Sentencia CIVIL Nº 59/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 45/2019 de 26 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 45/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-42-1-2017-0021990
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000045/2019-
Dimana del Juicio Ordinario Nº 001650/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE ALICANTE
Apelante/s: B.B.V.A. S.A.
Procurador/es: FRANCISCA CABALLERO CABALLERO
Letrado/s: JOSE MANUEL SANCHEZ MARIN
Apelado/s: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., Jose Enrique , Inés , Carlos Francisco , Leocadia y Luis
Francisco
Procurador/es : LAURA PEREZ DE SARRIO FRAILE, LAURA PEREZ DE SARRIO FRAILE, LAURA PEREZ DE SARRIO
FRAILE, LAURA PEREZ DE SARRIO FRAILE y LAURA PEREZ DE SARRIO FRAILE
Letrado/s: ANA MARIA VAZQUEZ MEIRIÑO, ANA MARIA VAZQUEZ MEIRIÑO, ANA MARIA VAZQUEZ MEIRIÑO,
ANA MARIA VAZQUEZ MEIRIÑO y ANA MARIA VAZQUEZ MEIRIÑO
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Magistrados
Dª. Paloma Sancho Mayo
D. José Baldomero Losada Fernández
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En ALICANTE, a veintiseis de febrero de dos mil veinte
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes
citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000059/2020
En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada B.B.V.A. S.A., representada por la Procuradora
Sra. CABALLERO CABALLERO, FRANCISCA y asistida por el Ldo. Sr. SANCHEZ MARIN, JOSE MANUEL, frente
a las partes apeladas BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., D. Jose Enrique , Dª Inés , D. Carlos Francisco ,
Dª Leocadia y D. Luis Francisco , representados por la Procuradora Sra. PEREZ DE SARRIO FRAILE, LAURA
y asistidas por el Ldo. Sr. VAZQUEZ MEIRIÑO, ANA MARIA contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. JOSE BALDOMERO LOSADA
FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE ALICANTE, en los autos de juicio Juicio Ordinario - 001650/2017 se dictó en fecha 15-06-2018 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por Luis Francisco , Leocadia , Carlos Francisco , Inés y Jose Enrique a BANCO BILBAO VIZCAYA SA y frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. debo: 1.- DECLARAR Y DECLARO la responsabilidad solidaria de las entidades bancarias demandadas ( BBVA y Banco Popular ) dimanante de las pólizas de garantía suscritas con la mercantil Herrada del tollo S.L a fin de garantizar la restitución de las aportaciones anticipadas por los actores al amparo de la Ley 57/68 siendo irrelevante al caso la inexistencia de documento de aval nominativo; declarándose la eficacia de dichas pólizas como garantía de la devolución de las cantidades anticipadas por los actores en los casos previstos en dicha norma.

2.- En consecuencia de lo anterior, debo DECLARAR Y DECLARO la asimilación de los demandantes a la situación y condición jurídica que tendría exactamente como beneficiaria y titular de certificados de aval individual por el importe de sus correspondientes aportaciones anticipadas, condenando a las entidades demandadas a la restitución del principal mas los intereses legales que se devenguen desde la fecha de ingreso de cada anticipo hasta la fecha de efectivo pago, tal y como previene la Disposición Adicional 1ª de la LOE 38/99 fijándose el importe del reintegro total en la cantidad de SETENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (78.350.-€) de los cuales corresponden: A los Sres Luis Francisco Leocadia la cantidad de V EINTINUEVE MIL SEISCIENTOS SETENTA EUROS (29.670.-€) A los Sres Inés Carlos Francisco la cantidad de TREINTA MIL QUINIENTOS SETENTA EUROS (30.570.-€) y Al Sr Jose Enrique la cantidad de DIECIOCHO MIL CIENTO DIEZ EUROS (18.110.-€).

Mas intereses legales generados desde las respectivas entregadas de cada uno de los anticipos hasta el completo pago del principal.

3.- Todo ello, con expresa imposición de las costas causadas

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada B.B.V.A. S.A., habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000045/2019 señalándose para votación y fallo el día 25-02-2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del artículo 72 LEC los demandantes, adquirentes de tres viviendas (dos tipo tulipán y otra tipo amapola) en el Complejo Residencial Santa Ana del Monte, acumularon acciones tendentes a obtener declaración de responsabilidad solidaria de las demandadas derivada de la póliza de garantía suscrita con Herrada del Tollo SL a fin de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y, en consecuencia, que fuesen condenadas a devolverlas, respectivamente, a cada uno de los compradores más los intereses legales correspondientes desde la fecha de las entregas.

La sentencia definitiva estima las pretensiones descritas. Se alza contra el pronunciamiento condenatorio una de las entidades financieras demandadas. Alega que es improcedente en lo que le resulta perjudicial porque no se ha entrado a resolver sobre las cuestiones alegadas en su escrito de contestación a la demanda en relación a la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2016. Pone de relieve que ninguna capacidad de control ha podido ejercer sobre los ingresos realizados por los demandantes porque el número de cuenta fijado para ello en el contrato correspondía a la otra entidad demandada por le parece injusto que haya de responder de cualquier cantidad de dinero percibido por la promotora. A tal efecto señala las diferencias que observa entre su situación y la de la codemandada así como que otra entidad en similar situación no ha sido demandada en esta ocasión. Cita en apoyo de su tesis acerca de la relevancia de la falta de control en los pagos a cuenta diversas sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante y del Tribunal Supremo y termina insistiendo en que el dinero de cuya restitución se trata no fue ingresado en una cuenta bancaria aperturaza por la entidad.

La parte demandante se opuso al recurso planteado por la adversa e interesó la confirmación de la resolución apelada.



SEGUNDO.- Se destaca especialmente en el recurso el hecho de que en el caso de los demandantes las cantidades anticipadas para la compra de las viviendas no se ingresasen en una cuenta bancaria abierta en la entidad recurrente. Del examen del asunto sometido a revisión se desprende que se trata de un supuesto que tiene notables semejanzas con otros resueltos por esta Sala y por el Tribunal Supremo, circunstancia que se explica por tratarse de la comercialización de un complejo residencial que alcanzó a numerosas personas, las cuales, ante la situación de concurso de acreedores de la promotora, que dejó sin concluir las viviendas vendidas, recurrieron al ejercicio de los derechos que le concedía la Ley 57/1968, dando lugar a gran número de pleitos y a pronunciamientos del Tribunal Supremo. Igualmente, por lo que concierne a la Audiencia Provincial de Alicante, de tal manera que esta Sección viene manteniendo un criterio asentado que no es sino aplicación de la doctrina jurisprudencial.

Así, es ejemplo de lo expuesto la sentencia de 27 de septiembre de 2017, rollo 53/2017, que contiene una argumentación que es perfectamente trasladable al asunto presente: 'A la hora de resolver sobre las pretensiones absolutorias formuladas por BBVA SA en su recurso, tiene mayor o al menos diferente sentido la invocación de las sentencias de 9 de marzo y 29 de junio de 2016 donde el Tribunal Supremo ha declarado que las entidades bancarias avalistas sólo han de responder por las cantidades ingresadas en una cuenta abierta en ellas o por las que consten recibidas en el contrato de compraventa como primeros pagos a cuenta, por salirse de sus posibilidades de control aquellas otras entregas anticipadas que los compradores hayan podido realizar en cualquier otra forma. Sin embargo, respetando como es lógico este criterio como doctrina general, la Sala considera que en el caso particular de las reclamaciones relacionadas con la actividad comercial de la promotora Herrada del Tollo SL y en concreto con la promoción Residencial Santa Ana del Monte debe prevalecer la solución adoptada por el Tribunal Supremo en la sentencia ya reseñada de 23 de septiembre de 2015 , que como se ha dicho condenó a las tres entidades avalistas de manera solidaria a indemnizar a los tres compradores por la totalidad de las cantidades pagadas a cuenta con abstracción del modo en que los pagos a la promotora se hubieran realizado en cada caso, pues de lo contrario se llegaría a la inadmisible conclusión de que habría que dar un tratamiento diferente a supuestos sustancialmente idénticos, con quiebra del principio de igualdad tanto respecto de los compradores afectados como de las entidades financieras demandadas'.

Con posterioridad, otras sentencias han seguido la misma línea expuesta. En la de 12 de septiembre de 2018 se expone el criterio mantenido por otras Secciones de esta Audiencia Provincial. Así, la Sección octava en fecha 25 de enero de 2018 dice que la póliza concertada por la promotora con BBVA tenía por objeto cumplir con la obligación que, a los promotores, impone el artículo 1 de la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, cuando dispone que, cuando pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Y añade: 'La póliza mencionada no hacía depender el afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta del ingreso de dichas cantidades en cuenta alguna abierta a nombre de la mercantil garantizada en BBVA ; ni siquiera de su ingreso en una cuenta bancaria'.

Y la de la Sección quinta de 18 de octubre de 2017 destaca que 'el fundamento de la responsabilidad de BBVA es doble: de un lado, como entidad donde se aperturó la cuenta especial para efectuar los ingresos por los compradores de las viviendas en concepto de pagos anticipados por lo que adquiere la responsabilidad de exigir al promotor la constitución de las garantías y; de otro lado, como avalista de las cantidades anticipadas por los compradores. Precisamente, en su condición de avalista responde de todas las cantidades recibidas por el promotor aunque se hayan ingresado en la cuenta de otra entidad financiera o directamente al promotor como así reconoce la STS de 29 de junio de 2016 citada en la sentencia de instancia'.

Se hace también referencia a la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2015, núm.

779/2014:' que el hecho de no haber ingresado el comprador las cantidades anticipadas en la cuenta especial no excluye la cobertura del seguro, dado que es una obligación que legalmente se impone al vendedor, como dijimos, siendo irrenunciable el derecho del comprador a que las cantidades ingresadas en esa cuenta especial queden así aseguradas, por lo que no puede establecer la póliza el desplazamiento al comprador de una obligación que solo corresponde al vendedor de acuerdo con la Ley 57/1968, dada la irrenunciabilidad mencionada, de lo que se deduce que no cabe entender excluida la cobertura del seguro '.

En atención a lo expuesto se considera que procede la confirmación de la resolución recurrida en tanto que, limitada su impugnación a obtener la absolución de la recurrente, mantiene un criterio al respecto que coincide con el mantenido de manera reiterada por esta Sala.



TERCERO.- La desestimación de su recurso determina que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por la Procuradora Sra. Caballero Caballero, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Alicante, con fecha 15 de junio de 2018, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art.

477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.

* INFORMACIÓN SOBRE EL DEPÓSITO PARA RECURRIR De conformidad con la D.A. 15ª de la LOPJ, para que sea admitido a trámite el recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal contra esta resolución deberá constituir un depósito de 50€ por cada recurso, que le será devuelto sólo en el caso de que el recurso sea estimado.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el banco SANTANDER, en la cuenta correspondiente a este expediente Entidad 0030, oficina 3029; cuenta expediente nº 0188-0000-12-0045-19; indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil- Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente ( ES 55-004935-69-92-0005001274), en 'observaciones' cuenta expediente nº 0188-0000-12-0045-19; indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil- Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En ningún caso se admitirá una consignación por importe diferente al indicado. En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase.

Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a litigar gratuitamente, el Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales y organismos autónomos dependientes de los tres anteriores.