Sentencia CIVIL Nº 59/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 572/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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N.I.G.: 4314842120178054432
Recurso de apelación 572/2018 -U
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Tarragona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 794/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO DE SABADELL SA
Procurador/a: Mª Josepa Martinez Bastida
Abogado/a:
Parte recurrida: Sixto
Procurador/a: Jose Mª Solé Tomas
Abogado/a: VÍCTORMANUEL ROCA LASUÉN
SENTENCIA Nº 59/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Antonio Carril Pan
Magistrados
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
D. Manuel Horacio García Rodríguez
En Tarragona, a 23 de enero de 2019.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por el Banco
de Sabadell, S.A., representado por la Procuradora Sra. Martínez y defendido por el Letrado Sr. Magrañe,
en el Rollo nº 572/2018, derivado del procedimiento Ordinario nº 794/2017 del Juzgado de Primera Instancia
nº 8 de Tarragona, al que se opuso Sixto , representado por el Procurador Sr. Solé Tomas y defendido por
la Letrado Sr. Roca.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Jose Mª Sole Tomas en nombre de Sixto contra la entidad bancaria 'Banco Sabadell SA', y consecuentemente se adoptan los siguientes pronunciamientos: a) Declaro la nulidad de la cláusula gastos, salvo la atribución al prestatario del pago del impuesto de actos jurídicos documentados, incorporada en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 31 de julio de 2006 con numero de protocolo 539 y en la escritura pública de novación del préstamo hipotecario de fecha 26 de septiembre de 2008 con numero de protocolo 1489.

b) Declaro la validez de la cláusula relativa al vencimiento anticipado incorporada en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 31 de julio de 2006 con numero de protocolo 539 y en la escritura pública de novación del préstamo hipotecario de fecha 26 de septiembre de 2008 con numero de protocolo 1489 .

b) Condeno a la entidad bancaria demandada a abonar a los actores, la suma de 1.909 € en concepto de aranceles de Notaria y Registrador, 250,12 € en concepto de la mitad de los gastos de tasación del inmueble y 447,94 € en concepto de la mitad de los gastos de gestoría, satisfechos indebidamente por los actores.

c) Declaro que en cuanto a los tributos han sido abonados por los obligados a su satisfacción, por lo que no ha de indemnizar la entidad bancaria ninguna cantidad en dicho concepto.

d) Sin expresa imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el Banco de Sabadell, S.A., en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, Sixto formuló oposición.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación se alza contra la sentencia que, previo rechazo de la litispendencia y/o prejudicialidad civil invocada por la entidad demandada, declaro de nulidad de la cláusula de gasto de una escritura de crédito hipotecario de 31/7/2006 y de la escritura de novación del mismo de 26/9/2008, y lo hace reiterando la mismas causas de oposición y la condición de no consumidor del apelado.



SEGUNDO.- Para resolver diremos que la parte demandada se opuso a la demanda invocando la existencia de un procedimiento, en trámite al tiempo de la presentación de la demanda rectora de éste, en el que el mismo demandante pretendió frente al mismo demandado la nulidad de la comisión por novación, de la cláusula suelo, del interés de demora y de la gestión de recobró de las escritura de hipoteca de 31/7/2006 y de su novación de 26/9/2008, demanda que dio lugar al procedimiento ordinario 521/2015 del Juzgado Mercantil de esta Ciudad en el que se dictó sentencia de primera instancia el 7/10/2016, en la que se negó al actor la condición de consumidor, lo que no fue tenido en consideración por la Juez a quo, que atribuyó al actor la condición de consumidor y estimó en parte la demanda declarando la validez de la cláusula de vencimiento anticipado y la nulidad de la relativa a los gastos.

A lo anterior debemos agregar que en la actualidad en la sentencia dictada en el procedimiento 521/2015, objeto de apelación ante este mismo Tribunal, ha recaído resolución el 5/2/2019, y en ella se mantiene la condición de no consumidor del demandado apelado, lo que obliga a estar al antecedente constituido por las referidas sentencia de primera y segunda instancia en el procedimiento señalado en orden a la condición de no consumidor del demandante, ya que como ha indicado el TS , entre otras, en las sentencia 371/2010, de 4 de junio , y 432/2010, de 29 de julio y la de 20 de marzo de 2012, que los efectos de las sentencias firmes pueden proyectarse más allá de la triple identidad clásica, de tal forma que el 'precedente', cuando concurren las mismas partes, por razones de seguridad jurídica y tutela efectiva impide que los hechos sean una cosa para un Tribunal y simultáneamente la contraria para otro,' doctrina que coincide con la mantenida por el TC entre otras, en la sentencia 244/2003, de 14 de julio, que declaró que la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera 'el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro (...) en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquélla una relación de dependencia, aunque no se pueda apreciar el efecto mencionado en el art. 1252 CC .

En atención a la referida doctrina y antecedentes, reproducimos lo dicho en nuestra sentencia de 5/2/2019 en el procedimiento ordinario 521/2015 del Juzgado Mercantil, apelación 216/2017, respecto de la condición de consumidor del demandado: 1. El recurso insiste en la condición de consumidor del demandante y la nulidad de las cláusulas suelo, intereses demora y reclamación de posiciones deudoras que no han sido negociadas sino impuestas al adherente, de tal forma que tanto si aplicamos la Ley de Defensa de consumidores como la Ley de Condiciones Generales serian nulas, con determinación del importe de la cantidad a devolver en trámites de ejecución de sentencia.

2. La cuestión cardinal a resolver es si el demandante tiene o no la condición de consumidor para que pueda aplicarse a la escritura de préstamo y novación de 2006 y 2008, respectivamente, el control de transparencia que la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación establece en el art. 8.2, debiendo recordar, como viene reiterando la jurisprudencia ( STS 227/2015, de 30 de abril, 702 y 703/2018, de 13 diciembre, por citar tres recientes), que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente, añadiendo que las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil y en especial las normas imperativas, como establece el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

En suma, el control de abusividad no es aplicable cuando los adherentes no son consumidores puesto que no son destinatarios finales de los bienes sino que los integraron en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros, destinado el préstamo a una actividad profesional o empresarial, como puede ser la financiación de deuda de sus empresas ( art. 1.3 de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1986, vigente en el momento de celebración del contrato). Desde esa cualidad de adherentes no consumidores, puede realizarse un control de incorporación de la condición general de la contratación litigiosa, pues dicho control es común a adherentes profesionales y adherentes consumidores, pero no un control de transparencia, que, como el de abusividad, está limitado a estos últimos, según reiterada y uniforme jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; y 8/2018, de 10 de enero, entre otras).

Como indica la STS 8/2018 de 10 enero, la jurisprudencia del TJUE (anteriormente, TJCE) sobre el concepto de consumidor ha evolucionado desde una concepción restrictiva hasta una posición más reciente que tiende a ampliar el concepto de consumidor, o por lo menos a contextualizarlo de una manera más abierta. En la fase inicial, la jurisprudencia comunitaria interpretó el concepto de consumidor de forma limitada, por ejemplo en las SSTJCE de 14 de marzo de 1991 (asunto di Pinto), o de 17 de marzo de 1998 (asunto Dietzinger, sobre un contrato de fianza concluido por un particular para garantizar la devolución de un préstamo para una finalidad empresarial ajena), en las que distinguía según el destino final de los bienes o servicios fuera el consumo privado o su aplicación a actividades profesionales o comerciales. Y así, en la STJCE de 3 de julio de 1997, asunto Benincasa, se indicó expresamente que el concepto de consumidor 'debe interpretarse de forma restrictiva [....] pues cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional debe considerarse que aquélla se encuentra en igualdad de condiciones con su co-contratante'.

Doctrina reiterada en la STJE de 20 enero de 2005, asunto Gruber.

3. Establecido cuanto antecede debemos convenir que el actor ahora apelante D. Sixto no intervino en las dos escrituras como consumidor sino como un profesional o empresario, y ello por las razones que acertadamente recoge la sentencia de instancia que hace una correcta valoración de la prueba practicada.

Únicamente cabría añadir que: (i) el actor y su esposa no intervienen como prestatarios sino que lo hace el primero como deudor hipotecante y la segunda para dar su consentimiento al gravamen por tratarse de la vivienda familiar ( art.

231-9 CCCat), ya que el inmueble era de la exclusiva propiedad del esposo por donación de sus padres; (ii) las salidas de numerario en la cuenta de abono del préstamo por cantidades tan importantes como 179.660.-€ (31-7-2006) y 500.000.-€ (2-10-2016) difícilmente encajan en la asunción de gastos personales; (iii) si, como relata en su escrito de recurso, se trata de una inversión a título particular en sociedades de las que era administrador y propietario, como un crédito que concede una persona física a una sociedad y se convierte en acreedor de la misma, lo que está haciendo es un préstamo a la sociedad para obtener un rendimiento vía intereses y un beneficio empresarial al mejorar la financiación lo que no es otra cosa que integrarlo en una actividad económica; (iv) quien paga las cuotas de amortización desde 2006 a 2008 fue la sociedad Carpe Diem Siglo XXI S.L., posteriormente denominada La Traviata Reus S.L., que también concurre en 2008 como avalista del préstamo.

(v) la condición de economista del apelante no añade nada nuevo pues el elemento decisivo para determinar la aplicación de la Ley de consumidores 26/1984, de 19 julio, vigente en el momento de la celebración del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, es que el destino final de los bienes o servicios no fue el consumo privado sino su aplicación a actividades profesionales, circunstancia que esta fuera de duda.

En virtud de lo referido procede estimar el motivo de apelación y establecer que el demandado no tiene la condición de consumidor y por ello se impone el rechazo de la demanda interpuesta al amparo de la legislación de consumo, cuya protección no cabe reclame al carecer de la referida condición de consumidor.



TERCERO.- Que la estimación del recurso planteado obliga a no hacer imposición de costas a la parte recurrente por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil, y suponiendo ello la desestimación total de la demanda procede imponer las costas de primera instancia a la parte actora por disposición del art. 394 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGAR a la apelación interpuesta por el Banco de Sabadell, S.A., contra la sentencia dictada el 20 de abril de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Tarragona, cuya resolución revocamos y en consecuencia: 1º) Desestimamos la demanda planteada Sixto contra el Banco de Sabadell, S.A., al que absolvemos de las pretensiones contra él dirigidas.

2º) Imponemos a la parte demandada las costas de primera instancia.

3º) Sin imposición de costas del recurso a la parte apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- Disposición Final 16ª LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.