Sentencia CIVIL Nº 59/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1577/2018 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 1
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1577/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario 554/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 BIS DE CÓRDOBA
SENTENCIA nº 59/2020
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Pedro Roque Villamor Montoro.
Magistrados:
D. Víctor Manuel Escudero Rubio.
D. Fernando Caballero García.
En Córdoba, a diecisiete de enero de dos mil veinte.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de 4 de septiembre de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 554/2017, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, a instancia de D. Luis , Dª Luisa y Dª Maite , representados
por el Procurador SR. BERRIOS VILLALBA y asistidos del Letrado SRA. CABRERA SALINAS, contra CAJA RURAL
DEL SUR, S.C.C., representada por el Procurador SRA. CABALLERO ROSA y asistida del Letrado SR. MONTERO
GARCÍA, habiendo sido en esta alzada parte apelante CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C. y designado ponente D.
Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 4 de septiembre de 2018 se dictó sentencia en autos de juicio ordinario nº 554/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, cuya parte dispositiva establece: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Berrios, en nombre y representación de Dª Luisa , Dª Maite Y D. Luis frente a CAJA RURAL DE CÓRDOBA, S.C.C, por lo que en relación con las escrituras de hipoteca suscritas por las partes el 20/10/2006 y 28/6/2012: 1.- Se declara el CARÁCTER ABUSIVO de la estipulación TERCERA de la escritura de préstamo hipotecario de 20/10/2006 y TERCERA BIS de la escritura de préstamo hipotecario de 28/6/2012 en lo relativo a la imposición de un límite mínimo a las variaciones del tipo de interés (la llamada 'cláusula suelo').

2.- Se condena a la entidad demandada a DEVOLVER INTEGRAMENTE a la demandante todas las cantidades indebidamente cobradas, desde la constitución ambos préstamos, hasta la fecha en que dejó de aplicarse la referenciada 'cláusula suelo', más los intereses moratorios del art. 1.100 y ss del CC, calculados, desde cada una de las liquidaciones del préstamo que le han sido practicadas con aplicación de cláusula suelo.

3.- Se condena a la entidad bancaria al PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES'.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C. en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 17 de enero de 2020.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 4 de septiembre de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 554/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba. Dicha resolución declara la nulidad de la estipulación que contiene la denominada cláusula suelo en sendas escrituras de préstamo hipotecario, condenando a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas, con imposición de costas a la demandada. Ésta la recurre, aduciendo que los actores no ostentan la condición de consumidores y que, en todo caso, dicha estipulación supera el control de transparencia. En todo caso, interesa la no imposición de costas de la instancia, al existir serias dudas de derecho.



SEGUNDO: CUALIDAD DE CONSUMIDORES DE D. Luis , Dª Luisa y Dª Maite .

Como se indica en el fundamento de derecho anterior, se declara la nulidad de la cláusula suelo contenida en dos prestamos diferentes. En el recurso se cuestiona la condición de consumidor de los actores, sin especificar si se refiere a uno, a otro o a ambos. Al no distinguir, consideramos que se refiere a ambos contratos, aunque la condición de consumidor es una cualidad relativa a un concreto negocio jurídico.

Poca duda plantea la condición de consumidores de los demandantes en la escritura de préstamo hipotecario de 28 de junio de 2012. La única prueba que aporta CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C. para avalar su tesis es un propuesta de préstamo firmada por los actores (documento nº 3 de la contestación), en la que lo único relevante que se indica a estos efectos se limita a: 'destino de los fondos: refinanciación. Comentario: refinanciación préstamo garantía personal'. Tal mención no induce a pensar que el destino fuera empresarial o profesional. Pero es que, además, existe un hecho posterior particularmente relevante que confirma la condición de consumidores de los demandantes. El 20 de junio de 2015, un apoderado de CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C. y D. Luis , Dª Luisa y Dª Maite firman un negocio jurídico en el que, en relación al préstamo de 28 de junio de 2012, expresamente indica: 'el prestatario reconoce de forma expresa que con carácter previo al otorgamiento de la escritura de préstamo fue informado por la caja de forma transparente sobre todos los términos y condiciones de la hipoteca, y señaladamente, sobre la existencia y la repercusión económica de la cláusula suelo de modo que comprendió su importancia en el desarrollo razonable del contrato'. Además, en dicho negocio se elimina la cláusula suelo y se establece un nuevo diferencial, renunciando los prestatarios a reclamar respecto de la cláusula suelo. Pues bien, teniendo en cuenta el contenido de dicho negocio jurídico, hay que colegir la condición de consumidores de los demandantes, ya que, en otro caso, dicho negocio carecería de sentido.

Mayores problemas plantea el préstamo de 20 de octubre de 2006. Según la recurrente, el destino del préstamo fue la mejora de una industria de panadería. Los actores indicaron en la audiencia previa que el destino fue la rehabilitación de su vivienda habitual, que sería la finca hipotecada y que había adquirido con anterioridad al préstamo por herencia.

Es verdad que los actores no han aportado factura u otra prueba relativa a la rehabilitación de la vivienda en esa época, si bien la misma se habría producido hace más de 14 años.

Atendiendo siempre a las circunstancias concretas de cada caso, hay datos en el presente que permiten inferir que el préstamo no tuvo la finalidad que indica el recurrente, y ello en virtud de las siguientes consideraciones: 1.- El único dato que aporta la recurrente es un informe interno emitido por un empleado de la entidad el 29 de septiembre de 2006, en el que se indica que el destino del préstamo es la mejora de una industria de panadería.

Sin embargo, dicho informe aparece firmado únicamente por dicho empleado, sin intervención de los actores.

2.- La parte demandada ni ha identificado al firmante de dicho documento, ni lo ha hecho comparecer como testigo, a fin de que pudiera explicar el contenido del mismo y la aparente contradicción con otros elementos probatorios, como el que se indica en el punto siguiente.

3.- En la audiencia previa, la parte actora aportó un informe de vida laboral de D. Luis y Dª Luisa , en la que no consta actividad empresarial alguna en esa época. Por otra parte, Dª Maite contaba en la fecha del otorgamiento con una edad muy próxima a la de jubilación (64 años, según el informe indicado en el punto 1), sin que tampoco se hay justificado actividad empresarial alguna.

4.- La parte demandada renunció al interrogatorio de los actores en el mismo día del juicio, no permitiendo que D. Luis , Dª Luisa y Dª Maite pudieran dar una explicación personal sobre el destino del préstamo.

Ello debe ser valorado en materia de prueba, tal y como dijimos en nuestra sentencia de 15 de marzo de 2016 (ROJ: SAP CO 118/2016), que afirma que 'en orden a determinar lo que realmente ocurrió en este caso, contamos con la declaración de quien, por la demandada, intervino en la operación, pero no consta la declaración de la demandante, dato de singular interés al objeto de que el Tribunal hubiera tenido las dos versiones, lo que pasa porque también comparezca a declarar en el juicio dando su versión, y de la que no se puede prescindir so pretexto de que corroborará lo que dice la demanda, puesto que lo mismo se podría decir respecto a la declaración del empleado de la demandada que ha declarado. El hecho es que no ha declarado y ello en virtud de renuncia manifestada por la parte demandada al inicio del juicio para el que se había señalado también su declaración, y que no puede ponerse en relación, a efectos de ilustrar al Tribunal, con la renuncia que efectuó la parte demandante al interrogatorio propuesto y admitido del representante de la demandada, puesto que éste no intervino en la operación y si su empleado, que si fue oído. Se está en el caso de que esa prueba consistente en la versión de los intervinientes y en cuanto a la demandante, solo la podía facilitar la parte demandada al proponer su interrogatorio, cosa que hizo inicialmente pero luego renunció a su práctica. Con esto se quiere decir que el Tribunal a la hora de valorar la prueba y pronunciarse sobre la realidad de esa información precisa, se encuentra con que no dispone de la versión de una de los intervinientes, versión incompleta que a todas luces impide formar correctamente su criterio'.

En virtud de todo ello, consideramos que debe aplicarse a los actores la normativa de protección de consumidores respecto de préstamo de 2006.



TERCERO: NULIDAD DE LA CLÁUSULA SUELO.

Con carácter previo, debe ponerse de manifiesto que en el recurso la apelante no invoca la eficacia del negocio jurídico de renuncia de 20 de julio de 2015, por lo que el mismo no va a ser objeto de análisis en este recurso. La denominada cláusula suelo es definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato: el tipo de intereses, que constituye la remuneración o precio que cobra la entidad bancaria por prestar el dinero al cliente.

El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Sobre este punto, y como tienen declarado las STS de 18 de junio de 2012, 9 de mayo de 2013 y 2 de diciembre de 2014, para realizar el control de abusividad se ha de distinguir si la cláusula en cuestión se refiere al objeto principal del contrato y cumple una función definitoria o descriptiva esencial del mismo, o, por el contrario, se refiere a otros extremos. Y ello, por cuanto, en el primer caso, el control de abusividad no puede extenderse al equilibrio de las contraprestaciones, sino que ha de limitarse a su transparencia, es decir, a determinar si el adherente ha tenido oportunidad real de conocer su contenido de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y si la misma se encuentra redactada de manera clara y comprensible.

Esta imposibilidad de control sobre el equilibrio de prestaciones sobre uno de los elementos principales del contrato (precio) se compensa con una especial exigencia del principio de transparencia respecto del mismo cuando se trata de contratos celebrados con consumidores. Así, la STS de 24 de marzo de 2015 (LA LEY 30005/2015) señala que 'este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013, en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, 'conforme a la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio (LA LEY 144032/2012), el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato''.

Entrando en el caso concreto, de cuanto se acaba de señalar, debe llegarse a la conclusión de que la estipulación en la que se establece la denominada cláusula suelo en la escritura de préstamo hipotecario, acompañada como documento nº 1 de la demanda, no supera el control de transparencia en los términos expuestos, al faltar una información suficientemente clara sobre uno de los elementos esenciales del contrato para el prestatario: el precio o interés al que debe de hacer frente, tal y como se razona en la sentencia apelada.

La cláusula suelo se contempla en la estipulación 3ª del préstamo de 2006 y en la 3ª bis del préstamo de 2012. Ambas se ubican entre una abrumadora cantidad de datos (véase la extensión de las escrituras, y en particular la cláusula 3ª, que tiene 5 páginas de extensión, y la 3ª bis, que cuenta con 4) entre la que queda enmascarada, diluyéndose la atención del prestatario. El hecho de que parcialmente esté resaltada en negrita no evita la anterior conclusión, pues también lo están otras muchas cláusulas que tienen un carácter menos esencial. Pero es que el banco, sobre el que recae la carga de la prueba, no ha acreditado mínimamente que: a) realizara al ejecutado simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, pues nada consta en el contrato en tal sentido; y b) advirtiera de forma previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo en relación a otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o se le indicara al prestatario que a su concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

Es cierto que, como señala la STS de 9 de marzo 2017, los parámetros de control fijados por la STS de 9 de mayo de 2013 no son los únicos para determinar el cumplimiento de los requisitos de transparencia de una determinada condición general, sino que tal transparencia puede conseguirse por otros medios. En efecto, la sentencia señala que 'en una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba'. Pero es que, en el caso que nos ocupa, el recurrente no ha acreditado de otro modo el cumplimiento de tales exigencias.

En todo caso, es a la demandada a quien le corresponde probar que ha suministrado al cliente la información necesaria para que pueda formarse un conocimiento cabal de aquello que contrata, conforme a lo previsto en el art. 217.7 LEC, ya que sería una prueba diabólica exigir a la parte actora que lo probará ella, puesto que se trataría de la inacción, en este caso, de un tercero. Si CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C. es la que debe cumplir ciertos extremos relativos a la información contractual, es él quien debe de demostrar su cumplimiento.

En el recurso se invocan dos elementos probatorios para cumplir el control de transparencia.

Por un lado, se indica que 'mi representada informó a los demandantes verbalmente por los comerciales de mí representada'. Sin embargo, no se ha practicado prueba en ese sentido, sin que declararan como testigos los empleados de la entidad.

Por otro, el recurrente alude a la labor del Notario. Sin embargo, no es el Notario el que debe llevar a cabo el cumplimiento de los requisitos de transparencia, sino el predisponente. Sobre este punto, la STS (Pleno) de 8 de septiembre de 2014 (LA LEY 143790/2014) también limita la relevancia a las manifestaciones de ese tipo que hacen los Notarios en las escrituras, indicando que 'al respecto, también resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

En este sentido se ha pronunciado también esta misma Sala en la sentencia de 29 de junio de 2018 (ROJ: SAP CO 421/2018), afirmando que 'sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación, no suplen por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este deber de transparencia de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia (...) Esto es, ni se desconoce la función notarial en el otorgamiento de este tipo de operaciones, ni se minusvalora, sino lo que se dice es que, ni eso excluye la obligación de información cumplida que corresponde a la entidad demandada, ni la intervención notarial alcanza a todos los extremos a los que se extiende aquella, en lógica consecuencia cuando lo que se hace, es acudir al Notario para dejar constancia escrita de forma escrita de los términos del contrato que es de lo que están pendientes los otorgantes en ese momento. En cualquier caso debemos tener presente que la labor de información contractual debe realizarse con carácter previo al momento que se acude a la Notaría ya que allí se acude a firmar el contrato no a informarse sobre el contenido del mismo'.

Además, en este caso el Notario no hace advertencia específica alguna en tal sentido.

En consecuencia, se desestima dicho motivo de recurso.



CUARTO: COSTAS DE LA INSTANCIA.

Sostiene el recurrente existen serias dudas de derecho que justificarían la no imposición de costas, a pesar de la estimación de la demanda.

Numerosos procedimientos judiciales conllevan la existencia de dudas sobre aspectos fácticos o jurídicos.

Por ello, el legislador utiliza el adjetivo 'serias', que implica que sean relevantes y no la incertidumbre propia de cualquier litigio ante los Tribunales.

Este criterio ha sido mantenido por esta Sala en diversas ocasiones, pudiendo citarse la sentencia de 15 de mayo de 2018 (ROJ: SAP CO 524/2018), que indica que 'es regla general en materia de costas la aplicación del criterio objetivo del vencimiento de forma que quien ve desestimadas sus pretensiones tendrá la carga de pagar las costas a quien, a la vista del resultado del procedimiento, ha sido traído indebidamente al mismo soportando el consiguiente coste económico, pero deja a salvo los supuestos de existencia de esas serias dudas de hecho o de derecho que el mismo precepto, el artículo 394, dispone. Es lo que se ha venido a denominar 'discrecionalidad razonada' que, como exige la sentencia del Tribunal Supremo de 12.1.2018, recurso 1923/2015 , 'exige que concurran circunstancias relevantes, que han de razonarse en su aplicación; mientras que la imposición de las costas ha de entenderse como la consecuencia ordinaria del proceso'. Se decía en sentencia de esta Sala de 15.3.2016, recurso 1204/2015 , de que cuando se hablaba de serias dudas de hecho o de derecho, se trataba de 'diversas lecturas según la valoración que se haga de la prueba practicada, en tanto que las segunda se dan cuando la misma cuestión jurídica tiene diferentes respuestas por los Tribunales''.

Examinadas las actuaciones, no se aprecia en el presente caso la existencia de serias dudas de derecho. Ni de la lectura de la sentencia de instancia, ni de la presente resolución se infiere que las cuestiones jurídicas hayan generado dudas relevantes de derecho, sin tampoco el recurrente haya desglosado o indicado en su escrito de interposición cuales serían tales dudas, más allá de mención puramente genéricas.



QUINTO: COSTAS DEL RECURSO Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C. contra la sentencia de 4 de septiembre de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 554/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, que se confirma íntegramente, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.