Sentencia CIVIL Nº 59/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 631/2019 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00059/2020
Modelo: N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
Equipo/usuario: IS
N.I.G. 15036 42 1 2016 0004697
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000631 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de FERROL
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000820 /2016
Recurrente: Dª. Gracia
Procurador: D. ADRIÁN MANIVESA PANTIN
Abogado: D. FRANCISCO JAVIER VÁZQUEZ CANTO
Recurrido: D. José , D. Leandro
Procurador: D. RAFAEL RODRÍGUEZ RAMOS, Dª. MARÍA DE LOS ÁNGELES VILLALBA LÓPEZ
Abogado: D. FELIPE PATIÑO JUNQUERA, D. DAVID VIDAL LORENZO
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Don Rafael-Jesús Fernández-Porto García
Doña Marta Otero Crespo
En A Coruña, a 27 de febrero de 2020.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores
magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 631-2019 el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada el 6 de febrero de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado

de Primera Instancia número 1 de Ferrol , en los autos de procedimiento ordinario registrado bajo el número
820-2016 , siendo parte:
Como apelante, la demandante DOÑA Gracia , mayor de edad, vecina de Valdoviño (A Coruña), con domicilio
en la parroquia de DIRECCION000 , lugar de DIRECCION001 , NUM000 , provista del documento nacional de
identidad número NUM001 , representada por el procurador de los tribunales don Adrián Manivesa Pantín, y
dirigida por el abogado don Francisco-Javier Vázquez Cantó.
Como apelados, el demandado DON Leandro , mayor de edad, vecino de Ferrol, con domicilio en GLORIETA000
, NUM002 , NUM003 , provisto del documento nacional de identidad número NUM004 , representado por la
procuradora de los tribunales doña María de los Ángeles Villalba López, y dirigido por el abogado don David
Vidal Lorenzo.
Y el también demandado DON José , mayor de edad, vecino de Valdoviño (A Coruña), con domicilio en
la parroquia de DIRECCION000 , lugar de DIRECCION001 , NUM005 , provisto del documento nacional de
identidad número NUM006 , representado por el procurador de los tribunales don Rafael Rodríguez Ramos,
bajo la dirección del abogado don Felipe Patiño Junquera.
Versa la apelación sobre división de saldo de cuenta corriente bancaria conjunta donde se ingresan rentas de
herencia sin dividir; ascendiendo la cuantía del recurso a 63.155,08 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 6 de febrero de 2019, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador D. Adrián Manivesa Pantín, en nombre y representación de Dª. Gracia , contra D. José y D. Leandro : 1. Debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones ejercitadas contra los mismos.

2. Con expresa imposición de costas a la parte demandante.

Modo de impugnación: Contra esta sentencia cabe recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial de A Coruña que deberá interponerse ante este Juzgado dentro de los veinte días siguientes a su notificación, de acuerdo con lo establecido en los artículos 458 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , de 7 de enero.

Se advierte a las partes que la interposición de recurso contra la anterior resolución exige la constitución del depósito de 50 € mediante ingreso en efectivo, en cualquier sucursal del Banesto, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial.

El depósito de la expresada suma deberá acreditarse al preparar el recurso de apelación, a cuyo escrito se adjuntará copia del resguardo o de la orden de ingreso, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a asistencia jurídica gratuita.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia lo pronuncio, mando y firmo».



SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por doña Gracia , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por don Leandro y por don José sendos escritos de oposición al recurso.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 3 de octubre de 2019, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 26 de diciembre de 2019, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 27 de diciembre de 2019, registrándose con el número 631-2019. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 22 de enero de 2019 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador de los tribunales don Adrián Manivesa Pantín en nombre y representación de doña Gracia , en calidad de apelante, para sostener el recurso; la procuradora de los tribunales doña María de los Ángeles Villalba López en nombre y representación de don Leandro , en calidad de apelada; así como el procurador de los tribunales don Rafael Rodríguez Ramos, en nombre y representación de don José , en calidad de apelado.



QUINTO.- Señalamiento .- Por providencia de 18 de febrero de 2020 se señaló para votación y fallo el día de hoy.



SEXTO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.



SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- El 19 de abril de 1959 contrajeron matrimonio don Conrado y doña Marisa . El régimen económico matrimonial es el presuntivo legal de gananciales. Tuvieron tres hijos: don Leandro , doña Gracia y don José .

2º.- El 13 de julio de 2010 falleció don Conrado , sin haber otorgado testamento. Por acta notarial de notoriedad se declaró como únicos y universales herederos ab intestato de don Conrado a sus citados tres hijos, sin perjuicio del usufructo viudal correspondiente a doña Marisa .

3º.- El 20 de marzo de 2013 los tres hermanos abrieron una cuenta corriente en una sucursal de la entidad entonces denominada 'NCG Banco, S.A.', de disposición conjunta, con la única finalidad de que se ingresasen las rentas que se dirá.

4º.- Al día siguiente, 21 de marzo de 2013 los tres hermanos concertaron con don Gregorio un contrato de arrendamiento con opción de compra, por el plazo de 13 años, sobre una finca perteneciente al caudal relicto de su padre (aparentemente privativo del causante) y edificaciones existentes en la misma. Se pactó que la renta la ingresaría en la cuenta bancaria referida en el ordinal anterior. No se cuestiona que el arrendatario abona puntualmente la renta desde entonces.

Aunque en el documento redactado al efecto se hace constar que también concurre la viuda doña Marisa , en calidad de usufructuaria de su difunto marido don Conrado , y que «conoce y consiente en que se formalice el citado contrato en beneficio de sus tres hijos herederos, dándose por satisfecha con la adjudicación de la cuota legal usufructuaria sobre los demás bienes de la herencia», no se cuestiona que doña Marisa no llegó nunca a prestar consentimiento a esa renuncia al usufructo sobre este bien de la herencia.

5º.- El 23 de octubre de 2016 doña Gracia formuló demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra sus hermanos don Leandro y don José , manifestando ejercitar una actio communi dividundo, e invocando el artículo 400 del Código Civil, solicita que se proceda a partir el saldo obrante en la cuenta bancaria, que ascendía a 63.155,08 euros, entre los tres cotitulares, adjudicándose a ella un tercio de la cantidad existente al día que se disuelva la comunidad, con costas a los demandados.

6º.- Don Leandro se opuso a la demanda alegando que las rentas eran fruto de la herencia ( artículo 355 del Código Civil), la existencia de un usufructo sobre una herencia no dividida ( artículo 839 del Código Civil), y la prevalencia de la división de herencia (artículo 1068) sobre la división de cosa común (artículo 400), sin olvidar que la cotitularidad de la cuenta bancaria no permitía establecer la igualdad de la cotitularidad del dinero, pues aunque su madre doña Marisa no era titular de la cuenta sí tenía una participación en los fondos. Solicitó la desestimación de la demanda.

Don José también contestó invocando que se trataba de un bien de una herencia, como conjunto patrimonial, y el usufructo de la viuda. Invocó los artículos 253 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, y 1063 del Código Civil.

Solicitó la desestimación de la demanda.

7º.- El 13 de febrero de 2017 las partes solicitaron la suspensión del procedimiento por hallarse en vías de transacción, lo que así se acordó. El 14 de noviembre de 2018 se alzó la suspensión a solicitud de la representación de doña Gracia .

8º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia desestimando la demanda porque no puede solicitarse la división de los frutos de un bien de la herencia por terceras e iguales partes, debiendo acudirse a la partición hereditaria para concretar la titularidad de la cuota abstracta sobre bienes concretos. Con costas a la demandante. Pronunciamientos frente a los que esta se alza.



TERCERO.- La división por iguales partes del saldo de la cuenta bancaria .- En el único motivo del recurso de apelación se muestra la discrepancia con la sentencia apelada exponiendo que concertar el contrato de arrendamiento con opción de compra por los herederos supone una aceptación tácita de la herencia de don Conrado . Es perfectamente admisible la partición parcial de la herencia -sigue aduciendo la apelante- de un solo bien o de la parte privativa del causante, efectuada por el cónyuge viudo y los herederos, cuando todos ellos sean, como en este caso mayores de edad, tal y como autoriza el artículo 1058 del Código Civil. Resalta que, en su opinión, la viuda aceptó en el documento que conocía y consentía el contrato y que se formalizase en beneficio de sus tres hijos herederos, dándose ella por satisfecha con la adjudicación de la cuota legal usufructuaria sobre los demás bienes de la herencia; consentimiento que reconoció abiertamente el heredero don José al ser interrogado. Además también se reconoció que en una ocasión los tres herederos acordaron disponer de los fondos de la cuenta. Por lo que, con dicha argumentación se solicita la revocación de la sentencia apelada y la estimación de la demanda.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- La actio communi dividundo [acción de división de la comunidad] regulada en los artículos 400 y siguientes del Código Civil son aplicables exclusivamente a las comunidades de bienes por cuotas ( artículo 392 del Código Civil). En la comunidad de bienes de tipo romano o por cuotas, a cada condueño le corresponde una cuota ideal y abstracta sobre todos y cada uno de los bienes individualizados que se integran en esa comunidad, y que conlleva que a la hora de disolver la comunidad cada comunero ostente un derecho a que su cuota ideal o abstracta se concrete o materialice en una parte real y física de cada uno de los bienes de los que es condueño.

En las comunidades de tipo germánico o en mano común los diversos objetos que integran el patrimonio común forman una masa patrimonial que pertenece a todos los comuneros, ostentando una participación sobre la globalidad de los bienes, lo que es característico de una propiedad en mano común de tipo germánico, que no permite la división en cuotas ideales. A cada propietario no le pertenece una parte de cada bien individualmente considerado, sino una parte en todo el conjunto patrimonial, que no se concretará materialmente hasta la liquidación final, teniendo un mero derecho expectante.

La comunidad hereditaria, la sociedad de gananciales y la sociedad postganancial son comunidades germánicas [ SSTS 672/2018, de 29 de noviembre (Roj: STS 4117/2018, recurso 1719/2016), 21/2018, de 17 de enero (Roj: STS 55/2018, recurso 934/2015), 8 de febrero de 2016 (Roj: STS 459/2016, recurso 2657/2013) y 18 de julio de 2012 (Roj: STS 5678/2012, recurso 271/2010)]. Y para la división de la herencia debe acudirse a la actio familiae unerciscundae.

2º.- Los frutos de los bienes hereditarios se deben a la herencia en virtud de la máxima romana fructus augent haereditatem [los frutos pertenecen a la herencia]. El precepto que debe aplicarse es el artículo 1063 del Código Civil, en cuanto establece que los coherederos deben abonarse recíprocamente en la partición las rentas y frutos que cada uno haya percibido de los bienes hereditarios, así como las impensas útiles y necesarias que hayan realizado en los mismos. Regla que ha sido criticada por cuanto se refiere a unos créditos entre coherederos, y en realidad lo que se establece es una relación entre la herencia y el heredero. Regulación que debe diferenciarse del supuesto de rendición de cuentas por el administrador de hecho de una masa hereditaria. A tenor de lo preceptuado en dicho artículo 1063, ese abono o reembolso debe verificarse 'en la partición', por lo que deben incluirse esos frutos y rentas, o en su caso las impensas útiles y las necesarias, en el inventario de bienes, a fin de distribuirlos en forma legal al liquidar los bienes hereditarios [ STS 10 de junio de 2010 (Roj: STS 3053/2010)].

3º.- No se cuestiona que los hermanos litigantes hayan aceptado tácitamente la herencia de su difunto padre don Conrado . Tampoco que sea posible una división parcial de la herencia, de determinados bienes y no de todo el conjunto patrimonial que forma el patrimonio hereditario; pero se omite que tal posibilidad está condicionada a que todos los interesados (herederos y cónyuge supérstite) muestren su conformidad. A falta de acuerdo la única vía posible es promover la división judicial del patrimonio hereditario ( artículos 782 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil), en cuyo inventario deberán incluirse la totalidad de los bienes y derechos del causante.

En este caso dos de los herederos se niegan a la distribución de los frutos de la herencia, por lo que la única vía posible para doña Gracia sería promover la correspondiente división judicial, pero no ejercitar una actio communi dividundo, por cuando la cotitularidad de la cuenta bancaria donde se ingresan las rentas obtenidas por el arrendamiento de bienes de una herencia no dividida no constituye una comunidad romana de bienes.

4º.- En todo el planteamiento hay una omisión radical. Se está partiendo de que los bienes arrendados tienen carácter privativo del causante. La única documental aportada es una liquidación tributaria donde no se asigna cuota alguna a los gananciales. Pero nada más. No se ha llevado a cabo la preceptiva previa liquidación de la sociedad económica de gananciales que el causante formó con doña Marisa , en donde se podrá establecer qué bienes son privativos, cuáles gananciales, y en su caso adjudicar los gananciales para concretar correctamente cuál es el patrimonio hereditario a distribuir [ STS 248/2018, de 25 de abril (Roj: STS 1507/2018, recurso 2767/2015)].

5º.- Tampoco se tiene en consideración en el planteamiento de la acción ejercitada que doña Marisa ostenta un derecho de usufructo, y por el momento todos los bienes de la herencia están afectos al pago de ese derecho ( artículo 839 del Código Civil), como se resalta de adverso.

La remisión al documento de 21 de marzo de 2013, sobre la supuesta conformidad de doña Marisa a renunciar al usufructo sobre el arrendamiento y opción de compra, es desafortunada. Se reconoce que ese documento, preparado por una gestoría, nunca llegó a ser firmado por doña Marisa , ni consta que participase de alguna forma en el contrato que plasma. Luego no existe tal renuncia. Y no puede aceptarse que se tenga por acreditada una supuesta conformidad con ese planteamiento cuando doña Marisa no fue oída en este litigio, ni siquiera como testigo. Es decir, se le extinguiría el usufructo sin haberla oído en base a un consentimiento supuestamente prestado cuando todos los litigantes reconocen que doña Marisa no está de acuerdo con esa renuncia, ni firmó el documento.

6º.- El que se reconozca que en una ocasión se pagó el Impuesto sobre Bienes Inmuebles con fondos de esa cuenta bancaria en modo alguno genera un supuesto derecho de doña Gracia a que se divida el saldo resultante, y menos por iguales partes. Es un acto de mera administración, al sufragarse una deuda generada por los bienes hereditarios con el saldo obtenido por la explotación de esos mismos bienes, con sus frutos se pagan sus gastos. Máxime cuando el pago del tributo es a cargo de la usufructuaria ( artículo 504 del Código Civil).

En conclusión: no existe una comunidad romana sobre los frutos obtenidos de los bienes de la herencia, por lo que no procede ejercitar la actio communi dividundo, sino una sociedad germánica; no se ha liquidado gananciales; no se ha liquidado la herencia; y no se ha concretado cómo afecta el usufructo al saldo de esa cuenta, por lo que la única acción posible por ahora es división judicial de patrimonios, con liquidación simultánea de gananciales.



CUARTO.- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).



QUINTO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido: 1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandante doña Gracia , contra la sentencia dictada el 6 de febrero de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol, en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 820-2016, y en el que son demandados don Leandro y don José .

2º.- Confirmar la sentencia apelada.

3º.- Imponer a la apelante doña Gracia las costas devengadas por su recurso de apelación.

4º.- Ordenar la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

5º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0631 19 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0631 19 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.- La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.