó por la expedición de las copias autorizadas o simples que solicitó la demandada; (3) lo que el demandante abonó por el timbre correspondiente a las copias autorizadas que solicitó la demandada.

3. No imponemos las costas de la primera instancia.

En todo lo demás, confirmamos la resolución recurrida. No imponemos las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el/La Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.