Sentencia CIVIL Nº 59/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 547/2018 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0041299
Recurso de Apelación 547/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 278/2017
APELANTE / APELADO: D./Dña. Vicente
PROCURADOR D./Dña. FELIPE SEGUNDO JUANAS BLANCO
C.P. CALLE000 NUM000 MADRID
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN MADRID SANZ
APELANTE / APELADO: D./Dña. Vicente
PROCURADOR D./Dña. FELIPE SEGUNDO JUANAS BLANCO
C.P. CALLE000 NUM000 MADRID
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN MADRID SANZ
SENTENCIA Nº 59/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS ILMAS SRAS. MAGISTRADAS
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
Siendo Magistrada Ponente Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
En Madrid, a veintidós de febrero de dos mil diecinueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de
apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Propiedad Horizontal, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia
nº 87 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante-apelada COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS C/ CALLE000 , Nº NUM000 (DE MADRID), representada por la Procuradora Dª. María del
Carmen Madrid Sanz y asistida del Letrado D. Javier Muñoz Arenas, y de otra, como demandado-apelante-

apelado D. Vicente , representado por el Procurador D. Felipe Juanas Blanco y asistido del Letrado D. Eduardo
Marconi Rodríguez-Zavala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 87, de Madrid, en fecha siete de mayo de dos mil dieciocho, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA AD CAUSAM formulada por el Procurador Sr Juanas Blanco, en nombre y representación acreditada en la Causa.

DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda promovida por el Procurador Sra Madrid Sanz, en nombre y representación acreditada en la Causa.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Dº Vicente a que proceda a la retirada del aparato de aire acondicionado modelo FUJITSU DC NVERTES AOYG36LETL que tiene instalado en el paramento de fachada de su vivienda sobre el patio trasero comunitario, con retirada de todos los elementos de la instalación y cerramiento de los huecos para los cables, tubos de salida o evacuación de aires o entrada de aire, así como cuantos elementos hubieran sido precisos para la colocación de dicho aparato, debiendo reponer la apariencia estética y de aplacado de la ventana para que sea igual al resto de las ventanas del patio trasero indicado.

Todo ello en plazo de 20 días desde la notificación de esta Resolución, con apercibimiento de realizarlo a su costa o de oficio si así se interesara en fase de Ejecución de Sentencia en la forma indicada para las condenas de hacer.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO en la Instancia y por estimación de la excepción de FALTA de LEGITIMACION ACTIVA AD CAUSAM de la CCPP, a Dº Vicente en lo relativo a la condena a la reposición de los huecos de ventana, en cuanto a dimensiones, solicitada de contrario.

No se hace pronunciamiento en las costas de este litigio'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha diecisiete de agosto de dos mil dieciocho, para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veinte de febrero de dos mil diecinueve.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia nº 87 de MADRID se tramitó procedimiento de juicio ordinario nº 278/2017, instado por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , nº NUM005 de, MADRID frente a D. Vicente , ejercitando una acción del artículo 7 de la LPH, solicitando la condena al demandado a retirar los aparatos de aire acondicionado, así como cualquier accesorio, escuadra o elemento que haya instalado, y retire y restituya la ventana a su hueco original, reparando y restaurando todo a su estado original, y al pago de las costas.

La sentencia fue estimatoria parcial de la demanda, condenando al demandado a la retirada del aparato del aire acondicionado instalado en el parámetro de la fachada de su vivienda sobre patio trasero comunitario, con retirada de todos los elementos de la instalación y cerramiento de los huecos para los cables, tubos de salida o evacuación de aires o entrada de aire, así como cuantos elementos hubieran sido precisos para la colocación de dicho aparato, debiendo reponer la apariencia estética y de aplacado de la ventana para que sea igual al resto de las ventanas del patio trasero indicado. Absolviendo al demandado de la petición de la reposición del hueco de la ventana en cuanto a dimensiones por apreciar una falta de legitimidad activa ad causam por falta de previa autorización de la Junta de Propietarios respecto a dicha petición, sin hacer expresa condena en costas.

Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes litigiosas: la Comunidad de Propietarios sobre la estimación de la falta de legitimidad activa de la comunidad de propietarios respecto de la petición de la restitución de la ventana a su hueco original, considerando que la resolución no ha valorado correctamente la intención inequívoca de la comunidad de entablar acciones judiciales frente al demandado y al propietario del piso NUM001 NUM002 de la comunidad, atendiendo a los preavisos requerimientos realizados por la Comunidad, tanto verbales como escritos, y en las Juntas de Propietarios de 25 de febrero del 2016 y 2017 que ratificó la anterior referente a la retirada de los aparatos de aire acondicionado de los pisos de las letras NUM003 y NUM002 , así como de la alteración de otros elementos comunes del edificio en el mismo patio donde fueron instalados.

La representación del demandado, Sr. Vicente , alegó infracción de la doctrina jurisprudencial respecto a la desestimación de la falta de legitimidad activa de la comunidad respecto de la acción de retirada de los aparatos de aire acondicionado, en tanto que el Presidente no respetó el acuerdo previo de la comunidad toda vez que el ejercicio de la acción judicial se condicionó a un previo requerimiento al propietario para la retirada del aparato voluntaria en el plazo de un mes, requerimiento que no se realizó previamente a la acción que nos ocupa. En segundo lugar, respecto a la retirada de los aparatos de aire acondicionado, alega infracción del artículo 7 de la LPH y error en la valoración de la prueba por actuar la comunidad con abuso de derecho y mala fe, pues en la misma comunidad existen varios vecinos que han procedido a instalar aparatos de aire acondicionado individuales sin autorización de la comunidad, sin que la misma haya actuado contra ellos, sin que, además, consten quejas de vecinos respecto del aparato de aire acondicionado del recurrente, lo cual implica una conducta de la comunidad arbitraria y no igualitaria.

Frente a dichos recursos las partes contrarias presentaron su escrito de oposición.



SEGUNDO. Analizaremos, en primer lugar, el motivo del recurso alegado por la Comunidad de Propietarios sobre la apreciación de la falta de legitimidad activa de la comunidad sobre la acción de restituir una ventana a su estado original, pues consta la voluntad inequívoca de la Comunidad de actuar en dicho sentido sin necesidad de que los acuerdos comunitarios sean tan precisos en la autorización a los presidentes de la comunidad, y así se expresó en la Junta de Propietarios de 25 de febrero del 2016.

No hay duda alguna de que el Presidente de la Comunidad representa a esta dentro y fuera del juicio en todos los asuntos que afecten a la comunidad, como establece el artículo 13 de la LPH.

El artículo 7 del mismo texto legal exige al Presidente que si algún copropietario realiza actividades prohibidas por el propio precepto, debe, en primer lugar, requerirle para que cese en las mismas bajo apercibimiento de inicio de acciones judiciales, y si persiste en sus acciones, previa convocatoria de Junta de Propietarios y la autorización de esta, podrá iniciar las acciones de cesación.

En el caso que nos ocupa, se cuestiona que el Presidente pueda ejercitar la acción de cesación sobre la restitución de la ventana del demandado por no tener autorización expresa para ello, pues la sentencia considera que la ampliación de la ventana por una puerta fue una actuación distinta y al margen de la instalación del aparato del aire acondicionado para lo que sí consta mandato expreso de la comunidad para ejercitar la acción de cesación, según se refleja en el acuerdo de 25 de febrero del 2016 doc. nº 13 de la demanda.

El acuerdo comunitario de 25 de febrero del 2016 lo que viene a indicar es que el propietario del piso NUM004 NUM002 y NUM001 NUM002 ha realizado unas actuaciones prohibidas, instalando unos aparatos de aire acondicionado en la fachada sin autorización de la comunidad, que han procedido a alterar dicha fachada, de lo que fueron requeridos previamente a la adopción del acuerdo comunitario de iniciar acciones judiciales, como se refleja en el doc. nº 7 de la demanda que data de 2 de febrero del 2016, en el que ya se refleja que el demandado había procedido a alterar las dimensiones de la ventana al mismo tiempo que realizaba la instalación del aparato del aire acondicionado, luego aun cuando el acuerdo comunitario de 25 de febrero del 2016 no dice expresamente que se restituya la dimensión ampliada de una ventana del mismo patio, debe entenderse implícita dicha voluntad de restitución al otorgar autorización para retirar el aparato de aire acondicionado de la ventana del patio interior, pues se trata de obras que alteran la configuración de la fachada del patio, requiriendo de una autorización de la comunidad que no disponía el demandado, sin que este haya probado que se trata de una obra al margen de la instalación del aparato de aire acondicionado, sobre todo cuando la obra se hizo al mismo tiempo ( art 217 de la LEC).

En consecuencia, el motivo del recurso debe ser estimado, y constando que la modificación de un elemento común se ha realizado por el demandado sin la preceptiva autorización de la comunidad, siendo exigible la misma, procede revocar la sentencia en dicho motivo, dando lugar a la estimación de la demanda.



TERCERO. En segundo lugar analizaremos los motivos del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del demandado, Sr. Vicente .

El primero de ellos, el error por parte de la Juzgadora de desestimar la falta de legitimidad activa de la actora, al no haber cumplido con el contenido del acuerdo comunitario, de 25 de febrero del 2016, que exigía con anterioridad al inicio de las acciones judiciales realizar un requerimiento previo para que el demandado apelante procediera a la retirada voluntaria del aparato del aire acondicionado en el periodo de un mes.

El argumento del recurso debe ser desestimado. El Presidente de la comunidad actuó con autorización de la comunidad, como exige el artículo 7 de la LPH.

El que el acuerdo estableciera un requerimiento previo a la interposición de la acción, y este no se realizara de forma expresa antes de la demanda que nos ocupa, no puede entenderse como una falta de legitimidad activa pues la autorización al Presidente para la interposición de la acción judicial se produjo.

El requerimiento al que hace alusión el acta de la Junta es porque también lo exige el artículo 7 de la LPH, exige un requerimiento previo a la interposición de la acción judicial, pero este consta realizado con anterioridad a la toma del acuerdo comunitario, concretamente el día 2 de febrero del 2016, según el doc. nº 7 de la demanda, y también cuando se le notificó el acta de la junta en la que ya se exponía la voluntad de la comunidad acerca de la retirada del aparato de aire acondicionado, transcurriendo desde entonces hasta la interposición de la demanda un año (marzo del 2017) sin que el demandado apelante retirara el aparato, por lo que no puede considerarse que la falta de un requerimiento expreso previo a la demanda que nos ocupa sea un incumplimiento del mandato de la Junta de Propietarios, cuando el demandado ha tenido un plazo de un año para retirarlo, conociendo la voluntad de la comunidad al respecto.



CUARTO. El segundo motivo del recurso del Sr. Vicente es la actuación abusiva de la Comunidad al interponer una acción contra él, siendo que existen otros copropietarios que han instalado aparatos de aire acondicionado en las fachadas sin autorización de la comunidad, y no se ha actuado frente a ellos.

No se discute por la Comunidad de Propietarios, que pese a que la comunidad consta de un sistema de aire acondicionado central, se ha consentido de forma tácita que se instalaran por otros copropietarios aparatos de aire acondicionado en fachadas interiores y exteriores, pero debido a que los aparatos son más pequeños, situados a mayor distancia entre ventanas, y no causan tantos ruidos ni molestias a los vecinos.

La jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, como la de VALENCIA, DE 16 DE JUNIO DEL 2016 dice: 'Sobre esta cuestión, la jurisprudencia ha establecido ciertas excepciones a la aplicación automática de la indicada regla de la unanimidad del artículo 7.1, entre las cuales se encuentra el supuesto de que la comunidad hubiera autorizado con anterioridad -expresa o tácitamente- alteraciones semejantes a otros comuneros, en cuyo caso el ulterior ejercicio de esta acción implicaría un trato discriminatorio que debe evitarse. /..../ Ahora bien, para concluir que la comunidad de propietarios actúa de forma discriminatoria y enervar por ello su pretensión de demolición o retirada de la obra efectuada por un propietario, será preciso establecer que previamente ha tolerado otras obras que sean iguales o semejantes en cuanto a la alteración que representan sobre los elementos comunes del inmueble.

Así se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, sec. 5ª, de 17 de febrero de 2014 : 'Sobre la existencia de agravio comparativo, como bien indica la doctrina jurisprudencial, es necesario que exista una situación de igualdad respecto al resto de propietarios, es decir, ha de darse la misma situación entre distintos copropietarios y una actuación desigual por parte de la Comunidad. Ha de comprobarse que existen en el edificio de la Comunidad obras o actuaciones similares a las que son objeto del procedimiento para que pueda aplicarse la referida doctrina jurisprudencial'.

La carga de la prueba sobre la actuación discriminatoria por parte de la comunidad debe ser acreditada por quien la invoca conforme al artículo 217 de la LEC . Así lo expresa la Juzgadora a quo , que hizo constar que la comunidad pese al sistema de refrigeración central de la comunidad ha permitido la instalación de otros aparatos privativos siempre que se ajustaran a unas medidas que no sobresalgan de las terrazas y que no causen molestias de ruidos a los vecinos, actuando en contra de los que no han seguido estas reglas como consta la actuación contra el copropietario del NUM001 NUM003 que instalo un aparato de aire acondicionado similar al del demandado apelante con la aportación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 58 de MADRID'.

También la Juzgadora a quo pudo comprobar en su reconocimiento judicial la situación de los aparatos de aire acondicionado instalados en la comunidad, comprobando que el aparato instalado por el demandado apelante es distinto que los de los otros copropietarios, no considerando probado el abuso de derecho por parte de la comunidad.

Es por ello que no exponiendo la parte apelante el error concreto en el que incurrió la juzgadora al no apreciar la actuación abusiva de la comunidad, y siendo la valoración de la prueba una cuestión que solo puede ser modificada en el caso de que la valoración por la juzgadora a quo sea ilógica o en contra de las normas de la sana critica, el motivo del recurso no puede ser estimado .



QUINTO. Las costas, conforme al artículo 394 y 398 de la LEC, se impondrán a la representación del Sr Vicente tanto en primera como en segunda instancia al ser estimadas las pretensiones de la comunidad de propietarios en su demanda y en su recurso de apelación, sin hacer expresa condena respecto del recurso de apelación de la comunidad de propietarios.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios dela CALLE000 , nº NUM005 de, MADRID frente a la sentencia dictada por la titular del Juzgado de Primera Instancia nº 87 de MADRID en fecha siete de mayo de dos mil dieciocho y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Vicente , procede revocar la misma en el sentido de estimar la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios frente a D. Vicente condenando a este a restituir la ventana a su hueco original devolviéndola a su estado anterior, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia, con condena en costas a la parte demandada de la primera instancia y de este recurso, y sin hacer expresa condena en costas respecto del recurso de apelación de la comunidad de propietarios.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.