Sentencia CIVIL Nº 59/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 769/2019 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
DIRECCION000
SENTENCIA: 00059/2020
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 DIRECCION000
-
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: ASL
N.I.G. 33024 42 1 2019 0003685
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000769 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000360 /2019
Recurrente: Gloria , Evelio
Procurador: MARIA VICTORIA MEANA DE LARROZA, CRISTINA FERNANDEZ-SANZ ALVAREZ
Abogado: ROSALIA FERNANDEZ FERNANDEZ, ALMUDENA LOPEZ ALONSO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A Nº. 59/2020
Iltmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ
D. PABLO MARTINEZ-HOMBRE GUILLEN
En GIJON, a siete de febrero de dos mil veinte
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , los
Autos de PROCEDIMIENTO DIVORCIO CONTENCIOSO 360/19, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.
09 DE DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 769/19, en los

que aparece como parte apelante/apelados, Dña. Gloria representada por la Procuradora de los tribunales,
Sra. MARIA VICTORIA MEANA, asistidas por la Letrada Sra. ROSALIA FERNANDEZ FERNANDEZ, y D. Evelio ,
representado por la procuradora de los tribunales, Sra. CRISTINA FERNANDEZ SANZ, asistidos por la Letrada
Sra. ALMUDENA LOPEZ Y como parte apelada, el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 09 de DIRECCION000 dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 31/07/19, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dª Victoria Meana de Larroza en representación procesal de Dª Gloria frente a D. Evelio y, en consecuencia, declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dª Gloria y D. Evelio con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento, y acuerdo las siguientes medidas definitivas que van a regir las relaciones entre las partes: 1) la patria potestad de la hija común de las partes se mantiene a favor de los progenitores, aunque la guarda y custodia se atribuye a Dª Gloria , siendo también para la actora y la hija el uso de la vivienda familiar, y reconociendo a D. Evelio el siguiente régimen de visitas y vacaciones: el padre estará con la menor fines de semana alternos desde el viernes a las 16:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, una tarde entre semana desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, los puentes escolares se unirán al fin de semana, en vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad, la menor estará con cada uno de sus progenitores la mitad de dichos periodos, estableciéndose para caso de desacuerdo que la madre elija los años pares y el padre los impares; CONDENO a D. Evelio al abono de cuatrocientos euros ( 400 euros) mensuales en concepto de pensión de alimentos, cantidad a abonar los cinco primeros días de cada mes, actualizables anualmente de conformidad al IPC o índice que lo sustituya en la cuenta que le indique la perceptora; y al abono del 50% de los gastos extraordinarios de la menor.

El uso del vehículo Renault Megane matrícula .... RLT se atribuye a D. Evelio . '.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dña. Gloria Y D. Evelio , se interpusieron recursos de apelación y admitidos a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 04/02/2020.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO. Versa el recurso y la impugnación acerca de las medidas de contenido económico derivadas de la declaración de divorcio, referidas a los alimentos para la hija (400 euros), la inexistencia de pensión compensatoria y la distribución igualitaria de los gastos extraordinarios.



SEGUNDO. Comenzando por este último punto, debe ser estimado el recurso de la actora, toda vez que la parte demandada admitió en su contestación asumir el 60% de los gastos extraordinarios, sin que las circunstancias ulteriores que alega, -que serán analizadas con posterioridad, pues no tienen la absoluta eficacia que pretende darles la parte-, puedan dejar sin efecto una medida con la que ambas partes se han mostrado de acuerdo, a lo que se añade la diferencia de ingresos actualmente existente, que justifica en todo caso la medida de distribución no igualitaria de aquellos, en el momento actual. Sentado lo anterior, debemos partir de que si bien el demando al tiempo de interponer la demanda prestaba sus servicios en BAYER obteniendo ingresos de 3000 euros aproximadamente, su situación en este momento ha variado, al haber sido objeto de un despido disciplinario, que ha dado lugar en la actualidad a que perciba una prestación por desempleo de 1254,96 euros brutos.



TERCERO. Sostiene la parte actora que dicha circunstancia no puede tenerse en cuenta ya que debemos atender a situación existente al cese efectivo de la convivencia, y si bien es cierto que dicho momento es el que define el derecho a la pensión del artículo 97CC, no lo es menos que hemos de atender ( artículo 752 LEC) al estado actual del obligado según la prueba para resolver de acuerdo al principio de proporcionalidad, en conjunto todas las medidas económicas objeto de la litis, ya que entre ellas se hallan los alimentos de un menor de edad y para el cómputo de todas las medidas ha de atenderse al status actual del obligado, que ha sido probado y tiene visos de permanencia, en vez de partir de unos hechos ya superados y remitirle a una demanda de modificación de medidas, de modo que no cabe atender a las cantidades de que disponía la demandada para uso doméstico como base de fijación de las medidas, cuando el estatus económico ha variado. Por otra parte, se discute que el despido disciplinario sufrido por el demandado, no es firme, pudiendo impugnarlo en vía judicial y lo cierto es que la prueba practicada en esta segunda instancia por la demandada, no permite acreditar la firmeza de dicha situación, pues solo consta que no hubo acuerdo conciliatorio entre la empresa y el trabajador, por lo que cabe que discuta su situación laboral judicialmente. Ahora bien, en este momento y en un futuro inmediato, lo cierto es que sus ingresos han mermado y tienen la cuantía de la prestación por desempleo, al que añadir la renta que percibe por el alquiler de una vivienda de su propiedad (450 euros). Señala que asume una hipoteca de 950 euros pero no hay datos probatorios que avalen su manifestación, negada de contrario, y no avalada por la documental que la parte aporta, pues ni siquiera en los estractos bancarios que presenta figura dicho cargo u otro por este concepto cuya prueba le incumbe, de modo que hemos de partir, con los datos existentes, que a la cantidad que percibe en el momento actual y en las circunstancias existentes, de 1254 euros íntegros, se le añaden los 450 euros de alquiler, mientras que la situación de la actora es la de que percibe por un horario flexible en hostelería ingresos aproximados de 500 euros, si bien con ellos, como declara en el juicio, paga la hipoteca de su vivienda que cuasi coincide con aquellos y cuenta con dinero propio, lo cual da a entender que existe una real opacidad que impide deducir el importe exacto de sus rendimientos que no se acomodan a los datos existentes, toda vez que, además admite la parte que puede ampliar su horario y percibir en consecuencia un salario superior. Con todos estos datos, estimamos que la cantidad fijada por alimentos es correcta y acomodada al nivel de ingresos del obligado, cualquiera que sea el resultado sobre su despido y que igualmente ha de concederse a la esposa una pensión compensatoria, puesto que aún en la situación actual los ingresos del demandado por todos los conceptos son muy superiores a los de aquella y lo han sido durante el matrimonio. Ahora bien, para computar la pensión y su duración temporal ha de tenerse considerarse además de la duración del matrimonio (incluso si le añadimos la convivencia previa ) y la edad de la beneficiaria ( 45 años), el hecho de que la declaración de la apelada revela una cierta opacidad en sus rendimientos, en orden a la cual reiteramos también la argumentación expuesta en numerosas resoluciones de esta sala: sentencias rollo 385/16 de fecha 15/07/16, que cita las de rollo 436/09 de fecha 09/04/10 y 423/10 de fecha 05/11/10, según la cual tal opacidad perjudica a la parte que insta una determinada pretensión si es a ella imputable y permite adoptar datos presuntivos sobre sus ingresos reales y capacidad, lo que obliga a concluir que sus ingresos, aunque sigan siendo inferiores a los del demandado, no lo son en la proporción que se pretende, y además, que goza de la posibilidad de superar el desequilibrio a corto plazo según se desprende de sus manifestaciones, por lo que fijamos una pensión compensatoria de 100 euros por dos años a contar desde la firmeza de la presente resolución .



CUARTO. Acogido el recurso de la actora no procede hacer declaración obre costas ( artículo 398LEC), las particularidades del recurso del demandado en función de las circunstancias expuestas (opacidad de la contraparte) y del hecho de afectar a la determinación por primera vez de los alimentos de hijos menores de edad, obligan a no hacer declaración sobre las costas de su recurso, pese a que se rechace.

Fallo

Acoger en parte el recurso de la actora y desestimar el de la demandada y revocar en parte la sentencia de instancia en el único sentido de establecer que el demandado asume el pago del 60% de los gastos extraordinarios y reco nocer a la demandada una pensión compensatoria en cuantía de 100 € durante dos años a contar desde la firmeza de la presente resolución, todo ello sin declaración en cuanto a costas Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.