Sentencia CIVIL Nº 59/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 599/2018 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 599/2018 -D

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 403/2017

Parte recurrente/Solicitante: ASEFA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS

Procurador/a: Angel Quemada Cuatrecasas

Abogado/a: JOSE MANUEL ALBURQUERQUE BECERRA

Parte recurrida: ZURICH COMPAÑIA DE SEGUROS

Procurador/a: Eulalia Castellanos Llauger

Abogado/a: Julio Nuñez Esteban

SENTENCIA Nº 59/2020

Magistrados:

Miguel Julián Collado Nuño Asunción Claret Castany María Carmen Martínez Luna

Barcelona, 14 de febrero de 2020

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 4 de septiembre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 403/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Angel Quemada Cuatrecasas, en nombre y representación de ASEFA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS contra Sentencia de fecha 5 de abril de 2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Eulalia Castellanos Llauger, en nombre y representación de ZURICH COMPAÑIA DE SEGUROS.

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'DESESTIMO íntegramente la demanda e impongo las costas a la actora.'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 6 de febrero de 2020.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª María Carmen Martínez Luna.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de Iª Instancia nº 29 de Barcelona el 5 de abril de 2018 en el procedimiento ordinario 403/2017 en su fallo desestima la demanda presentada por ASEFA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, seguida contra ZURICH COMPAÑÍA DE SEGUROS e impone las costas a la actora.

Frente a dicha resolución se alza la demandante, ASEFA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, interponiendo recurso de apelación pide que se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra estimando íntegramente los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, así, que se condene a ZURICH COMPAÑÍA DE SEGUROS a pagar a ASEFA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS la suma de 62.632,36€, más los intereses correspondientes desde que se efectuó el pago por parte de ASEFA, S.A., esto es, desde el 24 de enero de 2014.

Así sostiene la recurrente que ejercitada acción de reembolso o regreso prevista en el art. 1.145 C.C. contra ZURICH, reclamando la suma de 62.632,36€ que se corresponde con lo abonado por la aquí demandante en concepto de pago de la mitad de la condena dineraria de un procedimiento judicial previo en el que fueron partes codemandadas la aquí actora y demandada en este procedimiento, y condenadas de forma solidaria en ese previo procedimiento, reclama lo que ASEFA, S.A. se vio obligada a pagar al efecto de evitar la ejecución.

Se dice que los pagos efectuados por ASEFA, S.A. y ZURICH, S.A. en ese previo procedimiento, traían causa de una demanda interpuesta por Dña. Daniela, por la negligencia médica sufrida tras su intervención de un parto por cesárea, procedimiento que se siguió contra ASEFA, S.A., ZURICH y el médico asegurado por ZURICH, D. Carlos José y otros.

Se dice, que ASEFA (antes SEGUROS CATALUÑA CIA. DE SEGUROS S.A., después NUEVA EQUITATIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS, S.A.) era el seguro médico de la demandante, Dña. Daniela, por lo que le unía con ésta relación contractual, siendo el médico que intervino (asegurado en ZURICH), del cuadro médico de ASEFA.

Que en ese procedimiento por la Audiencia de Barcelona se dictó sentencia el 17 de diciembre de 2013 por la que se condenó a ZURICH, al médico asegurado en ZURICH y a ASEFA a que indemnizaran solidariamente a la demandante Dña. Daniela a abonar la suma de 125.264, 72€ más los intereses. Que de dicha cantidad ASEFA consigno en el Juzgado el 24 de enero de 2014 la suma de 62.632, 36€ -mitad de la condena-.

Que dicha sentencia fue recurrida por ZURICH y el facultativo en casación, desestimándose el recurso el 24 de mayo de 2016.

Y expuesto lo anterior cuestiona el pronunciamiento de instancia, pues entiende que siendo la acción ejercitada la de repetición o reembolso, y habiendo sido condenada la ahora recurrente de forma solidaria en previo procedimiento, dicha condena a la aquí recurrente lo fue objetivamente en virtud de la relación contractual existente entre ASEFA y la paciente, y así sostiene que frente a la paciente la responsabilidad es solidaria, pero ello no impide que ASEFA pueda repetir contra a quien se le ha imputado directamente el cumplimiento defectuoso de la prestación médica. Que no era dable en el proceso anterior la individualización de responsabilidades como argumento defensivo frente a la perjudicada/paciente y que en todo caso ello no impide la acción que ahora ejercita. Cita la STS 249/2016 de 13 de abril.

ZURICH se opone al recurso, sostiene que la recurrente no ha reseñado la infracción fáctica, legal o jurisprudencial concreta que entiende cometida, que la sentencia de instancia no incurre en incongruencia, que la sentencia de instancia aplica al caso la doctrina de la cosa juzgada, pues la aquí actora pudo efectuar en pleito anterior alguna mínima alegación sobre su concreta responsabilidad en los hechos, o al menos, sobre su cuota de participación en los mismos, que se aquietó respecto a la resolución dictada. A lo que añade que el facultativo asegurado en ZURICH, no fue condenado por cumplimiento defectuoso de la prestación médica, que la sentencia de la Audiencia no le atribuyó una culpabilidad específica, sino que estimo la demanda en aplicación de la doctrina del daño desproporcionado.

En cuanto al ofrecimiento de la cantidad del 50% de lo reclamado, pretensión que se dice efectuada de forma subsidiaria en su escrito de contestación a la demanda, se precisa que se hizo para alcanzar una solución amistosa pero sin allanarse a la pretensión actora.

La sentencia de instancia en su primer fundamento razona que se ha de estar al título de imputación que se efectuó en la previa sentencia, al no haber acreditado la actora que hubiera interesado en el anterior proceso de individualización de responsabilidades o cuotas de pago, por lo que considera que la discusión que plantea ya ha sido objeto de pronunciamiento judicial que la actora no impugnó en su día, por lo que entiende que no cabe aquí una suerte de goteo de pretensiones, ni alteración de lo ya discutido, en méritos de la doctrina de la cosa juzgada.

SEGUNDO.-A los efectos de la resolución del recurso y al hilo de los alegatos de las partes cabe decir, que la previa sentencia que condenó a la aquí actora y demandada de forma solidaria junto con el facultativo integrante del cuadro médico de la actora, y tal y como es de ver en la sentencia obrante en autos dictada en ese procedimiento, folios 38 a 49, y sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2016, que resolvió el recurso de casación, tomo como criterios en los que basar la condena al facultativo y aseguradora médica los siguientes, el Tribunal Supremo, en relación a la condena del facultativo dice ' ..y porque tampoco hay realmente un daño desproporcionado que contradiga la doctrina jurisprudencial al respecto, pese a lo que dice la sentencia, sino imputación directa del daño al anestesista que produjo una lesión en las raíces nerviosas que no aparecieron espontáneamente, sino tras la punción anastésica en lugar inadecuado.'

Es de destacar que dicho procedimiento se siguió contra el anestesista que asistió a la paciente, contra la compañía aseguradora del facultativo, ZURICH, la clínica donde se prestaron los servicios médicos, la compañía hoy ASEFA por razón del contrato de seguro de servicios médicos y también se dirigió la demanda inicialmente contra el Colegio Oficial de Médicos de Barcelona, resultando condenados de forma solidaria el facultativo, aseguradora del facultativo y aseguradora médica, en la sentencia de instancia se condena al facultativo por haberse producido un resultado anormal y desproporcionado claramente relacionado con la administración de la anestesia. Aplica al caso la jurisprudencia del 'daño desproporcionado', ya nos hemos referido a la sentencia del Tribunal Supremo en este punto.

En relación a la compañía aseguradora de asistencia médica, la sentencia de instancia, también se refiere al criterio jurisprudencial consolidado que establece la responsabilidad de la entidad aseguradora de la asistencia sanitaria, y cita la STS de 4 de diciembre de 2007 como especialmente significativa y la de 19 de julio de 2013, para concluir que 'el criterio más claro es el que deriva del contenido objetivo implícito de la propia relación contractual'.

Como ya hemos dicha, dicha sentencia condeno de forma solidaría al facultativo, a la aseguradora ZURICH y a NUEVA EQUITATIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS, hoy la recurrente ASEFA, a abonar la suma de 125.264,72€ más intereses a la Sra. Daniela.

Expuesto lo anterior, cabe anticipar que el recurso se ha de estimar, y ello por aplicación de la doctrina del TS, así cabe traer a colación, como cita el recurrente, la Sentencia de la Sala Primera, de lo Civil, 249/2016, de 13 de abril. Recurso 182/2014. Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA, de la que es de interés destacar, que frente a lo que se dice en la sentencia que es objeto de recurso, es posible ejercitar la acción de reembolso o regreso por uno de los condenados solidariamente en proceso anterior, para debatir la distribución del contenido de la obligación entre los intervinientes, desapareciendo la solidaridad que rige las relaciones externas, frente al perjudicado acreedor, para pasar a regir en las internas (entre deudores solidarios) la mancomunidad, (por todas, STS de 16 de julio de 2001, RC núm. 1736/1996, con cita de las SSTS de 12 de julio de 1995 y 4 de enero de 1999, reproducida en la de 5 de mayo 2010). Sin que al efecto sea obstáculo el razonamiento contenido en la sentencia recurrida, pues dos son los planos del examen de la cuestión el previo, realizado en la sentencia que condenó a los ya dichos de forma solidaria, por su relación con tercero, y las relaciones internar entre los condenados solidariamiente y para determinar su cuota de responsabilidad.

La STS antes citada del año 2016, dice 'Es así por cuanto la sentencia de la Audiencia Provincial contradice la jurisprudencia de esta Sala respecto del tratamiento de la responsabilidad exigible en las relaciones 'ad intra' de los condenados de forma solidaria, con respecto a la aplicable a las relaciones 'ad extra' de los mismos frente al tercero perjudicado; contradicción que es evidente cuando la condena en el pleito de origen se fundamenta precisamente en la doctrina de expresada en la sentencia de 4 de diciembre de 2007 , reproducida en otras posteriores como la de 4 de junio 2009 , 4 de noviembre de 2010 y 16 de enero de 2012 en las que se reconoce explícitamente la procedencia de la acción de regreso en los que una compañía de seguros de salud resulta condenada al serle objetivamente imputado el resultado dañoso producido por el médico que actúa como auxiliar de la prestación debida por el contrato.

El problema que se trae a casación es por tanto exclusivamente jurídico, no fáctico. Plantea el problema que resulta de las relaciones entre la aseguradora sanitaria y uno de los médicos, incluidos en su cuadro médico, y la implicación directa de cada una de las partes en el resultado que motivó la condena en un juicio previo y, en particular, la relación causal existente entre la actuación de las mismas en el resultado dañoso que se imputa exclusivamente a este auxiliar de la aseguradora sanitaria, pese a que lo contrario se haya querido ver en las resoluciones de instancia y en la misma oposición al recurso.

A la aseguradora de salud, lo dice la sentencia, no se le condena con base en el artículo 1903 del CC , aunque pudiera parecer lo contrario. Tampoco por responsabilidad directa del artículo 1902, por posibles defectos asistenciales, pues incluso se absuelve a la Clínica, dado que el daño se produjo por no ordenar la médico la práctica de una prueba diagnóstica que hubiera podido detectar y tratar una peritonitis. La condena viene determinada porque el daño se produjo en el ámbito de la responsabilidad contractual que mediaba entre la demandada y la ahora recurrente y porque la aseguradora sanitaria había asumido la obligación de prestar a sus afiliados los servicios médicos y promocionaba estos, no solo destacando las ventajas de los mismos sino garantizando expresamente una correcta atención al enfermo; prestación de garantía incluida en la oferta del contrato que resultó incumplida.

Se la condena, en definitiva, en virtud de la responsabilidad sanitaria con base en la doctrina o principio de apariencia, lo que es igual, con base en uno de los criterios expresados en las sentencias de esta Sala (SSTS 4 de diciembre 2007 ; 4 de junio 2009 ; 4 de noviembre 2010 y 16 de enero de 2012 ), confundiendo la sentencia lo que es responsabilidad para con el tercero, tenga o no con él una relación contractual o extracontractual (que haría viable la repetición por aplicación del artículo 1904 CC ), con la acción u omisión que origina el daño ('de propia mano'), impidiéndole repetir contra la aseguradora de quien aparece como responsable directo del daño, con infracción del artículo 1145. 2 del Código Civil y en evidente contradicción con la doctrina de esta Sala.

La responsabilidad del médico frente al paciente es solidaria con la aseguradora sanitaria, en virtud de la relación mantenida entre ambos para la prestación del servicio médico, en cuanto favorece la protección del asegurado, pero esta solidaridad no le impide repetir contra aquel a quien le ha sido imputado directamente el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación médica, en este caso la aseguradora de la médico responsable sobre la que se proyecta, a los efectos de resarcimiento, la Póliza de responsabilidad civil que tiene con ella por daños a terceros.'

La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa, conlleva la estimación del recurso y en su consecuencia de la demanda interpuesta, no era dable en el anterior procedimiento la fijación de cuotas o responsabilidades, pues dicho procedimiento era seguido a instancia del paciente que solicitaba ser indemnizado por el perjuicio sufrido, siendo que las sentencias que resuelven ese anterior procedimiento fijaron la causa que da origen a la responsabilidad del facultativo, la de instancia se refiere a la teoría del 'daño desproporcionado', precisando la dictada en el recurso de casación, que la condena se basa en el actuar del anestesista que causó un daño, siendo el fundamento de la condena de la compañía aseguradora de asistencia médica el contenido objetivo implícito de la propia relación contractual, criterio que obtiene su fundamento en la ya citada STS de 4 de diciembre de 2007, y que permite tal y como se razona en la sentencia del TS de 13 de abril de 2016, estimar la pretensión del ahora recurrente.

TERCERO.-De conformidad al artículo 398.2 LEC, no procede efectuar condena en costas a ninguna de las partes al verse estimado el recurso. Y dada la estimación de la pretensión actora contenida en su demanda, procede la condena a la demandada de las costas causadas en la primera instancia de conformidad con el principio de vencimiento del art. 394 LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA, ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de ASEFA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS contra la Sentencia dictada en fecha 5 de abril de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona en sus autos de Juicio Ordinario nº 403/2017 , de los que el presente rollo de apelación dimana, y, en su virtud, REVOCAMOS dicha resolución y CONDENAMOS a ZURICH COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS a pagar a ASEFA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS la suma de 62.632,36€ más los intereses correspondientes desde que se efectuó el pago por parte de ASEFA, S.A., esto es desde el 24 de enero de 2014, se condena en costas de la primera instancia a ZURICH COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, sin efectuar condena en costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Dese al depósito constituido el destino legal.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación en el plazo de - veinte días - hábiles, si en su caso concurrieran los requisitos legales.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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