Sentencia CIVIL Nº 59/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 759/2018 de 04 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0003932
Recurso de Apelación 759/2018 -3
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 09 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 37/2017
APELANTE: BANKIA S.A.
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO: D./Dña. Camilo
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA Nº
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
Dª. MARÍA PILAR PALÁ CASTÁN
En Madrid, a cuatro de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Juicio Ordinario nº 759/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Madrid, a los
que ha correspondido el Rollo de apelación nº 759/2018, en los que aparecen como partes: de una, como
demandante y hoy apelado D. Camilo , representado por el Procurador D. Javier Fraile Mena; y, de otra,
como demandado y hoy apelante BANKIA S.A. , representado por el Procurador D. David Martín Ibeas ; sobre
nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE LA ILMA. SRA. Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida; y
PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Madrid, en fecha 31/01/2018, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Camilo contra BANKIA S.A. debo declarar y DECLARO la anulabilidad de los contratos firmados por el actor y la demandada para la compra de las participaciones preferentes y consiguiente nulidad del canje obligado, condenando a la demandada a abonar al actor el capital nominal de VEINTE MIL EUROS (20.000 euros) más los intereses legales devengados desde la fecha de la suscripción de la orden de compra, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses brutos liquidados a favor del actor por la demandada, con sus intereses, que se fijarán en ejecución de Sentencia y al actor corresponde devolver a la entidad bancaria los títulos, con expresa imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO .- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día 30/01/2019 del año en curso.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Nueve de los de Madrid, se alza la entidad apelante BANKIA, S.A. alegando los siguientes motivos de impugnación: 1º.- Error en la valoración e interpretación de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y la Audiencia Provincial de Madrid, existente sobre el ' diez a quo' y el cómputo del plazo de cuatro años de caducidad de la acción de anulabilidad, que debe llevar a la desestimación de esta acción y por tanto a la revocación de la sentencia de primera instancia; 2º.- Error en la valoración de la prueba documental aportada, determinante a la hora de valorar si existió error causante de un vicio en el consentimiento que hubiera podido motivar la anulabilidad del contrato de adquisición de Participaciones Preferentes, y dado que BANKIA, S.A. cumplió con todas sus obligaciones contractuales, no es posible apreciar tal vicio, porque no puede afirmarse que la parte demandante no tuviera conocimiento del producto ni experiencia suficiente para conocer el producto contratado y sus consecuencia.



SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida.

La parte demandante formuló demanda contra la entidad BANKIA, S.A. por la que se perseguía la restitución a su favor de las cantidades que, mediante inadecuada colocación de Caja Madrid a través del personal de sus oficinas, se aplicaron por la parte actora a la compra de 'Participaciones Preferentes Caja Madrid Serie II' de 2009, preferentes que fueron 'canjeadas' en mayo de 2013, de manera impuesta, por acciones de BANKIA, S.A.

La sentencia de instancia estima las pretensiones de la parte actora, y en concreto, la acción de anulabilidad por error.

Antes de entrar a resolver sobre los concretos motivos de impugnación, se hace necesario hacer una serie de puntualizaciones generales sobre este tipo de producto. Las participaciones preferentes son valores representativos del capital social del emisor que otorgan, a sus titulares, unos derechos diferentes a los de las acciones ordinarias (ya que carecen de derechos políticos y del derecho de suscripción preferente). Siendo, sus principales características, las siguientes: Conceden a sus titulares una remuneración predeterminada (fija o variable), no acumulativa, condicionada a la obtención de beneficios distribuibles, por parte de la sociedad garante o del grupo consolidable; En el orden de prelación de créditos se sitúan por delante de las acciones ordinarias, en igualdad de condiciones con cualquier otra serie de participaciones preferentes y por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados; Las participaciones preferentes son perpetuas, aunque el emisor podrá acordar la amortización una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, previa autorización del garante y del Banco de España en su caso; y cotizan en AIAF, mercado organizado de renta fija.

Dadas las características de las participaciones preferentes es un producto financiero complejo y de riesgo elevado.

De lo actuado en las presentes actuaciones se declara incontrovertido que la demandante no asumió la iniciativa de adquirir participaciones preferentes, sino que por el contrario se le dirigió una oferta o recomendación singular y personalizada desde la entidad bancaria.

En ese sentido, el art. 63.1.g) L.M .V. declara que se considerarán servicios de inversión ' el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

Corrobora la anterior conclusión lo declarado en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 , de donde resulta que se produce asesoramiento en función de la vía en que el instrumento financiero es ofrecido al cliente, y siempre que se le presente el producto como conveniente y no esté divulgado exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. Declara dicha resolución que ' Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, pues basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición. Esto quiere dice que si la entidad bancaria no actuó como mera comercializadora del producto sino como oferente y asesora del mismo habiéndoselo recomendado al demandante como cliente que era del banco, por lo tanto no era suficiente el test conveniencia sino que debió realizarse, y no se hizo, el test de idoneidad mucho más exhaustivo y adecuado a fin de conocer su idoneidad o adecuación para un producto que como antes dijimos es complejo y de alto riesgo. Debía por ello haber acentuado su deber de información suministrado al cliente información comprensible y adecuada sobre el producto recomendado que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión este producto era el que más le convenía, según doctrina contenida en la sentencia del TS de 20 de enero de 2014 .



TERCERO.- Por lo demás, el tema de la caducidad ha sido resuelta por este mismo Tribunal en varias de sus resoluciones, de la que podemos citar la de fecha 31 de mayo de 2018 cuando establece lo siguiente:'.....Sobre esta cuestión tiene declarado esta sala en sentencias de 12 y 19 de abril de 2018 y de 'No se comparte esa interpretación sobre el cómputo del plazo de caducidad. El artículo 1.301 del Código civil fija como momento inicial del plazo el de la consumación del contrato. Ya la STS de 11 de Junio de 2003, recurso 3166/1997 , declaró que 'Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar [...] cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

Lo que ha establecido la jurisprudencia respecto del inicio del plazo de caducidad en estos casos ( Ss.

TS de 12 de enero de 2015 ( nº 769/2014), de 16 de septiembre de 2015 ( nº 489/2015), de 25 de febrero de 2016 ( nº 102/2016 ) y de 29 de junio de 2016 (nº 435/2016 ) ' en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La STS de 19 de febrero de 2018 (nº 89/2018 ) analiza la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, que parte de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo número 769/2014, de 12 de enero de 2015 (luego confirmada en otras), apuntando -se añaden resaltados-: 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV C, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

'3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato'. [...] En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato'.

Por tanto, debe concluirse que el plazo de caducidad no puede comenzar antes de la consumación del contrato. Pero si este ya se ha consumado, el plazo de caducidad no comienza antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia del error que vicia su consentimiento. Por tanto, para el cómputo del plazo de caducidad (en esta clase de contratos a los que se refiere la jurisprudencia citada) debe determinarse, en primer lugar, la fecha de consumación del contrato; y si ya está consumado, la fecha en que el cliente tuvo conocimiento del error; solo cuando concurren ambas circunstancias (consumación y conocimiento del error) puede comenzar a correr el plazo de caducidad. De ahí que sea incorrecto considerar en todo caso la fecha de conocimiento del error como la de inicio del plazo de caducidad: si el contrato no se había consumado todavía, no es así; habrá que esperar a la consumación para que comience a contarse el plazo de caducidad'.

De acuerdo con esta interpretación del artículo 1301 del C. civil , esta Sala ha mantenido el criterio de fijar el día inicial del plazo de caducidad en la fecha en que se adoptaron las medidas de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada, que es uno de los hitos apuntados por el Tribunal Supremo para el comienzo del plazo de caducidad. Se adoptaron esas medidas por Resolución de 16 de abril de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, BOE de 18 de abril siguiente, siendo este el día inicial del plazo de caducidad. Así se han pronunciado, entre otras, las sentencias de esta Sección 9ª de 8 de abril de 2016 ( nº 196/2016 ); de 18 de marzo de 2016 ( nº 167/2016 ); de 20 de mayo de 2016 ( nº 299/2016 ); de 17 de julio de 2017 ( nº 334/2017 ); y de 5 de octubre de 2017 ( nº 610/2017 ), así como la reciente sentencia de 15 de febrero de 2018 ( recurso 975/2017 ); por lo que al haberse presentado la demanda el día 23 de noviembre de 2016, no cabe entender caducada la acción al no haber transcurrido el plazo de caducidad de 4 años que establece el artículo 1301 del C. civil ....' .

Fijado en esta fecha, 18 de abril de 2013, el plazo inicial del cómputo, a la fecha de la presentación de la demanda el 10 de enero de 2017, no ha transcurrido el plazo de caducidad del artículo 1.301 CC por lo que dicho motivo de impugnación debe ser desestimado.



CUARTO.- Como segundo motivo del recurso denuncia BANKIA, S.A. que se ha producido un error en la valoración de la prueba documental aportada. Y así insiste en que se aportaron junto con el escrito de contestación a la demanda (documentos nº 3 a 6) la documentación suscrita por el demandante, entre ellos, la declaración de haber sido adecuadamente informados sobre los riesgos del producto, que junto al folleto (documento nº 4) ponen de manifiesto que se informaba a los suscriptores de los riesgos inherentes al producto contratado, no siendo posible afirmar que se desconocía la naturaleza, características y riesgos del mismo; es decir, que la parte actora no ignoraba que contrataba un producto que si le brindaba una rentabilidad del 7%, era porque entrañaba un mayor riesgo que un simple depósito, siendo de su exclusiva responsabilidad haberlo contratado.

Configurado el deber legal de información soportado por BANKIA, S.A., en su extensión y contenido, por razón de la relación de asesoramiento que ha quedado descrita, debe recordarse que incumbe a esa mercantil la carga de probar el estricto cumplimiento de su deber de información. Sin embargo, no se ha practicado prueba testifical, ni documental, suficiente a ese efecto.

La prueba documental propuesta, consistente en la documentación elaborada con motivo de la operación, es notoriamente insuficiente e inadecuada a ese fin.

En este sentido, conviene traer a colación la Sentencia dictada por la Sección 21 de esta Audiencia Provincial de fecha 14 de noviembre de 2017 cuando dice :'.....Entre los documentos comenzaremos por uno de 12 folios firmado por don Hermenegildo el día 22 de mayo de 2009 que se denomina 'información de las condiciones de prestación de servicios de inversión'. La única relevancia de este documento es que se califica al cliente de minorista. Pues todo lo demás no son más que referencias genéricas sin que exista una particularización de los riesgos del concreto producto financiero que se iba a adquirir (las participaciones preferentes Caja Madrid 2009).

Otro de los documentos está integrado por un 'folleto' de 7 páginas denominado 'ficha de producto: Participaciones Preferentes Caja Madrid Finance Preferred Serie II' , en el que después de catalogarlo de producto complejo de carácter perpetuo, que no constituye un depósito bancario y no se incluye entre las garantías del Fondo de Garantías de Depósitos, sin que el adjetivo 'preferente' signifique que sus titulares tengan la condición de acreedor privilegiado, reseña los posibles riesgos del producto, así de no percepción de las remuneraciones, de absorción de pérdidas, de perpetuidad, de orden de prelación, de mercado, de liquidez o representatividad de las participaciones preferentes en el mercado, de liquidación de la emisión y factores de riesgo del emisor (Caja de Madrid Finance Preferred s.a.) y del garante (Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid), para pasar a continuación a indicar las principales características de la emisión y las principales magnitudes económicas de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid. Este folleto fue entregado a don Hermenegildo (documento 13 de la contestación, folios 447 a 453). Y aunque no consta la fecha en que fue entregado debe entenderse que fue entregado el día 25 de mayo de 2009 cuando se dio la primera orden de suscripción (el proceder habitual era que el mismo día en que se facilitaba la información se firmaba la orden). Pues bien, la fecha de entrega de este último documento (el 25 de mayo de 2009) es la misma que la de la primera orden del cliente a la entidad bancaria de compra de las participaciones preferentes (el 25 de mayo de 2009). Y ello impide tener por cumplida, a la entidad bancaria, de su obligación de informar, a sus clientes, pues, esa información, tiene que hacerse con la suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento por los clientes, para que este pueda formarse adecuadamente. En este sentido, se pronuncia la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 769/2014, de 12 de enero de 2015- nº de recurso 2290/2012 -, que añade, en sus párrafos penúltimo y último del apartado 6 del fundamento de derecho séptimo, que: ' No se cumple este requisito- proporcionar información- cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto..., y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable. 'Por lo demás este mismo documento (conocido como el 'tríptico') aparece de nuevo firmado por don Hermenegildo el día 5 de agosto de 2011 (documento número 13 bis de los acompañados a la contestación, a los folios 464 a 460). Ya se habían realizado varias de las adquisiciones (todas las del año 2009) y debe corresponderse dentro del conjunto de las nuevas adquisiciones que se hicieron después de la venta con la segunda que se llevó a cabo el día 5 de agosto de 2011 (se adquirieron 40 títulos por un precio de 4.000 euros).

Queda por último un conjunto de documentos en el que se deben incluir los resguardos de las propias órdenes de compra de las participaciones preferentes, en las que debajo de los recuadros se inicia una frase declarando el ordenante 'que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden' (folios 434,103, 106, 109, 112, 114, 117). Y además un documento privado firmado por don Hermenegildo el día 25 de mayo de 2009 en el que 'manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de períodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo ' preferentes' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias ' (documento número 12 de la contestación al folio 445). Y otro documento parecido firmado por don Hermenegildo el día 5 de agosto de 2011 que se denomina 'resumen de riesgos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009' y en el que manifiesta que ha sido informado que el producto participaciones preferentes Caja Madrid 2009 se ha clasificado como producto complejo debido a los riesgos asociados y en particular: 'De la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores.

El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'. Pero, a estos documentos, no se les puede dar el valor probatorio que pretende la entidad bancaria, pues se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. En este sentido se pronuncia la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo número 769/2014 de 12 de enero de 2015 -nº de recurso 2290/2012 -, que añade en su párrafo sexto del apartado 6 del fundamento de derecho sexto, que: 'La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista- profesional-'.

En definitiva, consta acreditado que el demandante, que en el momento de la firma era cliente minorista y consumidor, carecía de formación financiera de la que pudiera desprenderse conocimientos de productos bancarios; que BANKIA, S.A. actuó como intermediaria/vendedora, y siendo la emisora del producto una filial suya, colocó el producto litigioso a ese cliente no experto considerado como inversor minorista y conservador, y además de vender tal producto, se lo recomendó y les asesoró. Se trata de un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y una estructura y condiciones complejas, que, además, resultan de escasa liquidez y no está garantizado por el Fondo de Garantías de Deposito.

Además, no consta habérsele facilitado una información clara y terminante del producto, sino genérica, en los términos de la documental aportada, sin explicarles debidamente las posibilidades reales de pérdida del capital invertido, caso de quiebra de la entidad, el carácter perpetuo o la verdadera dimensión de la liquidez del producto, y las dificultades de esa venta en el mercado secundario.

Y en este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de julio de 2017 cuando afirma :'..... La sala primera del Tribunal Supremo ha venido manteniendo una interpretación de las actividades que suponen asesoramiento cuya aplicación al caso permitiría concluir, contra lo afirmado por Bankia, que sí hubo asesoramiento, desde el momento en que hubo recomendación del producto por parte de la entidad financiera (por todas, sentencia 245/2017, de 20 de abril , con cita de otras muchas anteriores , como las sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 2/2016, de 25 de febrero y 411/2016, de 17 de junio ).

De acuerdo con esta misma jurisprudencia, el deber de información de la entidad comporta una actuación positiva de informar con antelación suficiente de los riesgos del producto, que no puede sustituirse por el contenido del contrato o por la entrega de la documentación contractual. En el caso es además relevante la forma en la que se llevó a cabo la contratación: a) El contrato aparece firmado por los dos actores con la fecha del día 16 de febrero pero el folleto informativo aparece suscrito por los clientes con fecha 17 de febrero, fecha que coincide con la de la recepción de la orden de compra de las preferentes por la entidad. b) El mismo día 16 de febrero, además del contrato, cada uno de los clientes suscribe un documento prerredactado por la entidad por el que manifiestan que conocen los riesgos del producto, lo que es más bien un documento que pretende ser liberatorio de los deberes de responsabilidad por la falta de cumplimiento de los deberes de información que incumben a la entidad. c) El día 16 de febrero D.ª Juliana , y el día 17 de febrero D. Melchor , suscriben unos tests de conveniencia. Cierto que no es muy decisivo que los tests debieran ser de idoneidad, si se considera que hubo asesoramiento, puesto que si pudiera acreditarse que los clientes conocían los riesgos del producto contratado ese dato sería irrelevante (tal y como han declarado las sentencias 176/2017, de 13 de marzo y 210/2017, de 30 de marzo ). Pero no es irrelevante que en dichos tests, cumplimentados a máquina por la entidad, se contengan tan solo cuatro preguntas, una sobre el nivel de conocimientos de los clientes y tres en las que se mencionan expresamente las emisiones de 'renta fija', cuando se quiere insistir por la entidad que a los clientes les debió quedar claro que el producto contratado ni era un depósito (a pesar de la denominación del contrato suscrito de 'contrato de depósito o administración de valores') ni era un producto de renta fija. No es de extrañar que el Informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 17 de mayo de 2010 considerara las insuficiencias del contenido de los tests utilizados por Caja Madrid para evaluar al cliente en el proceso de comercialización de las participaciones preferentes.

En consecuencia, no cabe concluir que Bankia haya acreditado el cumplimiento de las normas de conducta ni tampoco de los deberes exigibles de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto contratado. Ese déficit de información permite presumir la existencia de error y es la entidad la que debería acreditar que, por las circunstancias, el cliente sí pudo conocer los riesgos y no padeció error al contratar....'.



QUINTO.- Desde esta perspectiva, y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial precedentemente expuesta, la cuestión debatida en el proceso queda circunscrita, en definitiva, a determinar si el proceso interno que condujo a la declaración de voluntad mediante la que los actores expresaron su consentimiento para obligarse en los términos del contenido obligacional del contrato controvertido se sustentaba en un conocimiento equivocado, en una creencia inexacta o en una falsa representación mental respecto del verdadero y real contenido sustancial y esencial del contrato, que le eran excusables.

El artículo 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm.

215/2013, de 8 abril ). El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

La STS 26 de septiembre de 1996 aprecia el error inducido por la conducta de la contraparte 'que no es necesario que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos efectos '. Otras SSTS también consideraron excusable el error, cuando quien lo padece no es un profesional experto ( SSTS de 4 de enero de 1982 , 14 y 18 de febrero de 1994 , 1 de julio de 1995 entre otras), máxime dada la complejidad de los contratos que nos ocupan.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( SSTS de 14 de junio de 1943 , 26 de octubre de 1981 , 23 de noviembre de 1989 , 14 de febrero de 1993 , 14 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998 ).

La STS de 29 de octubre de 2013 , admite que un defecto de información puede causar error en la formación de la voluntad de quien la necesitaba, derivado de que ' el genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( SSTS 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 458/2014, de 8 de septiembre y 60/2016, de 12 de febrero '.

La STS 384/2014, de 7 de julio , proclama que: 'Según se declaró en la STS nº 840/2013 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 .. .' y sigue razonando: 'Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 )'.

La sentencia del Pleno de la Sala 1ª de 20 de enero de 2014 , señala que 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Es decir, que el propio Tribunal Supremo, en una sentencia del Pleno, nos está diciendo que una información inadecuada permite a un minorista incurrir en un error esencial y excusable. Y más recientemente, las SSTS 384/2014, de 7 de julio , y 53/2016, de 11 de febrero refrendan tal doctrina.

La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1933/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

Además, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos.

En el presente caso y aplicando la doctrina expuesta hemos de concluir de la misma forma y en el entendimiento de que de la prueba obrante en autos se desprende que la entidad bancaria, no informó debidamente a los clientes, siendo que a la entidad bancaria corresponde acreditar tal extremo y es lo cierto que no lo ha hecho.

En consecuencia con lo expuesto pues, y dando además por reproducidos los demás argumentos esgrimidos en la resolución impugnada, a los que nos remitimos a fin de evitar repeticiones innecesarias, procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don David Martín Ibeas, en nombre y representación de BANKIA, S.A, contra la sentencia dictada en fecha 31 de enero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de los de Madrid , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 37/17, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente a la recurrente las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 759/2018 PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico; en MADRID, a cinco de Febrero de dos mil diecinueve. Doy fe.