Sentencia CIVIL Nº 59/2022, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 1180/2021 de 24 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00059/2022

Modelo: N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

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Correo electrónico:scg.seccion3.oficinaatencionpublico.caceres@justicia.es

Equipo/usuario: AMD

N.I.G.10148 41 2 2020 0001637

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001180 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:SCT SEPARACION CONTENCIOSA 0000361 /2020

Recurrente: Socorro

Procurador: MARIA VICTORIA HORNERO RODRIGUEZ

Abogado: LADISLAO GARCIA GALINDO

Recurrido: Laureano

Procurador: ROSA MARIA MATEOS PAYAN

Abogado: JESUS BUENO CLEMENTE

S E N T E N C I A NÚM. 59/22

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARIA LUZ CHARCO GOMEZ =

____________________________________ ___________

Rollo de Apelación núm. 1180/21 =

Autos núm. 361/20 (Separación Contenciosa) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de DIRECCION000 =

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En la Ciudad de Cáceres a veinticuatro de enero de dos mil veintidós

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Separación Contenciosa núm. 361/20, siendo parte apelante la demandante, DOÑA Socorro, representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Hornero Rodríguez, viniendo defendida por el Letrado Sr. García Galindo; y, como parte apelada el demandante, DON Laureano,representado tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Mateos Payán, viniendo defendido por el Letrado Sr. Bueno Clemente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de DIRECCION000, en los Autos núm. 361/20, con fecha 29 de julio de 2021, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña María Victoria Hornero Rodríguez, en nombre y representación de Doña Socorro, así como estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña Rosa María Mateos Payán, en nombre y representación de Don Laureano, declaro el divorcio de los expresados litigantes, con todos los efectos legales inherentes al mismo, y adopto las siguientes medidas definitivas:

I) Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la CALLE000, NUM000, de DIRECCION001 (Cáceres), a Doña Socorro hasta el momento de finalización del procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales.

II) Don Laureano deberá abonar una pensión de alimentos de quinientos noventa y cinco euros (595€) en favor de cada uno de los dos hijos mayores de edad dependientes habidos en común.

La pensión alimenticia habrá de ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designen los hijos mayores de edad y será actualizada anualmente conforme al IPC a fecha uno de enero, empezando a realizarse dicha actualización a partir del mes de enero de dos mil veintidós.

Los gastos extraordinarios serán abonados en la siguiente proporción: setenta por ciento (70%) Don Laureano y treinta por ciento (30%) Doña Socorro.

La realización de gastos extraordinarios requerirá el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, autorización judicial, salvo cuando se trate de gastos extraordinarios urgentes.

III) Don Laureano deberá abonar una pensión compensatoria de doscientos euros (200€) mensuales en favor de Doña Socorro por plazo de cinco años desde la fecha de la presente resolución.

La pensión compensatoria habrá de ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la demandante y será actualizada anualmente conforme al IPC a fecha de uno de enero, comenzando dicha actualización el día 1 de enero de 2022.

IV) Se disuelve el régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales vigente durante el matrimonio.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia y por la representación procesal de la demandante se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición o, en su caso, de impugnación de la resolución recurrida.

TERCERO.- La representación procesal del demandado presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario. Seguidamente se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; admitida la documental propuesta por la apelante y no considerando el tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la deliberación y fallo el día diecinueve de enero de dos mil veintidós, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA LUZ CHARCO GOMEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del Recurso.

La sentencia dictada en la instancia, en el seno de los autos de Procedimiento de Separación Contenciosa promovidos por Dña. Socorro frente a D. Laureano, declara, estimando parcialmente tanto la demanda interpuesta por la representación procesal de la Sra. Socorro como la demanda reconvencional formulada por la representación procesal del Sr. Laureano, 'el divorcio de los expresados litigantes, con todos los efectos legales inherentes al mismo', acordando las siguientes medidas:

'I) Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la CALLE000, NUM000, de DIRECCION001 (Cáceres), a Doña Socorro hasta el momento de finalización del procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales.

II) Don Laureano deberá abonar una pensión de alimentos de quinientos noventa y cinco euros (595€) en favor de cada uno de los dos hijos mayores de edad dependientes habidos en común.

La pensión alimenticia habrá de ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designen los hijos mayores de edad y será actualizada anualmente conforme al IPC a fecha uno de enero, empezando a realizarse dicha actualización a partir del mes de enero de dos mil veintidós.

Los gastos extraordinarios serán abonados en la siguiente proporción: setenta por ciento (70%) Don Laureano y treinta por ciento (30%) Doña Socorro.

La realización de gastos extraordinarios requerirá el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, autorización judicial, salvo cuando se trate de gastos extraordinarios urgentes.

III) Don Laureano deberá abonar una pensión compensatoria de doscientos euros (200€) mensuales en favor de Doña Socorro por plazo de cinco años desde la fecha de la presente resolución.

La pensión compensatoria habrá de ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la demandante y será actualizada anualmente conforme al IPC a fecha de uno de enero, comenzando dicha actualización el día 1 de enero de 2022.

IV) Se disuelve el régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales vigente durante el matrimonio'.

Frente a dicha resolución se alza en apelación Dña. Socorro impugnando los pronunciamientos relativos a la temporalidad de la medida de adjudicación de la vivienda, cuantificación y concepto de la pensión a favor de los hijos y cuantificación de la pensión a favor de la esposa. Alega en breve síntesis los siguientes motivos:

Primero.-Manifiesta su profunda discrepancia con la sentencia que se recurre, exponiendo de manera breve el resultado del material probatorio, concluyendo con las siguientes valoraciones: a) el esposo abandona la familia, pero se lleva los ingresos, mientras deja los cargos de gastos; b) ambas partes perciben importes de ahorros comunes y de ingresos gananciales; c) el esposo se lleva importes comunes, antes que la esposa, de forma 'premeditada', de forma escondida, y por mayor importe; d) los importes que percibe la esposa, de esos ahorros comunes previos, son los que vienen permitiendo el mantenimiento de la familia.

Segundo.- La atribución del uso de la vivienda familiar:Recuerda que el uso de la vivienda familiar se atribuye a la esposa, en lo que ambas partes están de acuerdo, pero discrepa que sea temporalmente.

Indica que el hecho esencial es que el esposo se ha marchado de casa para vivir con otra persona, desentendiéndose de la familia.

El art. 96 CC establece el criterio de adjudicación al cónyuge pero en función de la compañía de los hijos. Evidentemente la liquidación de gananciales nada tiene que ver con los hijos. La temporalidad que se establece precisamente impide el que los hijos continúen en la vivienda familiar de forma indefinida.

El hecho de que exista liquidación tampoco es relacionable con el uso de que se trata, sino que en la liquidación podrá tratarse la vivienda como proceda. Practicada la liquidación el pronunciamiento supone la extinción del derecho de uso, y la posible salida de la esposa, e hijos, de la vivienda. Sin que tengamos ningún mejor uso pensable ahora.

Tercero.- La pensión a favor de los hijos:Recuerda que la sentencia de instancia condena al esposo a pagar la cantidad de 595€ a cada uno de los dos hijos mayores de edad dependientes. Discute el concepto y el importe, solicitando que se considere también como cargas del matrimonio, y que suba a 1500€ mensuales.

La posición, ingresos y posibilidades del esposo.-Manifiesta la recurrente que en este extremo se encuentra su mayor discrepancia con la sentencia, guardando silencio sobre este aspecto tan importante.

Advierte que el esposo realiza diversas actividades económicas, por cuenta propia, con medios de producción propios, y sobre fincas propias y ajenas.

Una de dichas actividades es la de realización de pozos de sondeo, alumbrando agua, en fincas ajenas, a encargo. Para esta actividad dispone de maquinaria ad hoc, como es camión, tractor con compresor, más otro compresor, más elementos de perforación. El dato concluyente, que no dice la Sentencia, es que por esta actividad ingresa más de 80.000€ anuales.

Tales ingresos, no declarados, han de completarse con sus declaraciones de IRPF. Reitera que en estas declaraciones no se incluyen los ingresos por pozos y tampoco los correspondientes por venta de aceitunas.

Centrándose en los datos manifestados y expresados en la contestación a la demanda, señala que aporta diversas 'contabilidades', de las diferentes actividades, que denomina como 'agrícola', más 'servicios agrícolas', más 'perforaciones alumbramiento aguas'. Añadiendo que no merecen ninguna credibilidad.

Advierte que los resultados tributarios del año 2020 que aporta han de entenderse con cautela y con el carácter de 'mínimos' dado que son datos elaborados después incluso de la demanda de autos.

Por actividad agrícola admite ingresos por 16.000€ de los que dice como beneficio neto la cantidad de 9.370€. Sin embargo, en su 'libro registro ingresos' (documento 9 de contestación) vemos que no figuran los 10.367€ que ingresa por aceitunas el 30/3/2020 en su cuenta bancaria núm.- ... NUM001, como figuran en el doc. 19 de demanda. Más exacta es la anualidad 2019, que explica en la página 8 de contestación, antes de la crisis matrimonial, por la que admite beneficios mayores.

Por actividad de prestación de servicios agrícolas, que viene a consistir en que realiza trabajos para fincas o explotaciones ajenas, tales como gradeado o labrado de suelos, recolección de aceitunas con máquina, etc., nos explica en la contestación a partir de la página 9 que pierde dinero. Resultado que obtiene de computar los ingresos que quiere, con los gastos que quiere, sin que tengamos facturas de lo uno o de lo otro.

La actividad de alumbramientos o perforaciones la trata a partir de la página 11, también con resultado negativo en los años 2020 y 2019, por importes de -3.007 € en 2020, y -2.130 € en 2019. Evidentemente son composiciones tras la crisis matrimonial. Si a este 'resultado' le añadimos los datos de 'cuaderno de pozos' obtenemos que efectivamente cada año y de esta sola actividad, los ingresos superan los 80.000€.

Afirma que en la actividad de apertura de pozos de sondeo, que se realiza con especial intensidad en verano, y con dedicación exclusiva en los meses de julio, agosto y septiembre, el esposo ejecuta un pozo cada 2-3 días, y por cada uno cobra entre 3.000 y 4.000€. Tan solo por esta actividad estimamos unos ingresos de 105.000 €. La maquinaria está pagada, y el gasto se limita al combustible y empleados, de forma que dos empleados, por 3 meses importan aproximadamente 9.000 €, mientras que el combustible son otros 3.000 €. Por lo que por esta actividad y solo en esos meses los ingresos, netos, superan los 90.000 €. Aparte de la venta y suministro de la maquinaria de cada pozo (bombas, placas solares, (...).

A esos ingresos se han de añadir los que percibe en el resto del año por otros trabajos agrícolas variados, por otros 30.000€, netos, aproximadamente.

Destaca que para dichas actividades existe una amplia colección de maquinaria de carácter ganancial, que se ha ido adquiriendo al cabo de los años.

El esposo tiene empleados a su servicio, alguno en alta por tiempo menor al que trabaja, y alguno sin alta.

Sostiene y mantiene que en realidad los ingresos del esposo oscilan sobre 140.000€ al año, netos. Advierte que precisamente ese nivel de ingresos es el que explica la existencia de los importantes saldos bancarios que reintegran ambos cónyuges durante el año 2020. A ello hay que añadir el hecho de que tras la separación el esposo conserva, mantiene, y retiene, todas estas actividades productivas, todos sus ingresos, y todos los medios de producción.

La posición y posibilidades de la esposa.-Discrepa de lo manifestado a este respecto en la resolución recurrida.

Subraya que la sentencia de instancia no dice que la finca de cerezos de la esposa se encuentra arrendada y que el demandado la dejó en estado desastroso. Se ha aportado el contrato de arrendamiento como doc. 16 de demanda, siendo de fecha 20/7/2020, y suscrito como arrendatario D. Mauricio. Contrato en el que figura que la renta son 1.200€ anuales, y que al menos en el primer año hay que reinvertir en la finca para reposiciones de materiales.

No puede extrañar que la demandada arriende la finca, ya que como la sentencia reconoce no ha trabajado salvo en campaña. Además de que no dispone ni de conocimientos ni de maquinaria para los sucesivos trabajos que requieren los cerezos.

Tampoco dice la sentencia que las cerezas no solo las ha recogido el esposo, sino que también las ha facturado a su nombre, y también las ha cobrado él. Tampoco tiene en cuenta la Sentencia que tales ingresos de cerezas no son solo de la finca de la demandante, sino también de otras fincas arrendadas a terceros. En concreto arrendada a la hermana de la demandante, y de igual procedencia hereditaria, e incluso lindera o próxima.

Tanto la esposa como los hijos viven de los reintegros efectuados de las cuentas comunes, es decir de ahorros gananciales. Pero sin que disponga de ninguna fuente de ingresos, y prueba de ello es la propia sentencia le reconoce pensión compensatoria. A la vez que el esposo dispone de mayor cantidad también de ahorros gananciales, más todos los medios productivos, y a la vez percibe todos los ingresos.

Las necesidades de los hijos.-Recuerda que la sentencia reconoce que Laureano y Laura cursan estudios universitarios en Madrid, explica que viven en piso compartido con el hermano mayor, y detalla lo que gastan por compartir piso y por coger el metro. Incluso reconoce que el demandado nada abona a los hijos, y que es la esposa la que los ingresa entre 800 y 1000€ cada mes a cada uno para su alojamiento y estudios en Madrid. Con ello llega al criterio de la condena que fija, que limita a 595 €.

Advierte que existen dos hijos que cursan estudios universitarios, en Madrid, y por ello es ahora cuando precisan la ayuda de los padres.

Señala que antes de la crisis matrimonial el segundo hijo, Laureano, ya compartía el piso de su hermano arrendado. Situación que sigue tras la crisis. En septiembre de 2020 Laura empieza sus estudios universitarios, desplazándose del domicilio familiar en el pueblo a Madrid, y para ello la solución que se adopta, como 'apaño' provisional, es que también se aloje en el piso de su hermano.

Se trata simplemente de una solución, de momento, sin que deba considerarse concluyente para fijar pensiones.

Por supuesto, los dos hijos menores prefieren mejores soluciones, como es la de disponer de una residencia universitaria en Madrid, con una habitación individual, y con servicios dispensados. Es público y notorio lo que cuestan estas residencias, que oscila entre 1.200 y 2.000 € al mes.

Existe un hecho nuevo, posterior a la primera instancia, que consiste en que el hijo dependiente, Laureano, ha salido del piso de su hermano, donde sin embargo permanece la hija, Laura, procediendo a alquilar una habitación en otra vivienda, y por la cual pasa a pagar en concepto de renta la cantidad de 350€ al mes más gastos y suministros. Ello mediante contrato de arrendamiento de habitación en piso compartido de fecha 1/9/2021. Es una consecuencia de la insuficiencia de la vivienda del hermano mayor, y de la necesidad de alguna independencia del segundo hijo.

Cuarto.- La pensión compensatoria de la esposa:Recuerda que la sentencia fija la cantidad de 200 € mensuales, actualizables, durante 5 años. En demanda se pidió la cantidad de 750€.

La sentencia reconoce que el esposo realiza diversas actividades económicas, que la esposa no ha realizado nunca trabajo por cuenta propia o ajena, que el esposo no paga nada ni a esposa ni a hijos, que es la esposa la que viene manteniendo los hijos, que ambos cónyuges han reintegrado fondos o ahorros comunes. Y al tratar la pensión compensatoria añade que tiene un título de FP, y que durante los 30 años de duración del matrimonio se ha dedicado con exclusividad a la atención de la familia, hasta la su edad actual de 50 años. También dice que dispone de finca de cerezos que dice que genera unos beneficios anuales de 24.000 €. Con ello llega al resultado de establecer la cantidad antes dicha.

Ambos esposos disponen de fondos que eran comunes y que deberán regularizarse en la liquidación de gananciales. La finca de cerezos de la esposa no está produciendo los 24.000 € anuales que dice la Sentencia. Nos remitimos a lo antes expuesto, referido a que está arrendada, a que la esposa nunca ha llevado esta explotación, a que el propio esposo dice que es una basura improductiva, y a que ni siquiera son ciertos tales beneficios.

Lo relevante es que es el esposo quien mantiene y conserva todos los medios productivos y todos los ingresos. Hecho que se reconoce en la contestación. Y es precisamente de donde surge el desequilibrio económico que lleva a la aplicación del art. 97 CC. Mientras el esposo dispone de todos los ingresos, de las varias actividades económicas, que ahora gasta con su nueva pareja, resulta que la esposa, demandante, carece de esa situación de ingresos de la que disponía durante el matrimonio, ocasionando un desequilibrio, que ha de intentar corregirse. El volumen de ingresos ya lo hemos explicado, y es de un nivel importante, que perfectamente permite el pago de una pensión a la esposa.

La esposa dispone de vivienda, pues se ha fijado el uso de la vivienda familiar a su favor, pero debe soportar los gastos de su propia manutención y alimentación en sentido amplio. No percibe ninguna prestación pública, y es que incluso ni siquiera se encuentra afiliada a la Seguridad Social. En consecuencia, para corregir el desequilibrio, intentando una situación similar a la anterior, solicita una pensión compensatoria a favor de la esposa en la cantidad de 750€ mensuales.

Al recurso se opuso la parte demandada solicitando la confirmación de la sentencia y formulando, como presupuesto procesal previo, inadmisión del recurso por no determinarse ni definirse los motivos de apelación objeto de recurso, ni los supuestos errores o infracciones de que pudiera adolecer la sentencia que se recurre.

SEGUNDO.-Presupuesto procesal previo: Infracción del artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Procede examinar en primer lugar la causa de inadmisión del recurso de apelación que opone la parte apelada -D. Laureano- en su escrito de oposición al referido recurso de apelación, en la medida en que las causas de inadmisión de los recursos se convierten automáticamente, en esta segunda instancia, en causas de desestimación de los mismos. Se denuncia, en concreto, incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Dispone el referido artículo 458.2 de la Ley Procesal Civil que: 'En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna'.

El Tribunal Supremo, en interpretación del precepto trascrito, ha señalado en sentencia núm.- 840/2010, de 9 de diciembre, que 'La interpretación de los presupuestos procesales no puede obstaculizar injustificadamente el derecho del ciudadano a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida ( SSTC 12/2003, 28 de enero ; 59/2003, 24 de marzo ; 168/2003, 29 de septiembre ; 179/2003, 13 de octubre ; 72/2004, 8 de abril ; 134/2005, 23 de marzo ). Debe eludirse cualquier aplicación que sea rigorista o excesivamente formalista o que, por cualquier otra razón, revele una clara desproporción entre los fines pretendidos por la norma y los intereses que se sacrifican, en detrimento del derecho de tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 CE ( SSTC 58/2002, de 11 de marzo ; 12/2003, de 28 de enero ; 27/2003, de 10 de febrero ; 164/2003, de 29 de septiembre ; 177/2003, de 13 de octubre ; 182/2003, de 20 de octubre ; 182/2004, de 2 de noviembre ; 134/2005, de 23 de marzo ). De ahí que haya de procurarse la subsanación siempre que sea posible, haciendo factible el proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de aquel derecho ( SSTS 45/2002, de 25 de febrero , y 182/2003, de 20 de octubre ). En la ponderación de la relevancia de la irregularidad procesal deben tomarse en cuenta: la entidad del defecto, la incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, la trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso, y la voluntad y el grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado ( SSTC 45/2002, de 25 de febrero ; 12/2003, de 28 de enero ; 182/2003, de 20 de octubre . SSTS 30 de marzo 2009 ; 25 de mayo de 2010 ) (...) La denegación del recurso solo procede, según el apartado 3 del precepto, en los casos en que la resolución impugnada no fuera apelable o el recurso se preparare fuera de plazo. Por ello esta Sala ha evitado una interpretación excesivamente formalista del artículo 457.2 LEC ( STS 23 de diciembre de 2009 ) y ha entendido que no procede el rechazo de plano, sino que debe procurarse previamente a la denegación del recurso la oportunidad de subsanar ( SSTS 30 de marzo y 15 de julio de 2009 ). Este criterio es acorde con el sostenido por la STC 182/2003, de 20 de octubre ( STS 25 de mayo 2010 )'.

De lo anterior se deriva que toda causa de inadmisión de un recurso de apelación debe interpretarse de forma restrictiva.

En el caso concreto, basta acudir a alegación segunda del recurso para constatar cuales son los motivos del recurso y, por ende, los concretos pronunciamientos objeto de impugnación, que giran en torno al uso temporal de la vivienda familiar, la pensión de alimentos de los dos hijos mayores de edad y dependientes económicamente y la cuantía de la pensión compensatoria, exponiendo y desarrollando seguidamente las razones por las que discrepa de la resolución recurrida y que han quedado sintetizadas en el fundamento jurídico anterior, sin que se aprecie indefensión alguna por esa supuesta falta de precisión y/o determinación invocada.

TERCERO.-Sobre la atribución del uso de la vivienda familiar.

Señala la recurrente que si bien el uso de la vivienda familiar se atribuye a la esposa, en lo que ambas partes estaban de acuerdo, se discrepa de que dicha atribución sea temporal, hasta la liquidación de gananciales.

Dispone el artículo 96 del Código Civil, en lo que aquí interesa, que:

'1.- En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. (...)

2.- No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3.- Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe'.

Sobre la atribución de la vivienda familiar cuando los hijos sean mayores de edad o no los haya, el Tribunal Supremo ha argumentado (entre otras, sentencias de 11 de noviembre de 2013, 17 de junio de 2015 y 17 de marzo de 2016) que en estos casos deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado.

En el supuesto enjuiciado, por lo tanto, resulta de aplicación lo prevenido en el artículo 96.2 del Código Civil, que establece los principios de temporalidad o provisionalidad en la atribución de la vivienda conyugal. Precepto que es también aplicable cuando la vivienda sea copropiedad de ambos, como sucede en el caso concreto.

En consecuencia, es necesario acreditar que alguno de los cónyuges representa un interés más necesitado de protección sin olvidar la necesidad de un límite temporal, pues de otro modo se podrían vulnerar los derechos igualmente legítimos del otro cotitular, ya sea en orden a la ocupación y disfrute futuro del bien, ya en lo afectante a su liquidación o partición, que obviamente quedaría sin contenido efectivo de perpetuarse el derecho de uso asegurado a su consorte (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2017).

En el caso de autos ambas partes están de acuerdo que el interés más necesitado de protección es el de la esposa, en atención a sus circunstancias económicas y profesionales, como bien indica la juzgadora de instancia. Ahora bien, la medida tendrá siempre un carácter provisional, por cuanto el precepto obliga al juzgador a fijar prudencialmente un límite temporal cuando el uso se atribuya al cónyuge no titular y/o copropietario de la vivienda.

La subsistencia, por otra parte, de la necesidad de habitación de los hijos mayores de edad no es un factor determinante para dicha atribución, pues esta necesidad de los hijos mayores de edad habrá de satisfacerse a la luz de los artículos 142 y siguientes del Código Civil; si bien es cierto que la permanencia del hijo en la vivienda familiar, aún alcanzada la mayoría de edad, resulta acorde con la obligación común a ambos progenitores -protagonistas de la ruptura familiar- de darle habitación como parte de la obligación alimenticia ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de septiembre de 2017, que reproduce la de 21 de diciembre de 2016). En el caso concreto, sin embargo, Jesús y Laura cursan estudios universitarios en Madrid, lo que evidencia más aún que el conflicto de intereses afecta única y exclusivamente a los ex-cónyuges.

En esta situación convenimos con la juzgadora a quo,que el límite temporal fijado, hasta la finalización del procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, es un lapso de tiempo más que razonable para que la demandante pueda decidir sobre sus preferencias habitacionales y procurarse -si así lo considera- el acceso a otra vivienda, dados los activos económicos y patrimoniales de los que ya dispone.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO.-Pensión de alimentos de los hijos mayores de edad pero dependientes económicamente, Laureano y Laura.

Por lo que hace a la pensión de alimentos de los dos hijos mayores de edad pero dependientes económicamente ( artículo 93, párrafo segundo, del Código Civil), se ha de recordar que el régimen regulador de los alimentos de los hijos menores de edad y el régimen de los hijos mayores y demás parientes no es el mismo. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011 enseña que 'mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, salvo una Ley que así lo establezca'.

En efecto, la Constitución Española (artículo 39.2) distingue entre asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. Como proclama la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993, esta obligación de prestar alimentos, cuando se trata de hijos mayores de edad, se fundamenta, no en los deberes inherentes a la patria potestad, sino en el deber general de alimentos entre parientes que se recogen en el artículo 142 del Código Civil, en el cual su ámbito se reduce a lo indispensable.El derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado 'principio de solidaridad familiar'que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( artículo 152 Código Civil); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores (por la presunción de indispensabilidad de la asistencia de los padres durante la minoría de edad ), siendo que lo que la Ley trata de cubrir en el caso del artículo 93.2 son dos realidades primordiales, la subsistencia y la formación (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2016).

Cabe señalar que pese a la prolija documental aportada por una y otra parte no se ha podido determinar con exactitud los ingresos y capacidad económica real del esposo. Téngase en cuenta que realiza diversas actividades económicas, primordialmente agrícolas en fincas propias y ajenas, y perforaciones o pozos de sondeo y alumbrado de agua en fincas ajenas, por lo que bien puede traerse aquí lo que ya decíamos en nuestra sentencia de fecha 11 de abril de 2014, cuando señalábamos que 'Es conocida la enorme dificultad de concretar los ingresos de los profesionales liberales y autónomos, por la existencia de un régimen tributario en ocasiones opaco que hace dudar de la certeza absoluta de los datos allí recogidos. De esta situación se han hecho eco múltiples sentencias de las Audiencias Provinciales. Así, la SAP de Huelva, Sección 1ª de 16 septiembre de 2008 indicó que 'La experiencia de la vida enseña que es muy frecuente (sobre todo en profesionales liberales y trabajadores autónomos)...la extensión de la llamada 'economía sumergida', fiscalmente opaca, que es un factor favorecedor de la ocultación de la real situación patrimonial del sujeto pasivo. A ello hay que sumar las dificultades del aparato inspector tributario para investigar aquella realidad y la extendida resistencia al cumplimiento de los deberes fiscales. Todos estos hechos hacen que la fiabilidad de las declaraciones presentadas por los contribuyentes sea escasa', en este ámbito (..) Y es que la dificultad por la opacidad antes expuesta hace que, en estos casos, se pida un especial esfuerzo probatorio a estos profesionales para demostrar sus circunstancias económicas. Es ejemplo de esta tendencia la SAP de Murcia, Sección 4ª, 9 de septiembre de 2012 , en la que se indica que 'de acuerdo con el criterio de esta Audiencia Provincial, plasmado entre otras en las Sentencias, de su Sección Primera de 28 de julio de 2003 y 16 de junio de 2010 de su Sección Cuarta, en determinados casos, en los que los ingresos económicos de quien viene obligado a la prestación de alimentos, derivan del ejercicio de profesionales liberales, participación en sociedades o percepción de comisiones complementarias del salario fijo, como acontece en este caso, se impone sin duda una mayor exigencia probatoria al respecto conforme a lo dispuesto en el artº. 217 de la LEC , derivada de la mayor facilidad y disponibilidad de quién es perceptor de tales ingresos·.

Partiendo de los datos económicos por él declarados, nos encontramos con unos resultados tributarios por actividad agrícola del ejercicio 2020 de unos ingresos brutos de 16.000, de los que afirma un beneficio neto de 9.370€. Sin embargo, si comparamos esta declaración fiscal con la correspondiente a ejercicios anteriores, como es la anualidad de 2019, en la que se reconoce un beneficio neto de 20.246,92€, cabe colegir que los rendimientos obtenidos son superiores a los que pretende hacer creer. Lo mismo hay que predicar de la prestación de servicios agrícolas, pretendiendo hacer creer que desde la campaña 2017 en adelante tiene pérdidas, lo que nos lleva a preguntarnos por qué, si es así, se mantiene en la citada actividad. Igual razonamiento con respecto a la actividad de alumbramiento o perforaciones. Siendo ello así, los datos económicos que proporciona la demandante parecen ser más cercanos a la realidad, sobre todo si atendemos a los saldos habidos en las cuentas y a las cantidades reintegradas por uno y otro progenitor (como dice la juzgadora,una cantidad de, al menos, cien mil euros, cada uno), sin que ello signifique que demos por cierto el cálculo que aporta la demandante, ingresos netos anuales oscilantes en los 140.000€, pues es evidente que el mero hecho de que el marido no pueda continuar con la explotación de cerezos privativa de la esposa ya supone una reducción -cuando menos considerable- de ingresos.

La esposa, por su parte, no ha ejercido ni ejerce actividad laboral alguna, salvo en campaña en su explotación de cerezos. Esta explotación de cerezos ha sido ahora arrendada por la demandante a D. Mauricio, por una renta anual de 1.200€; si bien de la documental obrante en las actuaciones se constata que en ejercicios económicos anteriores se han llegado a obtener unos beneficios anuales aproximados de 24.000€, aun cuando se admita que no todos ellos corresponderían a la demandante, al incluirse también la finca arrendada a la hermana de la actora, por lo que los beneficios serían sensiblemente inferiores.

En cuanto a las necesidades de los hijos, la sentencia desgrana los gastos de los mismos, ascendentes a una cantidad aproximada a 850€ mensuales, lo que compadece bien con la suma que la actora afirma haber abonado cada mes a cada hijo, entre 800 y 1.000€, porque el esposo nada pagaba. Pues bien, este cálculo y/o previsión no ha sido desvirtuado por la apelante, que se limita a argumentar que el que Laureano y Laura compartieran el piso arrendado de su hermano mayor, económicamente independiente, no era más que una solución provisional, abogando por colegios y/o residencias universitarias. Lo cierto es que Laura permanece en el piso de su hermano mayor y Laureano, aunque ha salido del piso de su hermano, se ha ido a compartir otro piso arrendado, que aunque supone un incremento en la renta de 100€, no implica una modificación sustancial de la previsiones recogidas en la sentencia de instancia.

Desde las anteriores consideraciones estimamos correcta la contribución que fija la sentencia al progenitor paterno de 595€ mensuales por cada hijo mayor de edad dependiente, lo que supone una aportación del 70% de la pensión de alimentos, en tanto que la esposa contribuirá con el 30% restante, lo que se entiende ajustado a la posición económica de cada uno de los progenitores, respondiendo a los principios de proporcionalidad y justo equilibrio.

El motivo debe desestimarse.

QUIINTO.-Pensión Compensatoria de la esposa.

El artículo 97 del Código Civil regula la pensión por desequilibrio económico, que se configura como una prestación compensatoria, aunque no absolutamente igualitaria, de la disparidad que la separación, o en su caso el divorcio, pueda crear en el nivel económico de los esposos, estableciendo la posibilidad de reconocimiento de tal derecho al cónyuge que pueda quedar en una peor situación, y ello a través de un cotejo comparativo tanto temporal, 'en relación con su anterior situación en el matrimonio', como personal, a la vista de la superioridad pecuniaria del otro consorte (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de junio de 2013 y 24 de mayo de 2018). Por lo tanto, y como viene reiterando este Tribunal, la pensión compensatoria no constituye un instrumento de indiscriminada nivelación o, al menos, aproximación de las distintas economías de los esposos que haya de activarse automáticamente al surgir la crisis convivencial; la finalidad de la misma, como ha quedado dicho, es la de ayudar al cónyuge beneficiario en tanto alcanza el grado de independencia económica que presumiblemente hubiere podido disfrutar de no haber mediado el matrimonio, al haber constituido este -con carácter general, por su dedicación a la familia- un obstáculo, impedimento o rémora para su acceso al mercado de trabajo o progresión en el mismo.

En otras palabras, la naturaleza y finalidad de la pensión compensatoria no es subvenir a las necesidades del cónyuge que la pide (no puede confundirse con la obligación de alimentos entre parientes) ni equilibrar los patrimonios de los miembros de la pareja que se rompe (porque sus desigualdades patrimoniales pueden tener su origen en causas muy diversas e independientes de la vida matrimonial), sino compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio produzcan y evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges. Para ello, repetimos, habrá de tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial e, incluso, la situación anterior al matrimonio analizando la causa de dicho desequilibrio que debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos. No se trata, tampoco, de un mecanismo indemnizatorio, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del cónyuge deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación, ni tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo núm.- 749/2012, de 4 de diciembre y 598/2016, de 5 de octubre).

En definitiva, y como viene estableciendo la doctrina jurisprudencial, el desequilibrio económico que da lugar a la pensión compensatoria debe existir y ser apreciado en el momento de la crisis matrimonial y traer causa de la misma, siendo al tiempo de producirse la ruptura de la convivencia conyugal cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2010 y 4 de diciembre de 2012), mientras que los hechos que se produzcan con posterioridad son, en principio, completamente irrelevantes para determinar la existencia de la pensión compensatoria o la procedencia de elevar su cuantía, aunque sí operan para su posible disminución o extinción (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2014 y 7 marzo de 2018), teniendo las circunstancias previstas en el artículo 97 del Código Civil la doble función de actuar como factores determinantes del desequilibrio y, una vez apreciada la existencia del mismo, la de operar como elementos para fijar la cuantía y duración de la pensión (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2016 y 15 de marzo de 2018).

En el caso concreto no se discute la existencia de ese desequilibrio económico, presupuesto necesario para su concesión, como tampoco se impugna la limitación temporal fijada en la sentencia de instancia, de cinco años, lo que se cuestiona es la cuantía de la misma, que la parte apelante estima debe ascender a 750€ mensuales.

Pues bien, en orden a la cuantía de la pensión, hemos de considerar las siguientes circunstancias debidamente acreditadas: (i) los cónyuges contrajeron matrimonio el 3 de agosto de 1991; (ii) la esposa nació el NUM002 de 1971, contando, pues, en la actualidad con cincuenta años de edad; (iii) el matrimonio ha tenido tres hijos, Iván, Joaquín y Laura, todos mayores de edad, y el primero con independencia económica; (iv) el esposo, aunque no se ha podido determinar a ciencia cierta su capacidad económica, disfruta de una situación holgada aunque inferior a la que tenía la unidad familiar constante el matrimonio; (v) la esposa durante el matrimonio, aproximadamente 30 años, ha estado dedicada a la familia, trabajando únicamente en su explotación durante la campaña anual de cereza; (vi) La esposa posee un título de formación profesional de auxiliar administrativa y no padece enfermedad, discapacidad o cualquier otra patología que le impida desarrollar actividad profesional; (vii) el uso del domicilio familiar, sito en DIRECCION001 (Cáceres), se ha atribuido a la esposa hasta la liquidación de gananciales; (vi) el esposo viene obligado a satisfacer una pensión de alimentos en la cantidad de 595€ mensuales a cada hijo mayor de edad dependiente.

Pues bien, considerando la dedicación pasada de la esposa a la familia durante los años de matrimonio y la capacidad económica del esposo frente a la carencia absoluta de ingresos de la esposa, así como la atribución a esta del uso y disfrute del domicilio familiar hasta liquidación de régimen económico matrimonial, estimamos ponderada y correcta la cuantía fijada en la sentencia de instancia de 200€ mensuales durante cinco años, pues la esposa se encuentra en edad laboral activa, es una mujer sana y sin limitación funcional alguna, con posibilidad real de acceder al mercado laboral en puestos de trabajo del sector ocupacional donde ya ha venido desarrollando tareas, como es el sector agrícola, por lo que no albergamos duda alguna de que la pensión establecida, en cuantía de 200€ mensuales y durante un período de cinco años, contribuirá decididamente al restablecimiento y adecuación de la situación económico patrimonial de la demandante.

En definitiva, el motivo ha de decaer y, con ello, el recurso de apelación interpuesto.

SEXTO.-Costas de la alzada.

Dada la especial naturaleza y objeto de los Procesos Matrimoniales y de Derecho de Familia, y conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Socorro contra la sentencia núm.- 85/2021, de 29 de julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.- 4 de DIRECCION000, en autos núm. 361/2020, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOSexpresada resolución; ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.