Sentencia CIVIL Nº 59/2022, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 382/2020 de 03 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00059/2022

Modelo: N10250

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

-

Teléfono:949-20.99.00 Fax:949-23.52.24

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MFM

N.I.G.19130 42 1 2017 0006915

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000382 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001433 /2017

Recurrente: BANCO SABADELL SA

Procurador: MARTA MARTINEZ GUTIERREZ

Abogado: LINOFRANCISCO ALVAREZ ECHEVERRIA

Recurrido: Mario

Procurador: MARIA JOSE RODRIGUEZ JIMENEZ

Abogado: OLAIA MARTINEZ ALONSO

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª EVA ESTRELLA RAMIREZ GARCIA

Dª SUSANA FUERTES ESCRIBANO

S E N T E N C I A Nº 59/22

En Guadalajara, a tres de febrero de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario núm. 1433/17, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA NÚM. 4 DE GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo nº 382/20, en los que aparece como parte apelante BANCO SABADELL SA, representado por el/la Procurador/a de los tribunales D/Dª MARTA MARTINEZ GUTIERREZ, y asistido por el/la Letrado/a D/Dª LINOFRANCISCO ALVAREZ ECHEVERRIA, y como parte apelada D/Dª Mario, representado por el/la Procurador/a de los tribunales D/Dª. MARIA JOSE RODRIGUEZ JIMENEZ, y asistido por el/la Letrado/a D/Dª OLAIA MARTINEZ ALONSO, y siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. SUSANA FUERTES ESCRIBANO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 8 de mayo de 2022 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO:ESTIMOla demanda presentada por la Procuradora Sra. Rodríguez Jiménez, en nombre y representación de D. Mario, frente a BANCO SABADELL, S.A., y en su virtud:

DECLAROLA NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS RELATIVAS A LAS CONDICIONES GENERALES RELATIVAS A LA OPCIÓN MULTIDIVISA integradas en la ESCRITURA DE PRÉSTAMO CON GARANTÍA REAL HIPOTECARIA A INTERÉS VARIABLE, otorgada el 28 de diciembre de 2007 ante el Ilustre Notario D. José Mariano Moyna López del Colegio Notarial de Madrid, con nº de protocolo 1.488 y en consecuencia:

- CONDENOA BANCO SABADELL, S.A., AL RECALCULO DEL CUADRO DE AMORTIZACIÓN del préstamo hipotecario realizándose en euros desde el 28 de diciembre de 2007, aplicándose el índice de referencia EURIBOR, más el diferencial aplicable ascendente a 0,65 puntos porcentuales, sin perjuicio de las bonificaciones aplicables en su caso, conforme consta en la ESCRITURA DE PRÉSTAMO CON GARANTÍA REAL HIPOTECARIA A INTERÉS VARIABLE, otorgada el 28 de diciembre de 2007 ante el Ilustre Notario D. José Mariano Moyna López del Colegio Notarial de Madrid, con nº de protocolo 1.488.

- CONDENOA BANCO SABADELL, S.A., a que restituya a D. Mario el exceso abonado como consecuencia de la aplicación de las cláusulas declaradas nulas, más los intereses legales, lo que será determinado en ejecución de Sentencia en virtud de las liquidaciones que presenten las partes conforme a las bases establecidas en el párrafo anterior.

- CONDENOA BANCO SABADELL, S.A., A REINTEGRAR a D. Mario todas aquellas cantidades que pudieran percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula.

- LÍBRESE MANDAMIENTOal titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN para la inscripción de esta Sentencia, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales declaradas nulas contenidas en la ESCRITURA DE PRÉSTAMO CON GARANTÍA REAL HIPOTECARIA A INTERÉS VARIABLE, otorgada el 28 de diciembre de 2007 ante el Ilustre Notario D. José Mariano Moyna López del Colegio Notarial de Madrid, con nº de protocolo 1.488.

Con condena en costas a la parte demandada.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de BANCO SABADELL SA se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de BANCO SABADELL SA, se presentó recurso de apelación contra la Sentencia por la que se declaraba la nulidad por falta de transparencia de todas las cláusulas referidas a la opción multidivisa integradas en la escritura de préstamo con garantía real hipotecaria a interés variable, otorgada el 28 de diciembre de 2007, condenando al recálculo del cuadro de amortización en euros, aplicándose el Euribor más el diferencial sin perjuicio de las bonificaciones aplicables, y a restituir el exceso abonado por el prestatario como consecuencia de la aplicación de las cláusulas declaradas nulas, más intereses legales, a determinar en ejecución de sentencia conforme a las bases indicadas.

Se aduce como alegación preliminar primera en el escrito de recurso, el error en la valoración de la prueba afirmando la existencia de actos confirmatorios, sosteniendo la extinción de la acción de nulidad. Señala que la parte actora ejercitó el derecho a modificar la divisa elegida, yen japonés, a franco suizo, que ha mantenido hasta la actualidad. Indica que el actor conocía la posibilidad de cambio de divisa y por eso la llevó a efecto, y que con independencia de que esa posibilidad se pactara en la escritura, los actores habían recibido esa información de los empleados del Banco Gallego. Sostiene asimismo como segunda alegación preliminar, que el préstamo multidivisa no es un producto de inversión sino de financiación, y como motivos de apelación se alega el error en la valoración de la prueba, señalando que las cláusulas relativas a la opción multidivisa superan el doble control de transparencia y no resultan abusivas, que la iniciativa fue del actor, lo que permite concluir que hubo una negociación dirigida a obtener precisamente un préstamo en divisa que no fuera en euro; que no se trata de una cláusula concreta, sino de varias que aluden al pago, aparece con mayúsculas que lo prestado son yenes y su equivalente en euros, y se regula la posibilidad de cambio, de donde se infiere con claridad que los tipos varían, y si se desea un préstamo en moneda distinta al euro con el que cancelar un préstamo en euros, es lógico pensar que supiera que el funcionamiento era distinto, se trata de una posibilidad y no una obligación por lo que difícilmente puede ser considerada abusiva, o que cause desequilibrio en perjuicio de la actora. Apunta en el motivo segundo al error en la valoración de la prueba haciendo nueva referencia la negociación individual a la iniciativa del préstamo y a la información sobre sus riesgos. Apunta finalmente de nuevo a la a la transparencia de las cláusulas y a la inexistencia de error.

La parte actora apelada se opuso al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando la desestimación del recurso de apelación y la condena en costas de la parte apelante.

SEGUNDO.-Planteado el recurso en los términos que anteceden debe recordarse en primer la doctrina del Tribunal Supremo en relación a la denominada 'cláusula multidivisa' en las sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre y 3677/2018, de 31 de octubre, que puede resumirse en los siguientes apartados, como señala la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28 bis, en sentencia de 30 de octubre de 2020, a la que nos remitimos:

1º) El préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores.

El Tribunal Supremo continúa la doctrina sentada en la sentencia 608/2017, de 15 de noviembreSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-11-2017 (rec. 2678/2015 ), que modificó la inicialmente establecida en la sentencia 323/2015, de 30 de junio, acomodándose a la jurisprudencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14 , que declaró que el artículo 4, apartado 1, punto 2, de dicha Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido de que 'no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad'.

2º) Las 'cláusulas multidivisa' del contrato celebrado por las partes son condiciones generales de la contratación.

Las 'cláusulas multidivisa' no son cláusulas negociadas, sino condiciones generales de contratación. El hecho de que el cliente tomara la iniciativa de contratar o que hubiera antes acudido a otros bancos para interesarse sobre las condiciones del préstamo hipotecario en divisas no elimina la caracterización de estas cláusulas como condiciones generales de contratación.

Argumenta el TS que 'En definitiva, como dijimos en nuestra anterior sentencia 608/2017, de 15 de noviembre STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-11-2017 (rec. 2678/2015 ) , que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento 'divisa extranjera' que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento 'divisa extranjera' en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recalculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato'.

3º) El control de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación del préstamo en divisa y al cambio de una divisa a otra.

El Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina sentada en la sentencias del TJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerné Rábai , de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc , y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17 , caso OTP Bank, dice que 8.- ' Las cláusulas cuestionadas en la demanda, que fijan la moneda nominal y la moneda funcional del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar, configuran tanto la obligación de pago del capital prestado por parte del prestamista como las obligaciones de reembolso del prestatario, ya sean las cuotas periódicas de amortización del capital con sus intereses por parte de los prestatarios, ya sea la devolución en un único pago del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado del contrato. Por tal razón, son cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando se trata de contratos celebrados con consumidores' y añade 9.-'De acuerdo con estas sentencias del TJUE, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

4º) La necesidad de un plus de información.

Dice el Tribunal Supremo:

13.- ' A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda empeorarse la posición jurídica o agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque no se le facilitó información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.

5º) La advertencia de los riesgos.

Sienta el Tribunal Supremo la siguiente doctrina en esta materia:

14.- ' Que la normativa MiFID no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos'.

15.- En nuestras sentencias 323/2015, de 30 de junio , y 608/2017, de 15 de noviembre , hemos explicado por qué los riesgos de tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Dijimos en esas sentencias:

'Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recalculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.

'Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas 'hipotecas multidivisa' se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos'.

6º) La importancia que para el cumplimiento de la exigencia de la transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita.

Mantiene el Tribunal Supremo la siguiente doctrina:

16.- La jurisprudencia del TJUE, en aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, ha declarado la importancia que para el cumplimiento de la exigencia de transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. En este sentido se pronunciaron las sentencias del TJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb, párrafos 44 y 49 a 51, de 30 de abril de 2014, caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 , párrafo 70, y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17 , caso OTP Bank.

También lo hizo la STJUE Andriciuc, cuyo apartado 48 declara:

'Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 50).

17.- Los apartados 49 de la sentencia Andriciuc y 74 de la sentencia OTP Bank precisan cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas:

'En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1)'.

El apartado 75 de la sentencia OTP Bank, en los mismos términos que lo hizo el apartado 50 de la sentencia Andriciuc, añade:

'Más concretamente, el prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C 186/16 , EU:C:2017:703 , apartado 50)'.

Conviene recordar asimismo que conforme a reiterada doctrina, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

TERCERO.-Sentadas las anteriores premisas no se advierte error alguno en la valoración realizada en la instancia. La Sentencia de instancia concluye que estamos ante condiciones generales de la contratación, sin que de contrario se haya acreditado la negociación de las condiciones relativas a la multidivisa, que como tal negociación no puede inferirse sin más de la iniciativa del consumidor sobre este préstamo. Y señala también la sentencia recurrida que la documental no acredita la información, y ciertamente el documento que refiere la parte demandada no consta ni firmado ni entregado, ni tampoco consta información distinta de la señalada por la parte, que niega haber sido informado de los riesgos expuestos, sin que tal conclusión a la vista del documento y de la declaración prestada se estima errónea o irrazonable, ni tampoco las conclusiones alcanzadas en cuanto a la solitud de cambio de divisa, recogiendo la Juzgadora que la modificación se debió a que ante el aumento de las cuotas se asesoró y efectuó el cambio guiado por el empleado que le inspiró confianza, sin que la recurrente acredite otra cosa, compartiendo la Sala, como se señala, que los cambios de divisa no pueden considerase como actos de confirmación del contrato. La entidad demandada había de acreditar la existencia de una información precontractual adecuada y suficiente para comprender el riesgo que suponía la apreciación de la moneda, y que dicho riesgo incidiría no solo en el importe de las cuotas a su contravalor en euros, sino también, decisivamente, en el capital pendiente computado a euros, y por tanto la real carga económica del riesgo que asumía el cliente. Señala la sentencia, sin que revisadas las actuaciones se desvirtúe dicha apreciación, que no consta entregada tampoco la oferta vinculante, ni testimonio alguno sobre el modo en que se negoció el préstamo, y que la prueba de interrogatorio evidenció la falta de conocimientos financieros del actor sobre el funcionamiento del préstamo, más allá de los que son de público conocimiento, declaración que se valora desde la inmediación de la que la Sala carece, sin que se evidencie error alguno. Como resulta de la doctrina expuesta, aun cuando no se trata de un producto de inversión, tratándose de un préstamo más complejo que el convencional en euros, se debe exigir a la entidad demandada un plus de información tanto escrita como verbal, que - conforme a lo expuesto en la sentencia, no ha resultado acreditada- concluyendo finalmente en la nulidad por falta de transparencia. Y como decimos, tales consideraciones no se desvirtúan por la recurrente, por cuanto que la iniciativa parta del prestatario o que se cambiara la moneda, no permite inferir sin más, sin que conste que el prestatario tuviere especiales conocimientos financieros o que antes hubiere operado en divisas, que conociere los riesgos concreto de la operación, ni tampoco cabe estimar confirmado el contrato por dicho cambio. Atendida la naturaleza de la acción principal ejercitada y las consecuencias que comporta, mal puede afirmarse que mediante el cambio de divisa se haya producido una convalidación o sanación del préstamo multidivisa. Se trata de una nulidad de pleno derecho. Por otro lado, en todo caso, para que los actos propios puedan ser confirmatorios o sanatorios de un contrato nulo deben ser realizados, como dice la STS de 12 de enero de 2015, con pleno conocimiento de la causa y tener un significado claro e inequívoco a tal efecto (doctrina contenida en STS de 12 de enero de 2015 y de 25-11-2015 entre otras muchas), cosa que aquí no consta acreditada. La Sala en sentencia de fecha 29 de mayo de 2018 : 'La confirmación de un contrato es una declaración de voluntad - expresa o tácita- por la cual se opta por dotar al contrato viciado de una eficacia definitiva, haciendo que cese la situación de incertidumbre propia de la anulabilidad, por lo tanto, para valorar si un acto realizado por el legitimado para ello tiene carácter confirmatorio, hay que atender, como dice el propio artículo 1311 del CC , a la voluntad del legitimado de querer confirmar el negocio anulable, inferida de manera necesaria de dicho acto. No cualquier acto posterior confirma un negocio que adolece de alguna causa de anulabilidad, sino solo aquel que se haya realizado por el legitimado para impugnarlo con ánimo de querer purificarlo. En este caso, estamos de acuerdo con el juzgador a quo pues el hecho de que la parte actora haya pagado durante 9 años las cuotas del préstamo no consta que haya sido con voluntad de confirmar el contrato sino para evitar un perjuicio, esto es, que la entidad bancaria ejecutase la hipoteca sobre su vivienda habitual. Es decir, no resulta acreditado que mediante actos propios hubiera querido confirmar o convalidar el contrato inicialmente suscrito, pues los extractos bancarios o su consulta telemática únicamente suministran información sobre el valor de la amortización en yenes japoneses y su contravalor en Euros, así como los tipos de interés aplicables y el tipo de cambio pero, por lo que se refiere al capital prestado, el mismo únicamente figura en yenes, lo que supone un suministro de información insuficiente en la medida en que existía un riesgo cierto de que el contravalor en Euros del capital prestado en yenes oscilara al alza, cuestión absolutamente esencial y sobre la que la parte demandante fundamenta su reclamación. Y en cuanto al continuado pago de mayores cuotas y la simple demora en reclamar igualmente en modo alguno pueden ser calificados como un acto confirmatorio del contrato ni como acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, pues -como dice la STS de 12 de enero de 2015 -, requieren un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, y deben tener un significado claro e inequívoco a tal efecto, -cosa que aquí no acontece, ya que los mencionados, fácilmente puede obedecer al lógico y comprensible deseo de evitar males mayores y el perjuicio que sin duda comportaría el que la entidad bancaria procediera a la ejecución del préstamo hipotecario. Sobre la voluntad cumplidora que normalmente entraña el mero pago de saldos negativos también se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo (Sentencias de 15-10-2015 ; 20-12-2016 ; 13-1-2017 ).

A la luz de la doctrina expuesta, no puede sostenerse que los pagos efectuados ... tuviesen por finalidad sanar y/o confirmar el contrato sino, por el contrario, evitar la ejecución hipotecaria.'

Las alegaciones preliminares por tanto en nada modifican la procedencia de las conclusiones alcanzadas en la instancia.

CUARTO.-Sostiene asimismo la parte recurrente que las cláusulas superan el doble control de transparencia y no resultan abusivas, alegación que tampoco puede ser estimada. Cuestiona el recurrente la naturaleza de condición general de la contratación de la cláusula multidivisa, si bien debemos remitirnos a la doctrina jurisprudencial antes recogida.

No ofrece duda que el prestatario asume la obligación de devolución de cantidad en el tipo de moneda pactado, y por tanto se trata de una obligación relativa al objeto principal, pero lo cierto que por razón del riesgo que supone la contratación de un préstamo en una divisa distinta de aquélla en la que se obtienen los ingresos, se hace necesario -como señalábamos más arriba- un plus de información en los términos antes indicados. Y siendo esto así y atendida la redacción de la escritura, ha de señalarse también que la cláusula no resulta suficientemente clara, concreta y sencilla, para permitir por sí sola al consumidor conocer sin mayor información y sin dificultad los riesgos del préstamo que contrataba. El contrato establece que se concede un préstamo por la suma de total de yenes japoneses, con opción a cambiar la divisa mensualmente, señalando bajo la rúbrica 'cambio de divisa' que la prestataria podrá solicitar del Banco con perioricidad mensual la conversión del préstamo a cualquier otra divisa de las que a continuación se menciona, yen japonés, dólar usa, franco suizo y euro, convertibles en el Mercado de divisas de Madrid, sin mayor advertencia que la de señalar que en el caso de cambio de divisa, la cantidad inicial con la que se continuará la relación crediticia se fijará atendiendo a la paridad de la nueva divisa con la que estuviese vigente en el momento del cambio según el Mercado de divisas de Madrid, dos días hábiles antes de la fecha de comienzo del periodo de liquidación mensual, y que corresponderá al banco, en base a la cotización que resulte aplicable, la determinación de la cantidad que deba abonar la prestataria, cuya cuantía se acreditará mediante certificación expedida por el banco, y que el cambio de divisa, de acuerdo con lo aquí estipulado no supondrá, en ningún caso, modificación de las restantes estipulaciones del contrato. En tales términos no resulta de modo claro y comprensible que no solo podían subir las cuotas si se apreciaba la moneda, sino que aumentaría el capital pendiente a pesar de la amortización que se hubiere realizado. -Como también ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 31 de octubre de 2018 y en la sentencia de 28 de septiembre 2020, la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros. Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo. Aun cuando se indica por el recurrente que se ha venido amortizando capital, lo cierto es que ello no excluye el desequilibrio, ni tampoco el perjuicio del consumidor.

En su consecuencia, en primer motivo de recurso no puede ser estimado.

QUINTO.-Como segundo motivo de apelación se insiste por la recurrente en la negociación individual de las cláusulas, en razón de la iniciativa del préstamo y la información sobre los riesgos. Señala que se solicitó por el actor el préstamo en yenes, para pagar un tipo inferior al que venía pagando en el préstamo en euros que mantenía con otra entidad, lo que acredita que hubo negociación, alegación que no se comparte por cuanto la iniciativa en la contratación no acredita por sí sola la negociación, como ya se ha señalado, ni que el actor conociera o fuere informado adecuadamente del funcionamiento y riesgos de un préstamo multidivisa, y llegara a comprender en el momento de la contratación la carga económica que asumían con dicho préstamo. La STS de 31 de octubre de 2018 , referida a un 'préstamo multidivisa' (en la que el banco argumentaba que las cláusulas cuestionada no son condiciones generales de la contratación sino cláusulas negociadas, porque fueron los prestatarios los que tomaron la iniciativa de la contratación y que no hubo imposición porque existía una alternativa a la contratación), se concluye: 'no puede equiparse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. 4.- que hayan sido los demandantes quienes, atraídos por las ventajas que se predicaban de las hipotecas en divisa extranjera, acudieran al banco a interesarse por el producto tampoco enerva el carácter de condición general de las cláusulas del contrato, puesto que no elimina las características de este tipo de cláusulas como son la generalidad, la predisposición y la imposición. naturalmente, lo que ha de ser objeto de imposición para que estemos ante una condición general no es la celebración misma del contrato (estaríamos en tal caso en un supuesto de vicio del consentimiento) sino la concreta reglamentación contractual que integra tal contrato, y eso tiene lugar en estos supuestos de contratación en masa tanto cuando es el empresario quien tiene la iniciativa de dirigirse al potencial cliente como cuando es este quien acude al empresario a interesarse por su producto o servicio. 5.- de aceptar el razonamiento del banco recurrido se llegaría al absurdo de negar en todo caso el carácter de condiciones generales a las cláusulas de los contratos predispuestos por los empresarios para la contratación en masa cuando fuera el cliente el que acude al establecimiento a interesarse por el producto y ha examinado las ofertas de otros competidores, lo que es frecuente en los sectores en los que hay un consenso sobre el carácter de condiciones generales de las cláusulas utilizadas en los contratos suscritos entre el empresario y el cliente, como es el caso de los contratos bancarios, de seguros, suministro eléctrico o telefonía. 6.- En definitiva, como dijimos en nuestra anterior sentencia 608/2017, de 15 de noviembre , que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento 'divisa extranjera' que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento 'divisa extranjera' en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato'.Y como antes hemos señalado, la literalidad de la escritura no puede considerarse suficiente para entender que se ha advertido adecuadamente del riesgo, no siendo especialmente clara en advertir del riesgo que supone a la apreciación de la moneda elegida respecto al euro sobre el capital pendiente de amortizar. La reciente sentencia del TS de fecha 22/2021, de 21 de enero, refrenda estos criterios para determinar la falta de transparencia al señalar que: '1.- La exigencia del control de incorporación en toda clase de contratos y el de transparencia reforzada en el supuesto de la contratación con consumidores. En la contratación con consumidores no basta que la cláusula sea clara, comprensible y destacada, sino que es necesario que el consumidor tenga el conocimiento real de la carga económica y jurídica del contrato suscrito'.

Reiterar nuevamente, como se señala por la Juez a quo, que el documento señalado por el recurrente no lleva fecha de emisión ni fecha de entrega al prestatario, ni aparece tampoco suscrito por él, y por tanto en modo alguno el documento aportado a las actuaciones permite entender acreditada la existencia de información suficiente sobre la naturaleza y riesgo de este tipo de préstamo. Tampoco que se indique por el Notario que tuvo a la vista la oferta vinculante acredita que les fuera facilitada con anterioridad la oferta vinculante ni se aporta la misma para comprobar el grado de información que proporcionaba a los prestatarios.

Y en cuanto a la amortización del préstamo que se aduce, se insiste nuevamente en que al riesgo de interés se une el de tipo de cambio, y a su incidencia en el capital pendiente en euros, por lo que tal alegación en modo alguno desvirtúa la nulidad de las cláusulas por falta de transparencia en tanto en cuanto no consta información suficiente para comprender dichos riesgos y por ende, la carga económica y jurídica que se asumía en la contratación.

El motivo por tanto tampoco puede ser estimado.

SEXTO.-Finalmente se aduce que no existe error y que, en todo caso, no de haber existido sería inexcusable, si bien, la Sentencia de Instancia declara la nulidad por falta de transparencia, debiendo remitirnos en materia de transparencia a lo ya señalado, y en su consecuencia, desestimar el último motivo de apelación que reitera la transparencia de las cláusulas y apunta a la inexistencia del error, y con ello confirmar la resolución recurrida con imposición a la recurrente de las costas de la alzada de conformidad con las previsiones del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los precedentes fundamentos y preceptos legales en ellos contenidos y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA MARTA MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, en el nombre y representación de BANCO SABADELL SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Guadalajara, en fecha de 8.5.2020 , en los autos seguidos bajo número 1433/2017, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en segunda instancia, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC, en relación con la disposición final decimosexta, o 477.2.3 del mismo cuerpo legal. Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito en el número de cuenta 1807-0000-12-0382-20 del Banco Santander.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.