Sentencia CIVIL Nº 59/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 815/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000815/2018
NIG: 3501642120160013170
Resolución:Sentencia 000059/2019
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000769/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Bernardo ; Abogado: Maria Del Pilar Martin Medina; Procurador: Ana Isabel Santana Grimm
Apelante: Micaela ; Abogado: Jesus Manuel Gonzalez Mateos; Procurador: Elisa Perez Perez
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS
SECCIÓN TERCERA
ROLLO: 815/18
PROCEDIMIENTO: Divorcio 769/16
JUZGADO: Primera Instancia nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
SENTENCIA. Nº
Iltmos Sres.
DON FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT (Presidente)
DON JOSE ANTONIO MORALES MATEO (Magistrado)
DOÑA MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA ( Magistrada)
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de enero de 2019

VISTO, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, 3 el recurso de apelación admitido a la parte
Demandada dimanante de los autos referenciados, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3
de Las Palmas de Gran Canaria, a instancia de D. Bernardo , representado en ésta instancia por la Procuradora
Dña Ana Isabel Santana Grimm, y dirigido por la Letrada Dña María del Pilar Martín Medina contra Dña Micaela
, representada por la Procuradora Dña Elisa Pérez Beltrán y dirigida por el Letrado D. Jesús Manuel González
Mateo.

Antecedentes

Primero. Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª instancia 3 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente, dice así:' Que estimando parcialmente las demandas principal formulada por la representación procesal de DON Bernardo contra DOÑA Micaela y reconvencional: Se declara la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído por los litigantes en fecha 29 de diciembre de 1991, con disolución del régimen económico matrimonial y demás efectos legales inherentes a dicha declaración y en especial los siguientes: 1.- La patria potestad sobre el menor, continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos progenitores.

Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas al menor serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo, y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil.

A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad entre otras las relativas a las siguientes cuestiones: cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales, elección inicial o cambio de centro escolar y determinación de las actividades extraescolares o complementarias, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos, psicológicos o similares, que no sean de poca entidad tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro y; la realización de actos religiosos y el modo de llevarlo a cabo.

3.- El menor quedará bajo la guarda y custodia de la progenitora materna quien podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta, en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida del menor puedan producirse.

4.- El padre tendrá el derecho y la obligación de relacionarse y comunicar con su hija menor en la forma que acuerde con la madre, procurando ambos progenitores garantizar el interés y bienestar de la menor.

Subsidiariamente y a fin de asegurar el derecho irrenunciable de la menor a comunicarse con su padre se establece el siguiente régimen de visitas: Flexible, de modo que sea libremente convenido por el menor y su progenitor paterno.

5.- DON Bernardo , deberá abonar en concepto de prestación alimenticia para su hijo la cantidad de 300 euros mensuales, a ingresar dentro de los cinco primeros días de mes en la cuenta que designe la madre actualizándose anualmente conforme a las variaciones del IPC para Canarias. Los gastos extraordinarios del hijo común, se sufragarán en un 70% por el padre y en un 30% por la madre, mientras la progenitora materna se encuentre en situación de desempleo, entendiéndose por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

Cuando la progenitora materna acceda al empleo la contribución a los gastos extraordinarios del menor se efectuara al cincuenta por ciento por ambos progenitores. A tal efecto, la madre deberá comunicar al progenitor paterno mediante cualquier medio fehaciente su incorporación al mercado laboral.

6.- Se atribuye el uso del domicilio familiar al hijo menor de edad, y por extensión a la esposa hasta la mayoría de edad de aquel.

7.- No procede fijar pensión compensatoria en favor de la esposa.

8.- No procede hacer pronunciamiento en cuanto a la contribución de los esposos al abono de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar, ni en lo relativo al pago de los impuestos que graven los bienes de su titularidad.

9.- No se imponen las costas a ninguna de las partes.' Segundo. Contra la citada Sentencia, que lleva fecha de 18/05/2.018, se recurrió en apelación por la representación de Dña Micaela , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 17/12/2.018.

Tercero. En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Francisco Javier Morales Mirat que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero. Recure la demandada reconviniente la sentencia de instancia que denegó su petición de que se fijara a su favor, y a cargo de su marido, una pensión compensatoria por importe de 600 € mensuales y por un período de 5 años alegando que el matrimonio había durado 20 años, período en el que se dedicó al cuidado del hijo, a su marido y al hogar de manera casi exclusiva salvo en el año 2.007 que trabajó por cuenta ajena, que el carácter agresivo y violento de su marido hizo que dejara su trabajo y que no pudiera ingresar en el mercado laboral y que si bien tiene cierta preparación no consigue trabajo, siendo sus ingresos actuales los que obtiene del alquiler de un apartamento por un período de seis meses al año a 600 € mensuales y los 426 € que percibe como beneficiaria de la Renta Activa de Inserción que dejará de cobrar en enero de 2.019, mientras que su marido gana sobre unos 2.000 € mensuales aparte de que su familia tiene bastantes bienes.

Segundo. La Sala Primera del Tribunal Supremo, especialmente a raíz de la sentencia del Pleno de 19 de enero de 2010 ( STS 327/2010, recurso 52/2006), sigue un criterio restrictivo sobre la instauración de la pensión compensatoria, avalando una doctrina que empezaba a ser mayoritaria en las Audiencias Provinciales. Así procede denegar la pensión compensatoria cuando se verifica que: (a) La solicitante no haya sufrido ningún perjuicio por el hecho de haber contraído matrimonio; por haber mantenido intacta su capacidad de trabajo a lo largo del matrimonio, como se supone reflejará su hoja histórica laboral. (b) La dedicación a la familia no le haya impedido trabajar cuando así lo consideró conveniente, o cuando ha encontrado oportunidades laborales en el mercado de trabajo. (c) Si el régimen económico matrimonial ha sido el de gananciales, lo que ha permitido que tuvieran lugar las transferencias económicas equilibradoras consiguientes entre los patrimonios de los esposos. (d) El divorcio no ocasiona ninguna pérdida en su capacidad laboral; si se encuentra en la misma situación en que se hallaba durante el matrimonio. (e) Dado que el derecho a la pensión compensatoria no es un derecho de alimentos, sino que está basado en la existencia de desequilibrio vinculado a la ruptura, es irrelevante que concurrencia o no de una necesidad de ayuda externa para atender a sus necesidades básicas. Puede necesitarse percibir alimentos de parientes, y sin embargo no tener derecho a una pensión compensatoria. Criterios aplicados, por ejemplo, en las sentencias de 17 de mayo de 2013 ( STS 2419/2013, recurso 419/2011) y 17 de diciembre de 2012 ( STS 8302/2012, recurso 1997/2010).

Tercero. Pues bien, aplicando las anteriores consideraciones al supuesto enjuiciado queda debidamente acreditado que la esposa de 49 años en la actualidad, con anterioridad a contraer matrimonio, según consta en su currículo, obrante al folio 206: en el año 1997 como auxiliar administrativa; en la temporada 1989-1990 como empleada de laboratorio fotográfico; y, durante el período 1986-1989 en la empresa DIRECCION000 . realizando como administrativa, funciones de secretaria de dirección y de venta de billetes, paquetes promocionales; y después de haber contraído matrimonio y durante el mismo trabajó en 2007 como auxiliar administrativa, sin que coste que el motivo por el cual dejó su trabajo fuera como consecuencia del matrimonio por su mayor dedicación a su familia ni tampoco por habérselo exigido su marido pues no solo tal extremo está huérfano de toda prueba (las denuncias por violencia de género son posteriores a la separación de hecho aparte de que la realizada en enero de 2.016 fue archivada y la que señala la adelante se sigue en DP/665/17 se ignoran los hechos en los que se basa la denuncia así como la fecha de comisión) sino que ni en su contestación a la demanda ni en la reconvención se alegó tal extremo como fundamento del desequilibrio. Por otro lado rige entre los cónyuges el régimen de separación de bienes siendo la apelante propietaria de una vivienda por la que obtiene unos rendimientos anuales solo de 3.600 € pues la explota solo durante un período de seis meses pues los otros seis meses lo disfruta ella así como 426 € mensuales que percibe como beneficiaria de la Renta Activa de inserción y que si bien señala que dejará de percibirla en enero de 2.019, tal extremo no se ha acreditado, teniendo la esposa, por último, como hemos señalado, capacidad laboral para procurarse ingresos como lo demuestra el hecho de haber renunciado a un puesto de trabajo ofertado por DIRECCION001 . En cuanto a los ingresos del marido sus ingresos alcanzan, con pagas extras, los 2.000 € mensuales habiendo tenido que dejar su domicilio, del que es propietario, junto con su esposa, al 50 %, por haberse atribuido la guarda y custodia del menor a su esposa y por ende el domicilio, y con tales datos, en su conjunto considerados, no acreditan que el divorcio produzca en la esposa un desequilibrio económico pues y respecto a que debe entenderse por desequilibrio el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de Diciembre del 2012, señaló que: '...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial' por lo que el recurso debe ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada.

Cuarto. La desestimación del recurso interpuesto lleva a imponer las costas a la apelante dado el criterio objetivo del vencimiento proclamado en el artículo 398 ley de Enjuiciamiento Civil Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña Micaela contra la sentencia de 18/05/2.018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 3 de Las Palmas de Gran Canaria, la cual se confirma con imposición de costas en ésta alzada Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndolas saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado, salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Se hace saber a las partes que en relación a los datos de carácter personal, y en particular los referentes a menores, ha de respetarse la confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación de datos por cualquier medio, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia y de conformidad con la legislación de protección de datos de carácter personal. (L.O. Protección de Datos de carácter personal).

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Certifico