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06/05/2021
Sentencia CIVIL Nº 59/2021, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 690/2020 de 22 de Enero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 22 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Caceres
Ponente: MARIA LUZ CHARCO GOMEZ
Nº de sentencia: 59/2021
Núm. Cendoj: 10037370012021100063
Núm. Ecli: ES:APCC:2021:78
Núm. Roj: SAP CC 78:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
Equipo/usuario: MTG
Recurrente: Juan Antonio
Procurador: ANA MARIA MATEOS HERNANDEZ
Abogado: RAMON MORIANO DOMINGUEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Antonia
Procurador: , ELVIRA MATA HIDALGO
Abogado: , JESUS ANDRES DE JORGE LUIS
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de DIRECCION000
En la Ciudad de Cáceres a veintidós de Enero de dos mil veintiuno.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Familia núm.- 13/2019, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de DIRECCION000 siendo parte apelante, el demandante DON Juan Antonio, representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra.
Antecedentes
'FALLO:
Por ello, se adoptan las siguientes medidas definitivas:
Se atribuye la PATRIA POTESTAD sobre la hija menor a ambos progenitores; y la GUARDA Y CUSTODIA a la madre.
En cuanto al régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, se acuerda el siguiente:
VISITAS, y sin perjuicio de la mejor organización que pudieran efectuar los progenitores, se acuerda lo siguiente:
Salvo que se exista otra indicación, las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio de la madre.
Fines de semana alternos desde la salida de la guardería, colegio o centro educativo, hasta el lunes o primer día escolar si existiera puente inmediatamente unido al fin de semana, haciendo que ese festivo o festivos se unan al mismo con idénticos horarios pero incorporando los días festivos.
En cuanto a las
VACACIONES DE NAVIDAD: se dividen en dos periodos. El primero, desde el último día lectivo, a la salida del colegio, hasta el día 30 de diciembre a las 8 de la tarde. El segundo, desde el día 30 de diciembre a las 8 de la tarde, hasta el último día de vacaciones a las 8 de la tarde, debiendo comunicar al otro la elección antes del 1 de diciembre. El día de reyes, el progenitor a quien haya correspondido el primer periodo vacacional, podrá disfrutar de la compañía de la menor podrá de 18 a 20 horas.
VACACIONES DE SEMANA SANTA: se dividen en dos periodos de igual duración, comenzando el primero el último día lectivo a la salida del colegio y acabando el día intermedio a las 8 de la tarde, y el segundo, comenzando este día intermedio a las 8 de la tarde y acabando el último día de vacaciones a las 8 de la tarde, debiendo comunicar al otro la elección con al menos tres semanas de antelación al inicio del periodo vacacional.
VACACIONES DE VERANO, consistentes en los meses de julio y agosto. Se dividen en cuatro quincenas, no sucesivas, combinando la primera y tercera, y por otro lado, la segunda y cuarta. La primera comenzará el día 1 de julio a las 12 horas y finaliza el 16 de julio a las 12 horas. La segunda comenzará el 16 de julio a las 12 horas y finalizará el 1 de agosto a las 12 horas. La tercera comenzará el 1 de agosto a las 12 horas y acabará el 16 de agosto a las 12 horas. La cuarta comenzará el 16 de agosto a las 12 horas y finalizará el 31 de agosto a las 8 de la tarde, debiendo comunicar al otro la elección con al menos un mes de antelación.
FECHAS SEÑALADAS:
El día del cumpleaños de Josefina, el progenitor a quien no corresponda periodo de estancia podrá compartir con esta dos horas, de 18 a 20 horas.
El día del cumpleaños de cada progenitor, la menor podrá compartir con el que corresponda dos horas por la tarde, de 18 a 20 horas, al igual que el día del padre y de la madre.
En los periodos de elección de vacaciones, la madre elegirá en los años impares y el padre en los pares.
Siempre se permitirá la comunicación, al menos una vez al día, del progenitor con la menor que no esté en su compañía, respetando sus horarios de estudios, actividades y descanso.
Se fija una PENSIÓN DE ALIMENTOS en la cantidad de 400 euros mensuales, que será abonada por progenitor obligado al pago en mensualidades anticipadas, 12 meses al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre al efecto. La mencionada cantidad se actualizará anualmente al alza a tenor de las variaciones del Índice General de Precio al Consumo, que publica el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que los sustituya con efectos de primero de enero de cada año. La actualización se hará automáticamente, sin necesidad de ningún tipo de requerimiento al obligado al pago, el 1 de enero de cada año.
GASTOS EXTRAORDINARIOS, se abonarán por mitad por ambos progenitores previo acuerdo sobre los mismos, incluyendo Los gastos médicos no cubiertos por el sistema público de seguridad social o por seguros privados de los padres que cubran a los menores, así como los medicamentos o productos ortopédicos que precise la menor y Los gastos educativos no previstos que mejoren la preparación académica de la menor. Los gastos que se produzcan como consecuencia de cursar la hija estudios universitarios o estudios superiores, tales como matrículas, transportes, residencias, alquiler de pisos, libros, etc, los libros de texto, excursiones y campamentos de verano.
Sin especial pronunciamiento en materia de costas...'
Con fecha 13 de Octubre de 2020, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'·PARTE DISPOSITIVA.-
Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada
Fundamentos
La sentencia dictada en la instancia, en el seno de los autos de Medidas Paterno Filiales promovidos por D. Juan Antonio frente a Dña. Antonia, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, acuerda, por lo que al presente recurso de apelación interesa, el régimen de custodia materna de la hija menor de los litigantes, Josefina; y una pensión de alimentos, con cargo al padre, de 400€ mensuales, a pagar en mensualidades anticipadas, 12 meses al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre a tal efecto.
La juzgadora de instancia rechaza el régimen de guarda y custodia compartida que propugna el progenitor paterno con fundamento en el incumplimiento por parte de este de sus obligaciones y deberes parentales, así como en la complicada relación habida entre los litigantes. Refiere que el padre, pese a tener capacidad económica suficiente, jamás ha abonado la pensión de alimentos desde que fuera fijada por el Juzgado, negándose a ello por estimarla abusiva y exagerada. Señala además que la relación entre los progenitores es muy complicada, calificándola de insostenible, y estimando que la causa de ello tan solo es imputable al padre, con una actitud de constante hostigamiento hacia la madre. En orden a los alimentos considera adecuada y ajustada la cantidad de 400 € mensuales, atendiendo a la más que suficiente capacidad económica del padre frente a la cantidad percibida por la madre, próxima a los 1.000€ mensuales, sin superarlos en ningún caso.
Frente a dicha resolución se alza en apelación la representación procesal de D. Juan Antonio, impugnando los pronunciamientos de la sentencia relativos al régimen de custodia materna y pensión alimenticia. Alega en breve síntesis los siguientes motivos:
Entiende que existe infracción del artículo 92, porque desde un principio no se estuvo a favor de tal informe y además la propia Juzgadora vierte en su Sentencia opiniones poco favorables con relación al mismo. La juzgadora de instancia dedica cinco folios a justificar el mal comportamiento que tiene el padre y lo ejemplar que es el de la madre, pero sin entrar en las razones auténticas que favorecen o desfavorecen una custodia compartida, o las ventajas y desventajas de una custodia monoparental.
Considera y concluye afirmando que, en el caso concreto, el régimen más idóneo es el de custodia compartida, valoradas todas las circunstancias y no solo las económicas.
Acorde con lo expuesto, solicita también la modificación de la pensión de alimentos que fue establecida en Auto de fecha 8 de marzo del 2019, pues dado que la hija pasará el mismo período de tiempo al año con ambos progenitores alternativamente, cada progenitor se hará cargo de los gastos que se ocasionen durante la convivencia con ella y que sean propios de ésta.
Al recurso se opusieron tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal de Dña. Antonia, interesando la confirmación de la sentencia.
En esencia, todos los motivos que integran el presente recurso de apelación, ordenada y sintéticamente expuestos en el fundamento jurídico anterior, se dirigen a combatir la decisión de la juzgadora de instancia de establecer un régimen monoparental de custodia materna de la menor Josefina, en lugar del propugnado por el padre en su demanda, de guarda y custodia compartida.
Centrado así el recurso, hemos de comenzar recordando que el criterio actual de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo es propiciar el régimen de custodia compartida como primera opción que mejor redunda en beneficio de los hijos menores, si -también en beneficio de estos- concurren las circunstancias idóneas que así lo aconsejen.
De esta manera nuestro Alto Tribunal viene señalando reiteradamente que la guarda y custodia compartida se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven conjuntamente, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de sus obligaciones paternofiliales ( sentencias de 7 julio de 2011, 21 febrero de 2011 y 10 de diciembre de 2012).
Por consiguiente, el sistema de guarda y custodia compartida se percibe como el régimen normal y deseable ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de febrero de 2015), subrayando que la redacción del artículo 92 del Código Civil no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 y 22 de octubre de 2014).
En idéntico sentido las sentencias núm. 545/2016 y 638/2016, señalan que la toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia está en función y se orienta al interés del menor;
En consecuencia, el régimen de custodia compartida pude ser definido como una forma de atribución del ejercicio de la función de convivencia y cuidado directo de los menores en favor de ambos progenitores, tras la ruptura de éstos, por periodos de alternancia equitativos, más que igualitarios, y para cuya adecuada comprensión debe prevalecer la idea de corresponsabilidad parental, debiendo ponderarse tanto el elemento cuantitativo (en cuanto a tiempo, frecuencia y regularidad del cuidado del menor) como el cualitativo (cuánto tiempo, cómo, con qué contenido) en la real y efectiva implicación del progenitor en la crianza del menor (por todas, sentencia del Tribunal Supremo núm.- 630/2018, de 13 de noviembre, citada en la posterior de fecha 17 de enero de 2019).
Se pretende, en definitiva, aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a los progenitores la posibilidad de 'seguir' ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos, evitando, desde la perspectiva del interés del menor, consolidar las rutinas que impone la custodia exclusiva y que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2018).
·
Denuncia la recurrente que el informe pericial psicosocial ha sido ignorado por la juzgadora de instancia, a pesar de que el mismo consideraba que no existían factores objetivos que desaconsejasen el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida, recomendado su instauración.
Los informes del Equipo de Familia constituyen, como bien indica la recurrente, un elemento de prueba fundamental en aquellos supuestos, como el de autos, en el que existen discrepancias entre las partes a la hora de decidir el régimen de custodia más conveniente en interés del menor. De hecho, este Tribunal viene declarando reiteradamente que los Informes Periciales y Sociales emitidos por los Equipos Técnicos adscritos a los Tribunales o a los Institutos de Medicina Legal se configuran y perfilan -por su rigor técnico, objetividad e imparcialidad- como el factor probatorio idóneo para dirimir la controversia existente en orden a la oportunidad de acordar el régimen de guarda y custodia más conveniente para los hijos menores; ahora bien, ello no impide que los Tribunales puedan valorar este tipo de Informes o incluso otros que se hubieran emitido en el Proceso, con arreglo a lo establecido en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como así recuerda la juzgadora de instancia al señalar su carácter no vinculante.
Expuesto lo anterior, la juzgadora aprecia una complicada relación entre los progenitores, que califica de insostenible y que atribuye a una actitud de constante hostigamiento del padre hacia la madre, cuestionándose la razón por la que el Equipo Psicosocial no hace referencia a tal circunstancia.
No puede negarse, ciertamente, que entre los progenitores existe una mala relación personal, agravada con toda seguridad por causa del presente proceso contencioso y de las penosas circunstancias que se derivan de la pandemia, como así se ha puesto de manifiesto con los mensajes de whatsapp y el resto de la documental obrante en las actuaciones, además de haberse reconocido por el demandante en el interrogatorio a él practicado; pero ello, de todo punto reprobable, no puede excluir la posibilidad de una guarda y custodia compartida en aquellos supuestos, como es el presente, en el que el conflicto no alcanza ni afecta negativamente a la menor. Buena prueba de ello son los acuerdos de cambio de fines de semana que lograron alcanzar los progenitores, lo que demuestra que si bien no mantienen una relación idílica -tampoco necesaria, aunque sí de un mayor respeto mutuo-, sí han sido capaces de mantener una comunicación mínima en lo afectante a la hija habida en común. Ha de tenerse en cuenta, por otra parte, que las profesionales del Equipo Técnico de Familia ya ponían de relieve que la emisión del Auto de Medidas había permitido mejorar la comunicación interparental,
Anuda también su decisión la juzgadora de instancia al incumplimiento del pago de la pensión de alimentos. Comportamiento y actitud esta que ya ponía de relieve el informe psicosocial al manifestar que el interés del progenitor en mantener una relación continuada con su hija tras la separación
Por lo demás, el informe psicosocial no aprecia en ninguno de los progenitores limitaciones que dificulten o disminuyan el adecuado ejercicio del rol parental,
Este Tribunal, por tanto, adoptará el régimen de guarda y custodia compartida de la hija menor, Josefina, con las condiciones propuestas -en lo fundamental- por la parte recurrente; es decir, se fijará un régimen de guarda y custodia compartida con periodicidad semanal, verificándose el cambio de custodia los Domingos a las 20.00 horas, debiendo recoger a la menor el progenitor que vaya a asumir la custodia en el domicilio del progenitor donde en ese momento se encuentre. Se fija una visita entre semana a favor del progenitor que, en esa semana, no ostente la custodia de la menor, los miércoles de 17.00 horas a 20.00 horas, en defecto de acuerdo entre los progenitores, debiendo recoger y reintegrar a la menor del domicilio del progenitor que, en esa semana, ostente su guarda y custodia. Se dejan sin efecto, por tanto, las visitas de fines de semana alternos.
Se mantiene el régimen de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano de la sentencia de instancia, con la siguiente puntualización: (i) Con carácter general (salvo las especificaciones contenidas en la sentencia) las recogidas y entregas de la menor se realizarán en el domicilio del progenitor que en cada momento ostente la guarda y custodia de la niña. Se mantiene asimismo el régimen de 'fechas señaladas' (cumpleaños de Josefina, cumpleaños de cada uno de los progenitores, día del padre y de la madre y eventos familiares) de la sentencia de instancia. Se mantiene asimismo el régimen de comunicación y turno de elección de cada progenitor.
Considera la recurrente que en el seno de un régimen de guarda y custodia compartida cada progenitor deberá sufragar los alimentos del menor durante la permanencia de este en el domicilio de cada uno de los progenitores, teniendo ambos la obligación de atender de forma directa todas las necesidades de la niña.
Hemos de recordar, como punto de partida, que el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida obliga a reconsiderar la cuantía de la pensión de alimentos, bien para que cada progenitor asuma la obligación alimenticia en los periodos de tiempo que se encuentre bajo su custodia, o bien para que, si existe desproporción económico-patrimonial entre cónyuges, se establezca, con cargo a uno u otro, la cuantía que fuera procedente, en beneficio de la hija menor.
Pues bien, atendida la capacidad económica de uno y otro progenitor, siendo muy superior la que ostenta el padre respecto de la de la madre, según se colige de la documental aportada y del análisis que sobre esta cuestión realiza la juzgadora de instancia en el fundamento jurídico segundo de la resolución recurrida, cuyo análisis se comparte en su integridad, resulta procedente establecer una pensión alimenticia con cargo al padre y en beneficio de la menor de 100€ mensuales, que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes (12 meses al año) en la cuenta corriente que al efecto haya designado la madre. Esta cantidad -como indica la sentencia de instancia- se actualizará anualmente al alza a tenor de las variaciones del índice general de precios al consumo, que publica el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que lo sustituya, con efectos de primero de enero de cada año. La actualización se hará automáticamente, sin necesidad de ningún tipo de requerimiento al obligado al pago, el 1 de enero de cada año.
Dada la especial naturaleza y objeto de los Procesos Matrimoniales y de Derecho de Familia, y conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:
Fallo
Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Antonio contra la sentencia núm.- 93/2020, de 16 de septiembre, aclarada y completada por Auto de fecha 13 de octubre de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.- 2 de DIRECCION000 en autos núm.- 13/2019, de los que este rollo dimana, y en su virtud,
1.- Se establece un régimen de guarda y custodia compartida de la hija menor, Josefina, con periodicidad semanal, verificándose el cambio de custodia los Domingos a las 20.00 horas, debiendo recoger a la menor el progenitor que vaya a asumir la custodia en el domicilio del progenitor donde en ese momento se encuentre.
2.- Se establece una visita entre semana a favor del progenitor que, en esa semana, no ostente la custodia de la menor, los miércoles de 17.00 horas a 20.00 horas, en defecto de acuerdo entre los progenitores, debiendo recoger y reintegrar a la menor del domicilio del progenitor que, en esa semana, ostente su guarda y custodia.
3.- Se dejan sin efecto las visitas de fines de semana alternos.
4.- Se mantiene el régimen de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano de la sentencia de instancia, con la siguiente puntualización: (i) Con carácter general (salvo las especificaciones contenidas en la sentencia) las recogidas y entregas de la menor se realizarán en el domicilio del progenitor que en cada momento ostente la guarda y custodia de la niña.
5.- Se fija una pensión de alimentos con cargo al padre y en beneficio de la menor de 100€ mensuales, que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes (12 meses al año) en la cuenta corriente que al efecto haya designado la madre.
6.- Se confirma la sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos.
Lo anterior, sin hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.
En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.
Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E./