Sentencia CIVIL Nº 59/2022, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 65/2022 de 10 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00059/2022

Modelo: N10250

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

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Correo electrónico:audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: 001

N.I.G.06083 41 1 2020 0003548

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000065 /2022

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de MERIDA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000544 /2020

Recurrente: BBVA, S.A.

Procurador: FRANCISCO SOLTERO GODOY

Abogado: MARIA DIAZ-AMBRONA GARCIA

Recurrido: Torcuato, Paulina

Procurador: PETRA MARIA ARANDA TELLEZ, PETRA MARIA ARANDA TELLEZ

Abogado: MARIA ELENA GONZALEZ LAVADO, MARIA ELENA GONZALEZ LAVADO

SENTENCIA Núm. 59/2022

ILMOS. SRES.

PRESIDENTA:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

MAGISTRADOS:

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JESÚS SOUTO HERREROS (PONENTE)

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

DON FRANCISCO MATÍAS LÁZARO

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Recurso civil núm. 65/2022

Juicio ordinario núm. 544/2020

Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Mérida

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Mérida, diez de marzo de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de juicio ordinario número 544/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Mérida, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 65/2022, siendo demandantes D. Torcuato y D.ª Paulina, representados por la procuradora Sra. Aranda Téllez y con la dirección de la letrada Sra. González Lavado y demandada (apelante) la entidad BBVA, S.A., representada por el procurador Sr. Soltero Godoy y con la dirección de la letrada Sra. Díaz-Ambrona García.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Mérida en los autos núm. 544/2020 se dictó Sentencia el día 1-XII-2021, cuyo Fallo dice así:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Torcuato Y Paulina frente a BBVA, S.A.:

Declaro la nulidad de pleno derecho de los contratos financieros NUM000, NUM001 y NUM002, por importe total de 250.000 € euros, por incumplimiento de las normas imperativas del mercado de valores y, condeno a las partes a restituirse recíprocamente los pagos efectuados derivados de dicho contrato -la entidad financiera deberá devolver a la parte actora el capital invertido y aún no restituido, más los intereses legales; mientras que los actores, por su parte, deberán reintegrar a la entidad demandada las acciones y los rendimientos brutos que les hayan proporcionado los contratos con sus correspondientes intereses legales.

Se imponen las costas a la parte demandada que ha visto rechazadas sus pretensiones'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada.

TERCERO.-Admitido que fue el recurso por el Juzgado de instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la Ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 9-3-2022, quedando los autos pendientes para dictar Sentencia en el plazo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Jesús Souto Herreros.

Fundamentos

PRIMERO.El primer motivo del recurso, basado en el error en la interpretación de precepto legal, no se estima. Alega la entidad apelante que, puesto que la demanda se formuló el 4-12-2020, debieron apreciarse las excepciones procesales de prescripción de la acción (tres años del art. 945 del Código de Comercio) y caducidad (4 años del art. 1301 CC), debiendo referirse el dies a quoa la fecha de la firma del primer contrato (19-11-2015), pues los actores ya conocían entonces el riesgo que asumían, o, por igual motivo, desde la fecha de la primera liquidación (30-12-2016) de los contratos objeto del pleito.

Se alega la prescripción trienal de la acción, por virtud de lo dispuesto en el art. 945 Código de Comercio, pero, aunque tal precepto es aplicable a las empresas de servicios de inversión cuando actúen por cuenta de sus clientes, una vez desaparecidos los agentes de cambio y bolsa ( STS 23-II-2009), ello se refiere a las acciones de responsabilidad en tal caso, o sea cuando actúan por cuenta de sus clientes en ejecución de sus órdenes y no por responsabilidad o actuaciones incumplidoras de otro tipo, cual es la examinada en el asunto litigioso. Aquí es de aplicación el plazo de prescripción general para las acciones personales que no tengan asignado otro especial, conforme al art. 1964.2 CC.

Pues bien, la Sentencia de instancia debe ser confirmada en este sentido pues recoge con exactitud la interpretación jurisprudencial del cómputo de los plazos del ejercicio de acciones nulidad, anulabilidad y resolución en casos, como el presente, en que se objetan productos financieros complejos ofrecidos a clientes minoristas, así, por ejemplo, el ATS 22-12-2021 dice: 'Desde la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, esta Sala sostiene que en los casos de contratos financieros complejos el día inicial para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. Por otro lado, las sentencias de esta Sala, entre las más recientes las sentencias 542/2021, de 19 de julio y 563/2020, de 27 de octubre , en casos como el presente ha señalado que el dies a quo para computar el plazo de caducidad de cuatro años deberá contarse desde la fecha del canje de las participaciones preferentes por acciones de la entidad. Conforme a esta doctrina el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento en este tipo de productos debe computarse desde la fecha del canje de las participaciones preferentes por acciones (...);

o en el ATS 24-11-2021: 'Alegada la caducidad de la acción en el único motivo en que se articula el recurso la tesis de la recurrente no encuentra apoyo en la doctrina que ha fijado la sala en su sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , sobre el cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento. Las ulteriores sentencias 375/2015, de 7 de julio , en relación con un producto estructurado, 489/2015, de 16 de septiembre, referida a la adquisición de participaciones preferentes de un banco islandés , y 102/2016, de 25 de febrero , referido a depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, han confirmado esta doctrina jurisprudencial.

Así, sobre la caducidad de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento, la sentencia 769/2014 del Pleno, de 12 de enero de 2015 , dispone:

'[...] Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881 [rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error[...]'

Dicha doctrina ha sido reiterada en la sentencia de Pleno de esta sala núm. 89/2018, de 19 de febrero en donde, entre otros extremos, se establece lo siguiente:

'[...] Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.'.

Conforme a esta doctrina, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento no podía computarse como sustenta la recurrente desde que la parte recurrente fue consciente de su error mediante las comunicaciones realizadas a la recurrente sobre la disminución del saldo de los bonos realizadas en el año 2008 pues con ello la parte recurrente está obviando la base fáctica de la sentencia recurrida conforme a la cual el producto estructurado tenía su vencimiento el día 19 de febrero de 2015 , momento de su consumación, con lo que presentada la demanda el 6 de junio de 2016, no había transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años previsto para el ejercicio de la acción. Criterio el seguido por la sentencia recurrida que es expresamente acogido por esta Sala en la sentencia nº 160/2018, de 21 de marzo, recurso nº 2671/2015 , relativa también a un producto estructurado. A tales efectos dicha resolución establece lo siguiente:

'[...]Por lo que se refiere al plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad esta sala ha reiterado que no puede identificarse la consumación del contrato con su perfección. La sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 : i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

Como recuerda la sentencia del Pleno 89/2018, de 19 de febrero , mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

De esta doctrina sentada por la sala resulta que a efectos del cómputo del dies a quo de la acción de nulidad del art. 1301 CC en el ámbito de contratos como el litigioso habrá que estar a la fecha del cumplimiento de las prestaciones de las partes, puesto que las liquidaciones que en este caso se producen a favor del cliente dependen de manera variable del valor de unos valores subyacentes'.

En el presente caso, por tanto, la acción se ejerció dentro del plazo previsto legalmente. Las dudas sobre la posible prescripción sólo surgirían, entonces, únicamente respecto al primero de los contratos, de fecha 19-11-2015 (la demanda se presentó el 4-12-2020) tras la entrada en vigor de la Ley 42/2015 (7-10-2015), que redujo de quince a cinco años el plazo de prescripción previsto en el mencionado art. 1964 CC, pero tales dudas se disipan tenido en cuenta cuál ha de entenderse como dies a quosegún el expuesto criterio jurisprudencial, toda vez que, por ejemplo, el 30-12-2016 los actores recuperaron la parte fija del primer plan de ahorro (85 %) con intereses, manteniendo invertida la parte variable hasta 2018 por lo que, al menos en dicha fecha no habían podido tomar aún conciencia de que se hubiera producido vicio de consentimiento en la contratación y ello al margen de las interrupciones del plazo que supusieron las reclamaciones extrajudiciales el 19 y 29-12-2018 (documentos núm. 28 y 29 de la demanda). Y ello sin contar que, tras la declaración del estado de alarma como consecuencia de la crisis sanitaria, y por la DA Cuarta del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, 9;los plazos de prescripción y de caducidad quedaron suspendidos durante su vigencia, esto es, hasta el4 de junio de 2020 ( art. 10 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo),lo que implica que los plazos estuvieron suspendidos durante 82 días. En consecuencia, todas las acciones personales nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015 y que no tengan plazo de prescripción específico prescribirán el 28 de diciembre de 2020(82 días después del 7 de octubre de 2020).

SEGUNDO.-El segundo motivo del recurso, basado en el error en la valoración de la prueba, y de interpretación de la jurisprudencia, no se estima. Alega, en esencia, la entidad apelante que, en contra de lo que se afirma en la Sentencia de instancia, los demandantes fueron informados exhaustivamente y, por ello, conocían perfectamente los riesgos de los productos que contrataban.

Pero ello no es así. No es discutible que los demandados eran, al menos en el momento de la contratación, clientes minoristas, sin que conste que tuvieran especiales conocimientos financieros o de inversión y, por los productos bancarios contratados hasta ese momento, puede considerarse que su perfil inversor era netamente conservador.

Aunque la sentencia de instancia apenas analiza el perfil de los demandantes, clientes de la entidad demandada, conviene precisar y dejar sentado que no se duda de que sean clientes minoristas (así lo ratificaron los dos testigos, empleados de la demandada), poco experimentados o cualificados. Reproducimos aquí, por ser plenamente aplicables, los razonamientos recogidos en las sentencias de esta misma Sección, de fechas 25 de junio de 2019 y 15 de mayo de 2018 y que también recoge la sentencia de 15 de marzo de 2019 de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial: 'La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modifica la Ley de Mercado de Valores y traspone la Directiva 2004/39 CE MiFID, exige al ente emisor un juicio de adecuación, un test de idoneidad o conveniencia del cliente minorista, a fin de comprobar su aptitud para adquirir los productos, esto es, si responde al perfil del inversor o, si por el contrario, se trata de un ahorrador. Es decir, debe clasificarse al cliente bien como inversor iniciado, o bien experto. Y distinguir entre inversor cualificado e inversor ordinario o minorista. Minorista es quien no se halla en condiciones de efectuar una evaluación del producto y se deja llevar por la confianza depositada en la entidad que le inspira la prolongada relación de clientela con el comercializador. Es la Directiva 2004/39 CE MiFID la que introdujo la distinción entre clientes minoristas y profesionales. Cliente profesional es aquel que posea la experiencia, los conocimientos y la cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y para valorar correctamente los riesgos inherentes a dichas decisiones. La directiva, en su anexo II, relaciona en primer lugar los clientes que son profesionales por naturaleza: entidades de crédito, empresas de inversión, compañías de seguros, fondos de pensiones, grandes empresas, gobiernos nacionales y regionales, Estados, fondos de pensiones, bancos centrales, etcétera. Además, la directiva introduce una segunda categoría de clientes profesionales: los que pueden ser tratados como tales si así lo solicitan. Quiere ello decir que estos otros clientes profesionales deben primero renunciar por escrito a parte de la protección que les ofrece la normativa. Es una renuncia en todo caso condicionada a la aprobación de la empresa de inversión, que debe efectuar una evaluación adecuada de la competencia, experiencia y conocimientos del cliente. Este criterio de idoneidad persigue verificar que el cliente es capaz de tomar sus propias decisiones en materia de inversión y de comprender los riesgos en que incurre. Para dicho juicio de idoneidad, el cliente debe cumplir al menos dos de los siguientes requisitos: que realice al menos de media diez operaciones de volumen significativo cada trimestre; que tenga una cartera superior a los 500.000 euros; y que ocupe o haya ocupado durante al menos un año un cargo profesional en el sector de los servicios de inversión. Y por su parte, el cliente minorista se define por eliminación: quien no es cliente profesional ( artículo 4). Sin embargo, al trasponer la directiva, la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , que modifica la Ley de Mercado de Valores y traspone la Directiva 2004/39 CE MiFID, ha optado por una definición de cliente profesional más abierta. La norma exige al ente emisor un juicio de adecuación, un test de idoneidad o conveniencia del cliente minorista, a fin de comprobar su aptitud para adquirir los productos, es decir, si responde al perfil del inversor o, si por el contrario, se trata de un ahorrador. Es decir, debe clasificarse al cliente bien como inversor iniciado, o bien experto. Y distinguir entre inversor cualificado e inversor ordinario o minorista. Minorista es quien no se halla en condiciones de efectuar una evaluación del producto y se deja llevar por la confianza depositada en la entidad que le inspira la prolongada relación de clientela con el comercializador. Concretamente, el artículo 78bis considera clientes profesionales a aquellos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Y en particular atribuye tal consideración a los sujetos relacionados en la directiva. Con ello, el citado artículo no está cerrando la puerta a tener también por profesionales a otros clientes que, sin estar en la lista, son expertos en la materia. El Tribunal Supremo, en los últimos años, ha ido delimitando las características que diferencian a los simples clientes minoristas de los inversores cualificados, con conocimientos avanzados en productos financieros, también denominados experimentados o de riesgo avanzado. No cualquier capacitación profesional, relacionada con el derecho o la empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir la capacidad para tomar las propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos'.

Pues bien, ni siquiera consta que se realizara esta clasificación y se actuara en consecuencia.

También es claro que los productos financieros contratados (ofrecidos por la entidad bancaria en llamadas telefónicas, que la testigo Sra. Paloma ha calificado de 'captación') son de una naturaleza jurídica, en su contratación y en su desarrollo, compleja, que requieren de un elevado nivel de conocimiento que han de tener los consumidores de sus altos riesgos, por lo que son poco adecuados para clientes minoristas, con los correlativos deberes de información adecuada y comprensible que ha de proporcionarles la entidad prestadora del servicio de inversión, ya como asesora continuada u ocasional o recomendadora personal del producto, ya como comercializadora.

El artículo 60 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, da la idea que ha de regir en estos casos: 'Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'.

Se trata, en definitiva, de que la información que se preste ha de ser clara, comprensible, veraz, suficiente, de forma que aseguren su adecuada comprensión y permitan la toma de decisiones óptimas para sus intereses.

En la legislación específica respecto a la contratación de instrumentos financieros, ya el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado, lo que han profundizado todavía más los arts. 202 y ss. del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, ajustada a las Directivas europeas 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros MiFID, la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006 , por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. Igualmente, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de tal clase.

Son requisitos muy rigurosos que han de cumplirse por las entidades que prestan servicios de inversión para que los clientes puedan formar su juicio con todos los elementos necesarios antes de decidirse a contratar. Se profundiza en la protección a los consumidores, correspondiendo a la entidad la carga de la prueba de que la información precontractual se ha facilitado de forma completa y correcta.

Toda la información dirigida a los clientes, incluso la publicitaria, ha de ser imparcial, clara y no engañosa, no pudiendo ocultar, encubrir o minimizar ninguna información importante. El carácter complejo de estos productos financieros, especialmente en los casos en que se recomiendan o se comercializan a inversores no profesionales o realmente no expertos, supone que la entidad debe ser muy diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede serles ofrecido y también facilitarles la precisa para que sean plenamente conscientes del objeto del contrato y de las consecuencias y riesgos del mismo, y con obligación de evaluar la adecuación de la inversión para cada cliente concreto mediante los denominados 'test de idoneidad' o 'test de conveniencia' según los casos, a fin de conocer del cliente, no solo de sus conocimientos y experiencia sino también acerca de su situación financiera relativa a sus ingresos, gastos y patrimonio, así como los objetivos su inversión.

La STS de 24 de mayo de 2017, por ejemplo, entre otras cosas dice lo siguiente: 'Los deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, sentencia 149/2017, de 2 de marzo y sentencia 694/2016, de 24 de noviembre , con cita de las sentencias 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero y 489/2015, de 16 de septiembre ). Lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información como las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. En particular, no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato (...): se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias 689/2015, de 16 de diciembre , 31/2016, de 4 de febrero , 562/2016, de 23 de septiembre , 149/2017, de 2 de marzo )'.

El inversor minorista es una categoría al que la ley le otorga el máximo nivel de información y protección, por contraposición a los profesionales de productos financieros o cualificados conocedores del mercado en posición equivalente al emisor, que realmente no precisan de información o de poca por estar ellos mismos en condiciones de evaluar y decidir acerca del producto y sus riesgos.

Dice la referida STS de 24 de mayo de 2017 que incluso 'una capacitación profesional, relacionada con el derecho y la empresa o la actividad financiera ordinaria de una compañía no permiten presumir la capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos', pues la 'capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume (en este sentido, sentencias 60/2016, de 12 de febrero , 727/2016, de 19 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero )'.

Y la STS de 18 de abril de 2018 indica que la formación necesaria tampoco es 'la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre , 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero , y 11/2017, de 13 de enero ). En consecuencia, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera (p. ej., sentencias 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero )'.

La carga de la prueba sobre el cumplimiento de los deberes informativos de que tratamos corresponde a la entidad ( SSTS de 30/12/2015 y 18/4/2018, entre otras), perjudicándole pues a ésta las dudas e insuficiencias al respecto.

Da lugar entonces a presumir el error esencial y excusable en el cliente, por defecto de información, que de haber conocido lo verdaderamente contratado o sus riesgos no lo hubiera efectuado, como resulta de la jurisprudencia para los casos de falta de información adecuada, pudiendo citarse, por ejemplo, las SSTS de 20 de enero de 2014 y 12 de enero de 2015, o las del mismo Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014, 17 de junio y 24 de octubre de 2016, 24 de mayo de 2017, 18 de abril de 2018 y 22 de junio de 2020.

La jurisprudencia también ha dejado claro que el incumplimiento de la obligación legal de información al cliente por parte de la entidad financiera no solo puede dar lugar a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, sino incluso a una acción de responsabilidad por incumplimiento contractual de tipo indemnizatorio del artículo 1101 del Código Civil, por los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. En este sentido la STS de 13 de septiembre de 2017 y las reseñadas o citadas en ella.

Y, como recuerda la STS 677/2016, de 16 de noviembre, con cita de otras anteriores, cabe que en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Esta doctrina ha sido reiterada en resoluciones posteriores, recientemente por las SSTS 62/2019, de 31 de enero, y 303/2019, de 28 de mayo.

Por tanto, habrá que examinarse si realmente en este caso por parte de la entidad financiera se dio a los clientes un asesoramiento personalizado en materia de inversión, que dio lugar a la contratación realizada, cumpliendo o no las obligaciones esenciales derivadas de ese servicio de asesoramiento.

Y de las pruebas practicadas solo cabe confirmar el criterio adoptado por la Sentencia de instancia, cuando afirma: 'por la entidad bancaria no se cumplió con los deberes de información de los riesgos concretos de los clientes, máxime cuando solo se habló con uno de ellos y el otro de limitó a firmar los documentos; cuando la práctica de estos era del todo conservadora y cuando las anotaciones bancarias eran iguales que en el caso de la anterior contratación de los plazos fijos. Todo ello supone una falta de información al cliente minorista y no especializado que hizo que desconociera el riesgo asumido y le llevase a contratar un producto que de haber sabido su riesgo real nunca hubiese contratado'.

Casi basta decir, como bien se afirma en la Sentencia de instancia, para determinar la muy deficiente información prestada por el entidad bancaria, que únicamente se explicó el producto a uno de los contratantes, doña Paulina, tanto en el contrato de 2015, gestionado por la testigo Sra. Paloma, que en su declaración solamente se refiere a ella, en todo momento, cuando indica las explicaciones que se dieron, como en los contratos de 2017, gestionados por el testigo Sr. Alejo, que expresamente reconoció que nada explicó de ellos al codemandado Sr. Torcuato, dándose por sentado, respecto a estos contratos que el conocimiento de riesgos ya se les suponía por haber suscrito el primer contrato de 2015. Dice la propia apelante en su recurso: 'si bien las explicaciones se le dieron a doña Paulina en persona esta se llevaba la documentación a casa donde la veía con su marido'. Además, es significativa la respuesta de la gestora de la entidad actora, testigo Sra. Paloma, cuando afirmó que se consideró producto conveniente para los demandantes a la vista de su nivel de estudios (doña Paulina estudió y ejerce la enfermería y don Torcuato, al que, como decimos, nada se explicó, estudió trabajo social y regenta una tienda de alimentación).

En esta línea la STS de 24 de mayo de 2017 dice respecto de la doctrina del asesoramiento: 'Cuando se presta el servicio de asesoramiento financiero pesa sobre la entidad un deber que no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene ( sentencias de esta sala 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 102/21016, de 25 de febrero, 727/2016, de 19 de diciembre ).

De manera coherente con la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48.S.L. (C-604/2011 ), esta sala ha reiterado, a partir de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que el banco presta un servicio de asesoramiento en materia de inversiones cuando ofrece la suscripción de un producto (criterio que sigue, entre otras, la sentencia de esta sala 677/2016, de 16 de noviembre ).

Asimismo, como se dijo en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero y 411/2016, de 17 de junio , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

Con base en la base normativa y jurisprudencial expuesta en relación a las circunstancias del caso enjuiciado, no son de apreciar ahora motivos bastantes para considerar errónea la valoración y decisión sentenciada por el Juzgado.

El Tribunal coincide con la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia en el sentido de haber sido insuficiente la información transmitida, y en que, dada la concreta iniciativa y el protagonismo del Banco en la contratación en cuestión, se trató de un caso de asesoramiento financiero o recomendación personalizada y no de simple comercialización del producto, por reunir las características o circunstancias requeridas por la normativa y jurisprudencia ya señaladas en otro lugar más arriba.

En suma, estamos ante un producto inidóneo para la finalidad pretendida que supuestamente era evitar una pérdida de capital y del que no se obtuvo la adecuada información sobre sus características y riesgos por la entidad bancaria, realizándose tal escasa información sólo a uno de los contratantes, que carece de la adecuada experiencia en materia financiera para contratar este tipo de productos, sin que tampoco puede afirmarse, de la lectura del contrato (ni siquiera de su abstrusa denominación), que sus términos sean claros, sencillos y transparentes; estamos ante la comercialización de un producto financiero complejo, con cliente minorista en el ámbito del mercado financiero, no experto ni con suficientes conocimientos en materia financiera.

Además, en contra de lo que afirma la entidad demandada, el deber de información no se suple por la mera literalidad genérica del contrato, ni por la sola firma o suscripción del mismo; así, sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2017, recurso núm. 2527/2014. Ese deber de información no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente minorista de la documentación contractual, sino que exige 'una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos' (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo 163/2017, de 8 de marzo, y 201/2017, de 24 de marzo); es decir, la jurisprudencia descarta la suficiencia informativa del propio contenido contractual y que la mera lectura del documento resulte bastante, siendo precisa, por el contrario, una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que podría incurrir el cliente (así, sentencias 84/2017, de 14 de febrero, 143/2017, de 1 de marzo, y 149/2017, de 2 de marzo).

Por lo dicho, existe nexo de causalidad entre las pérdidas efectivamente sufridas y la defectuosa información en el asesoramiento o recomendación en la contratación de los productos de litis.

TERCERO.-El tercer motivo del recurso, basado el error en la aplicación de precepto legal, tampoco se estima. Entiende la apelante que en este caso no concurren los requisitos que permitan declarar la nulidad contractual (concurren los tres elementos o requisitos esenciales del contrato: consentimiento, objeto y causa) ni la anulabilidad (no concurre el invocado vicio de error en el consentimiento).

Respecto a lo primero, tiene razón el recurrente: la sentencia de instancia es poco precisa (como también lo es el propio Código Civil, ex art. 1301) al diferenciar la nulidad y la anulabilidad del contrato y es que, en efecto, del contrato no se puede decir que sea nulo radicalmente. De hecho, la Sentencia anula el contrato refiriéndose siempre al vicio de error en el consentimiento sufrido por los demandados por defectuosa información precontractual. Así lo expresa claramente la STS 14-VI-2017: 'como ha puesto de manifiesto esta sala en numerosas sentencias -entre las más recientes las núm. 195/2017, de 22 marzo , y núm. 106/2017, de 17 febrero - el defecto de información da lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por concurrencia de error en el consentimiento ( artículos 1265 y 1266 CC ) pero no a su nulidad radical o absoluta, como se sostiene en el motivo, ya que existe consentimiento, objeto y causa onerosa en el contrato ( artículo 1261 CC ) aunque el primero pueda haber sido prestado bajo una representación falsa sobre la naturaleza y alcance de las obligaciones contraídas. El contrato (...), en sí mismo, no es contrario a norma imperativa o prohibitiva alguna - supuesto en el cual sí se produciría la nulidad radical- y la falta de información y previsiones adecuadas respecto del contratante -que son exigidas por la ley- tienen únicamente consecuencias de carácter administrativo y en lo que se refiere a la consideración de que pueda haber mediado error en la prestación del consentimiento'.

Respecto de lo segundo, ya se ha insistido lo suficiente: el contrato ha sido anulado correctamente.

Sin embargo, de esta disquisición teórica no se derivan consecuencias prácticas (ex art. 1303 CC), confirmándose entonces el Fallo de la Sentencia de instancia.

CUARTO.-El cuarto motivo del recurso, por error en la interpretación de precepto legal, se desestima. Alega la apelante que no debieron serle impuestas las costas porque concurren, en este caso, serias dudas de hecho y de Derecho, que justifican su no imposición.

Ha de estarse a lo dispuesto en el art. 394.1 LEC, que contempla que las costas 'se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

Es reiterada la jurisprudencia ( SSTS 4-XII-1999, 7-X-1997, 28-II-1997, por todas) que afirma que, rigiendo el criterio objetivo del vencimiento en la primera instancia, tal y como hoy establece el artículo 394 LEC, y desestimada la demanda, procede aplicar la regla 1ª del citado artículo que impone la condena en costas a la parte cuyas pretensiones hayan sido rechazadas.

La regla general del vencimiento objetivo que se contiene en el art. 394.1 contiene una doble excepción: bien serias dudas de Derecho, cuando caben varias interpretaciones de las normas y conceptos jurídicos implicados, de forma igualmente razonable, tanto en cuanto a la elección de la norma como en su aplicación (indicando el precepto que, para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso, se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares); o bien, serias dudas de hecho, aplicables en aquellos casos en que la prueba practicada admita varias interpretaciones y las posiciones que las partes mantienen a partir de ellas son lógicas y razonables, esto es, cuando la decantación de los hechos controvertidos y relevantes alegados por una y otra parte se haya revelado, en orden a su fijación en la sentencia, como realmente compleja, es decir, cuando hayan existido dificultades importantes o de consideración de cara a su determinación, pudiendo calificarse la labor de apreciación de las pruebas de especialmente complicada o intensa, sin que por tales hayan de incluirse las naturales, comprensibles y justificables divergencias que han dado lugar al debate jurídico.

En el fondo, lo que ocurre, es que el proceso se presenta como inevitable, pues, al no estar claros los hechos o el Derecho determinantes, y a la vista de las fundadas y serias dudas existentes sobre ellos, no queda más remedio que acudir al Juzgador para que decida y se pronuncie al respecto.

En este caso, el Juzgador de instancia impuso las costas a la parte demandada aplicando, conforme dispone el apartado primero del citado precepto, el principio de vencimiento objetivo, que sólo cede excepcionalmente cuando el 'tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de Derecho', de forma que corresponde, como facultad exclusiva del Juzgador, determinar si existen tales serias dudas que excluyan la aplicación de aquel principio general del vencimiento. No lo hizo así, lo que, por otra parte, es criterio que aquí se comparte, y, por tanto, era obligado imponer las costas al vencido.

QUINTO.-Costas procesales. La desestimación del recurso implica se han de imponer las costas de este recurso al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey, y por la Autoridad que confiere la Constitución, procede dictar el siguiente,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Mérida, de fecha 1-XII-2021 (autos 544/2020), que se confirma, condenando en costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, se pronuncia, manda y firma.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-