Sentencia CIVIL Nº 59/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 640/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00059/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MRG
N.I.G. 30030 42 1 2017 0019457
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000640 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS) de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002203 /2017
Recurrente: BANKINTER, S.A
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: JOSE LUIS FONT BARONA
Recurrido: María Inmaculada
Procurador: JOSE ESCUDERO GIRONA
Abogado: FRANCISCO ANGEL HERNANDEZ GOMEZ
SENTENCIA Nº 59
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Antonio Jover Coy
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a dieciséis de enero de dos mil veinte

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos
de procedimiento ordinario que con el número 2203/2017 se han tramitado en el Juzgado de Primera Instancia
nº 11bis de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelada María Inmaculada , representado/
a/s por el/la procurador/a Sr/a Escudero Girona y dirigido/a/s por el/la letrado/a Sr/a Hernández Gómez y de
otra, como demandada y ahora apelante BANKINTER SA , representado por el/la procurador/a Sr/a Campos
Pérez-Manglano y dirigido por el/la letrado/a Sr/a Font Barona. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael
Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Primera Instancia citado dictó sentencia en estos autos con fecha 18 de diciembre de 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal :'Estimo parcialmente la demanda presentada por María Inmaculada bajo la representación del procurador José Escudero Girona frente a Bankinter S.A., representado por la procuradora Ana Maravillas Campos Pérez Manglano. Declaro nula por abusiva la cláusula quinta de gastos contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario de 4 de julio de 2002 y condeno a la demandada a devolver a la parte demandante la suma de 514,17 € que responde a la mitad de los gastos de notaría, así como a los gastos de registro y gestoría, más los intereses legales.

Condeno a la demandada a pagar las costas procesales.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada interesando su revocación. Se dio traslado a la otra parte que formula oposición

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 640/2019 y se señaló para votación y fallo el día 15 de enero de 2020

CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1. La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por María Inmaculada y declara nula la condición general de la contratación inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 4/7/2002 relativa a los gastos, y condena a la entidad demandada Kutxabank S.A. a la devolución a la parte demandante de la suma de 514,17 euros (50% de gastos de notaría, y la totalidad de los gastos registrales y de gestoría), con imposición de las costas al apreciar temeridad, siendo inicialmente reclamados 971,67€, habiéndose desistido de la mitad de notaría y la suma abonada por IAJD 2. La entidad bancaria solicita su revocación y la desestimación de la demanda, por los siguientes motivos: 1º) Prescripción de la acción de reclamación de las cantidades abonadas en 2002 con ocasión de la formalización del préstamo, con infracción del artículo 1964 CC; el Código Civil; 2º) Improcedente condena al abono del 100% de los gastos de gestoría a la parte demandada, con infracción de la doctrina jurisprudencial y 3º) Improcedente imposición de costas a la demandada por la declaración de temeridad, con infracción del artículo 394 LEC 3. La parte demandante solicita la confirmación de la sentencia 4.A la vista del planteamiento de las partes y que sobre buena parte de las controversias ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo y este Tribunal en precedentes ocasiones, nos remitiremos a tales pronunciamientos, por lógicas razones de seguridad jurídica y de igualdad de trato Segundo. - La prescripción de la reclamación 1 .La sentencia descarta la existe prescripción de la pretensión de restitución de cantidades, pues fija el dies a quo del plazo de 15 años del art 1.964CC- según la normativa aplicable - en la misma sentencia que declara la nulidad de la cláusula y condena al pago de las cantidades indebidamente abonadas por la parte prestataria 2. En el recurso se asume que el plazo es de 15 años, pero considera que con arreglo al artículo 1969 del Código Civil habrá que atender a la fecha de las facturas pagadas cuyas sumas se reclaman, momento a partir del cual se entiende que podría ejercitarse la acción del reclamo de su pago o reintegro 3. Para resolver esta cuestión son datos relevantes los siguientes: i) la escritura de préstamo hipotecario se otorgó el 4/7/2002, habiendo retenido la prestamista una cantidad a cuenta para pago de gastos (no controvertido) ii) la factura de registro es del 22/8/2002 y la de gestoría del 17/7/2002, sin que conste identificada la de notaría iii) la gestoría que se encargó de las gestiones pertinentes para el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario , liquidación de impuestos y ulterior inscripción en el Registro de la Propiedad correspondiente fue designada a propuesta de la entidad bancaria (no controvertido y se deduce de la provisión de fondos retenida por la prestamista), por escrito fechado el 28/10/2002 informa a la prestataria de los gastos abonados y de la liquidación efectuada y que las facturas están a su disposición en las oficinas de la entidad bancaria, siendo entregadas el 18/11/2002 , según estampillado de Bankinter Murcia iv) la demanda se presenta el 26/10/2017 4. Aunque no comparte la Sala el criterio de instancia sobre el dies a quo (según razonamos en nuestra sentencia de 10 de enero de 2019), lleva razón la apelada al negar la prescripción, ya que desde se le facilitan las facturas en las que consta el importe de los gastos abonados (noviembre de 2002) y su reclamación judicial (octubre 2017) no ha trascurrido el plazo de 15 años del art 1.964 CC. Desde ese momento es cuando puede examinar lo que se le ha cobrado, y es desde entonces, al amparo del artículo 1.164 y .1969 y de la teoría de la 'actio nata', cuando podría reclamar dichos conceptos Pero es que ni siquiera tomando como referencia la fecha del documento en el que la gestoría le informa del importe total abonado (28/10/2002) podemos considerar prescrita la acción, que se ejercita antes del trascurso de los 15 años (el 26/10/2017) 5.Se desestima el motivo Tercero. Los gastos de gestoría 1. La Sala comparte la apreciación de la nulidad de la estipulación por su abusividad, y nos remitimos a lo ya dicho , al apoyarse en la exégesis que el TS ha efectuado de cláusulas con este contenido realizada en la sentencia de Pleno nº 705/2015, de 23 de diciembre ; reiterada en las ulteriores sentencias nº 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo y las nº 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero, y la nº 463/2019, de 11 de septiembre, que, por conocidas es innecesario su reproducción; motivación por remisión que colma la exigencia constitucional del artículo 120.3 de la Constitución en conexión con el artículo 24.1 del propio texto constitucional.

2. En cuanto al concreto concepto litigioso, las cinco sentencias de Pleno del TS de 23 de enero de 2019 fijan doctrina jurisprudencial en cuanto a los gastos de notaría, registro y gestoría, que se asume ( art 1.6CC).

Criterios que, por conocidos, justifican que no sea necesario aquí reproducir, y que pasan a formar parte de esta resolución En consecuencia, se estima el motivo y se reduce la suma objeto de condena en la cantidad de 87 €, al minorarse la partida de gestoría (174 €) en su mitad Tercero. Costas de la primera instancia 1.La sentencia considera parcial la estimación de la demanda, pero efectúa imposición de las costas por apreciar temeridad 2. El banco se alza porque no cabe apreciar temeridad por no adaptarse en la audiencia previa a los criterios de la sentencia de Pleno de esta Audiencia 3. No comparte la Sala la argumentación de la instancia. Así lo hemos puesto de manifiesto en precedentes ocasiones. Por todas, en la sentencia de 10 de enero, y reiterada en la de 9 de mayo de 2019, nos hacíamos eco de la doctrina del TS en materia de costas, compilada en la STS de 14 de diciembre de 2015. Después añadíamos que sobre la temeridad la Sala Primera es constante al advertir que, por tratarse de valoraciones subjetivas, está vedado su control en casación. Por todas STS de 6 de noviembre de 2018, con cita del auto de 26 de septiembre de 2018, y que el concepto de temeridad, más amplio que el de mala feJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 09/05/2008 (rec. 104/2001)Temeridad a efectos de costas. , 'exige apreciar en la parte a la que se imputa que ha litigado sin ningún tipo de fundamento ni razón defendible, con apartamiento de la diligencia media, revelando con ello cualquier clase de justificación legítima para su actuación (entre otras, SAP de Madrid, de 8 de junio de 2010 ). Declaración de temeridad que no es solo determinante para la imposición de las costas en caso de estimación parcial, sino que tiene transcendencia también a los efectos de la tasación de costas a fin de permitir la superación de los límites cuantitativos a los que se refiere el artículo 394.3 LEC ' Tras ello, y como ocurre en el caso presente, apreciamos infracción del art 394.2 LEC cuando la estimación parcial se desprende cuando por un acto sobrevenido a la contestación a la demanda se reducen las pretensiones respecto de las inicialmente reclamadas. Y ello porque '(n)o podemos perder de vista que el acto dispositivo del actor -ya sea renuncia ya desistimiento- no implica la terminación del procedimiento, por lo que no es de aplicación en materia de costas el art 396 LEC , de forma que esa reducción parcial de las pretensiones debe ser valorada en este momento para determinar si la estimación es total o no. Acto del actor que no puede perjudicar a la contraparte, cuya inicial oposición se deduce que no era arbitraria. De igual modo que el allanamiento tras la contestación no exime de las costas a quien lo realiza ( art 395.2LEC ), tampoco debe beneficiar al actor su renuncia/desistimiento parcial tras la contestación ' Estimación parcial que se debe predicar cuando aquí se reduce la mitad de los gastos notariales y se excluye los del IAJD, y ahora además la mitad de los de gestoría, lo cual implica una reducción sustancial, tanto cualitativamente, al afectar a dos de los cuatro conceptos reclamados por gastos, como cuantitativamente, ya que de manera importante se minora la pretensión pecuniaria, que se reduce a 427,17 € respecto de los 971,67 € reclamados inicialmente en la demanda, siendo desconocido Por otra parte, no apreciamos temeridad en la postura procesal del banco. Ante las alegaciones basadas en un acuerdo sectorial de los juzgados, hemos dicho que no cabe apreciar esa temeridad 'habida cuenta de que no hay un criterio jurisprudencial del TS sobre qué conceptos y en qué importe deben ser objeto de resarcimiento en litigios de esa clase A lo sumo, en vía de hipótesis, lo que podría haberse tachado como temerario (que no lo parece, habida cuenta de la diversidad de criterios judiciales) sería la actuación procesal tras la audiencia previa, que es cuando la parte actora ajusta su pretensión a los criterios de la sentencia de Pleno de esta Audiencia. Pero es que no hay actuación alguna, al quedar ya los autos conclusos para sentencia, por lo que no Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 21/12/1985 Temeridad a efectos de costas. compartimos la argumentación contenida en este particular en la sentencia ' Cuarto. - Costas de la segunda instancia 1. En cuanto a la segunda instancia, la estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de costas de esta alzada ( art. 398 y 394 de la LEC) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por BANKINTER SA contra la sentencia de 18 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 bis de Murcia debemos revocar parcialmente la misma y debemos reducir la condena a la cantidad de 427,17 € y dejar sin efecto la condena en costas, confirmando el resto de los pronunciamientos No se efectúa imposición de las costas causadas en esta alzada Procédase a devolver al apelante el depósito para recurrir Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012