Sentencia CIVIL Nº 59/2022, Juzgado de Primera Instancia - Pamplona/Iruña, Sección 7, Rec 724/2021 de 14 de Enero de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000059/2022

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 (BIS) DE PAMPLONA / IRUÑA

JUICIO ORDINARIO 724/21

Objeto: Nulidad de comisión de apertura y gastos.

Parte actora: Maximino

Letrados: Sr. Sanjurjo San Martín / Sra. Lacunza Arraiza

Procurador: Sra. Urricelqui Larrañaga

Parte demandada: BBVA, S.A.

Letrados: Sr. Calomarde Rodrigo / Sr. Sánchez Bergasa

Procurador: Sra. Donderis de Salazar

Juez. Rafael Ruiz de la Cuesta Muñoz

SENTENCIA

En Pamplona / Iruña, a 14.01.2022.

Vistos por mí, Rafael Ruiz de la Cuesta Muñoz, juez del juzgado de primera instancia nº 7 (BIS) de los de Pamplona / Iruña, en juicio oral y público, los autos de juicio ordinario seguidos con el nº 724/21, cuyo objeto, partes, Letrados y Procuradores son los que arriba constan, dicto estasentenciaa la que sirven premisas los siguientes

Antecedentes

1º. -DEMANDA

Demandante: Maximino

Letrados: JOSÉ LUIS SANJURJO SAN MARTÍN y GABRIELA LACUNZA ARRAIZA

Procurador: AMAIA URRICELQUI LARRAÑAGA

Fecha de presentación de la demanda: el 23.03.21

En la demanda se pide:

sentencia en la que proceda a: DECLARAR:

1.- La nulidad de pleno derecho de la Cláusula Cuarta 'Comisiones' apartado primero 'Comisión de apertura' (hoja notarial NX8148814) (página 19) de la escritura pública de préstamo hipotecario de 29 de septiembre de 2004.

2.- La nulidad de pleno derecho de la Cláusula Quinta 'Gastos' (hoja notarial NX8148813) (página 21) de la escritura pública de préstamo hipotecario de 29 de septiembre de 2004, en relación a los apartados referidos en esta demanda, por imponer todos los gastos al consumidor que por ley corresponden al empresario, y privar al mismo de derechos reconocidos en normas dispositivas o imperativas.

CONDENAR a BBVA a:

1.- Respecto de la Cláusula Cuarta 'Comisiones' apartado primero 'Comisión de apertura':

a.- Estar y pasar por dicha declaración, dejando sin efecto el mencionado apartado,

b.- Proceder a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en concepto de comisión de apertura.

2.- Respecto a la Cláusula Quinta 'Gastos':

a.- Estar y pasar por dicha declaración, dejando sin efecto la mencionada clausula,

b.- Proceder al reintegro de las cantidades indebidamente cobradas en relación a la nulidad de la Cláusula Quinta de la escritura pública de préstamo hipotecario de 29 de septiembre de 2004, a las que hemos hecho referencia en el cuerpo de la demanda.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada, más los intereses legales.

2º.-CONTESTACIÓN

Presentada en plazo.

Demandado: BBVA, S.A.

Letrados: ENRIQUE CALOMARDE RODRIGO / FERMÍN SÁNCHEZ BERGASA

Procuradora: GEMMA DONDERIS DE SALAZAR

Lo que se pide en la contestación:

Sentencia desestimando la demanda presentada de contrario, en todo lo que no ha sido objeto de allanamiento, con expresa mención al pago de las costas.

3º.-AUDIENCIA PREVIA

Fecha de celebración: 10.01.22.

Asistentes: Letrados SRA. LACUNZA ARRAIZA y SR. SÁNCHEZ BERGASA. Procuradores: SR. CAIRETA (por la Procuradora SRA. DONDERIS; la Procuradora actora se acogió a la dispensa COVID).

Hitos relevantes:

Cuantía: se fijó en 1.640'88 € (total reclamado por apertura y gastos, 251.1.8 LEC); sin recurso.

Objeto del procedimiento: quedó fijado.

Prueba: documental por reproducida las dos partes, pertinente.

Conclusiones: a definitivas.

Procedimiento: queda concluso, para sentencia.

Audiencia previa grabada en soporte audiovisual.

Cumplidas en la tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

I. - HECHOS

-ESCRITURA LITIGIOSA: de préstamo hipotecario (hipoteca unilateral), autorizada por el Notario de Pamplona Javier Dean Rubio el 29.09.04, nº de protocolo 2033, a cuyo otorgamiento únicamente comparecieron el actor y una segunda prestataria (presumiblemente, por los apellidos, su madre). El mismo día, ante el mismo notario, según diligencia recogida al final de la escritura, compareció un apoderado de la entidad que, en nombre de ésta, ratificó y aprobó la hipoteca.

(doc. 1 de la demanda).

-CLÁUSULAS IMPUGNADAS:

4.1 - COMISIÓN DE APERTURA (0'25% sobre el capital total del préstamo de 222.375 €).

5.- GASTOS.

-MOTIVO DE IMPUGNACIÓN: Nulidad por abusivas.

-CANTIDADES PAGADAS Y FECHAS DE PAGO (O DE FACTURA)

Comisión de apertura: 555'94 € (29.09.04)

Notaría: 790'96 € (06.10.04).

Registro: 239'98 € (15.12.04).

Gestoría: 243'00 € (25.01.05).

Tasación: 206'48 € (27.08.04).

(docs. 1 en cuanto a la comisión de apertura y 3 y 4 en cuanto a los gastos, todos de la demanda).

-CANTIDADES RECLAMADAS:

1.084'94 € por gastos (50% de notaría y 100% de registro, gestoría y tasación)

555'94 € por comisión de apertura.

TOTAL: 1.644'88 €.

Intereses y costas.

-RECLAMACIONES EXTRAJUDICIALES: Cartas del Letrado del actor, de reclamación por gastos y apertura, dirigidas a BBVA; una y otra el 12 / 15.03.21.

Doc. 2.

-RESPUESTA EXTRAJUDICIAL. no consta que hubiera respuesta.

-MOTIVOS DE OPOSICIÓN A LA DEMANDA. La demandada se allana a la nulidad (aunque también alega cosa juzgada) y devolución de las cantidades reclamadas por gastos, salvo la tasación, que considera no acreditada; y se opone y a la comisión de apertura alegando que el actor no prueba su pago y que la cláusula no admite control de abusividad, que en todo caso superaría. Invoca también el tiempo transcurrido como límite al posible éxito de la acción.

II.- COMISIÓN DE APERTURA

Importe: 555'94 €(0'25% de 222.375 €).

El pago de la comisión, puesto en duda por la demandada, resulta de la propia escritura, cuya cláusula 4.1 cumple en relación con ella la función de carta de pago ('... se abona en este acto por la parte prestataria al Banco, mediante cargo que éste hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de aquélla'). Además, no se aporta ninguna reclamación de la demandada a sus clientes exigiendo el pago de esta comisión, como hubiese sido lo propio si éstos no la hubiesen abonado. Tal circunstancia, unida al tiempo (17 años hasta el día de hoy, aproximadamente) transcurrido desde la firma de la escritura (cuya fecha, según la cláusula, es la misma fecha del pago de la comisión) lleva a presumir, con presunción muy vehemente, que la comisión se pagó. Poco o nada hubiese costado a la demandada aportar el extracto de la cuenta vinculada al préstamo, en el que hubiesen podido constatarse los cargos realizados (o la ausencia de éstos) cuando el título público se otorgó, cuya falta de aportación lleva a presumir que el cargo existe.

Jurisprudencia actual: STJUE de 16.07.20: 'las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que la comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste. En cualquier caso, el órgano jurisdiccional del Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato', siendo que ' una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente'.

La cláusula es abusiva porque la demandada no prueba haber llevado a cabo la prestación efectiva de ningún servicio o gestión en relación con el estudio de la viabilidad de la operación y la solvencia de los deudores que pudiera justificar el cobro de esta (u otra) comisión. Esta prueba no es de imposible práctica, pues hay entidades que la aportan acompañando los documentos correspondientes, relativos a la fase preparatoria de la operación, de los que la entidad debería disponer en el expediente administrativo del préstamo. Su no aportación hace presumir que no se prestaron servicios ni gestiones.

Consecuencia: la cláusula es nula. La entidad debe restituir su importe al actor (555'94 €), más (sobre dicho importe)interesesal tipo legal del dinero desde la fecha de su cargo (la misma de la escritura, según el tenor literal de la cláusula) hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago (1303 CC y 576 LEC).

En cuanto al tiempo transcurrido, que la demandada invoca como límite al éxito posible de la acción, hay que comenzar diciendo que no tiene sentido alegar esta excepción para la comisión de apertura y al mismo tiempo allanarse a la devolución de las cantidades reclamadas por gastos, pues el tiempo transcurrido es (aproximadamente) el mismo en un caso y en otro.

Por otra parte, son dos las posibles vías jurídicas a través de las cuales el transcurso del tiempo puede afectar a la acción:

-una, la prescripción, siendo que la ejercitada en este caso es una acción de nulidad absoluta por abuso, y que tal tipo de acciones son imprescriptibles (no solo en su causa, también en sus efectos);

-la otra, el retraso desleal, el cual exige no solo el transcurso de un periodo de tiempo más o menos largo desde el momento en que la acción pudo ejercitarse por primera vez, sino también el que el titular de la acción pretenda aprovechar ese tiempo en beneficio propio y en perjuicio de su deudor. En el caso que nos ocupa ni siquiera es clara a día de hoy la jurisprudencia relativa a la posible nulidad por abusividad de las comisiones de apertura (hay cuestión prejudicial pendiente), por cuyo motivo está justificado el que los prestatarios hayan demorado el ejercicio de sus acciones hasta el momento, a fin de poder disponer de una jurisprudencia más o menos consolidada en la que basar su pretensión por este motivo. Tampoco consta que el ejercicio de la acción en este momento haya causado a la demandada otro perjuicio que el derivado del abono de intereses por el tiempo transcurrido desde el pago de la comisión, pero este perjuicio no es tal, sino una consecuencia de la nulidad de la cláusula, a través de la cual se pretende que la misma desaparezca del mundo jurídico, como si nunca hubiese existido, para lo cual es preciso que las cantidades en su momento abonadas se actualicen, mantengan al tiempo de ser devueltas el mismo valor (actualizado) que tenían del tiempo del pago, lo cual se consigue pagando intereses.

III.- GASTOS

Nulidad de la cláusula

La demanda se allana, aunque también alega cosa juzgada, basándose en que la cláusula impugnada es la misma que el TS ya declaró nula en Sentencia 23.12.15 (por este motivo, en la duda, daremos apelación al pronunciamiento de la sentencia relativo a la cláusula).

Sin embargo, es sabido que las sentencias recaídas en procedimientos en que se ejercitan acciones colectivas no impiden el ejercicio de acciones individuales sobre el mismo objeto, en tanto el acreedor no haya sido satisfecho.

Consecuencias de la nulidad.

La demandada se allana a devolver las cantidades reclamadas por notaría (50%: 395'49 €), registro (100%: 239'98 €) y gestoría (100%: 243). No hay cuestión (21 LEC).

En cuanto al gasto de tasación, hay que comenzar diciendo que, nula la cláusula, la entidad de crédito debe restituir al cliente que la pagó el total importe de este gasto (SS TJUE 16.07.20 y TS 27.01.21). La demandada niega que exista en autos prueba de éste gasto. Mas lo cierto es que la prueba existe, consistiendo en el justificante bancario de su abono, que por su concepto, capital y tipo, destinatario y fecha, no hay duda que se corresponde con el gasto de tasación de esta escritura (son 206'48 €).

El total a devolveres 1.084'94 €.

Intereses

Sobre cada una de las partidas de gastos, la demandada deberá intereses al tipo legal del dinero desde la fecha en que se hizo el pago hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago (1100 en relación con el 1303 CC y 576 LEC).

El abono de intereses desde la fecha de satisfacción del gasto y no desde la del requerimiento extrajudicial de pago es consecuencia de la nulidad de la cláusula, y el mecanismo a través del cual las partes vuelven a la situación de partida, mediante el reintegro actualizadodel valor de las prestaciones.

IV.- COSTAS

Jurisprudencia vigente: STJUE 16.07.20.

Criterio: Se impondrán las costas a la demandada si se declaran nulas todas las cláusulas impugnadas.

Consecuencias. En este caso, dado que así sucede, procede condenar en costas a la demandada.

Grado de estimación de la demanda: total (se van a declarar nulas las dos cláusulas impugnadas y a conceder todas las cantidades reclamadas)

Base para tasar las costas: la cantidad reclamada, coincidente con la concedida y con la cuantía del pleito (1.640'88 € = 555'94 € por la apertura + 1.084'94 € por gastos).

El allanamiento parcial no exonera a la demandada de las costas pues obliga a continuar el procedimiento hasta su término, en este caso en la audiencia previa. Además, la pretensión allanada (gastos) había sido objeto de reclamación extrajudicial.

Visto cuanto antecede

Fallo

Que estimando íntegramente la demandadeducida por la Procuradora Sra. Urricelqui en nombre de DON Maximino frente a BBVA, S.A.

1.Declaro nulala cláusula 4.1 (COMISIÓN DE APERTURA: 0'25% sobre el capital prestado) de la escritura de préstamo hipotecario (hipoteca unilateral), autorizada por el Notario de Pamplona Javier Dean Rubio el 29.09.04, nº de protocolo 2033, a cuyo otorgamiento únicamente comparecieron el actor y una segunda prestataria. El mismo día, ante el mismo notario, según diligencia recogida al final de la escritura, compareció un apoderado de la entidad que, en nombre de ésta, ratificó y aprobó la hipoteca.

2.Condeno a la demandada a abonar al actor, como consecuencia de la nulidad de dicha cláusula (a) la cantidad de 555'94 €por principal (b) sobre dicho importe, intereses al tipo legal del dinero desde el 29.09.04 hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

3.Declaro nula, la cláusula 5 (GASTOS) de la misma escritura mencionada en el punto 1 de este fallo.

4.Condeno a la demandada a abonar a actor, como consecuencia de la nulidad de dicha cláusula: (a) la cantidad de 1.084'94 €por principal (b) intereses, al tipo de interés legal del dinero sobre cada una de las partidas de gastos (395'48 € la notaría + 239'98 € el registro + 243 € la gestoría + 206'48 € la tasación) desde la fecha del respectivo pago o factura (06.10.04 la notaría / 15.12.04 el registro 25.01.04 la gestoría / 27.08.04 la tasación) hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

5.Condeno a la demandada a abonar al actor las costasdel procedimiento, a tasar sobre una base de 1.640'88 €

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que:

-son firmes, por conformes, los pronunciamientos contenidos en el punto 4

-y no lo son los restantes (1, 2, 3 y 5) los cuales admiten recurso de apelación en ambos efectos, que deberá interponerseen el plazo de veinte días hábilescontados desde el siguiente a la notificación, ante este juzgado y para ante la Audiencia Provincial, mediante escrito en el que el apelante deberá citar la resolución apelada y los pronunciamientos que sean objeto de recurso y exponer las alegaciones en que se base la impugnación ( art. 458LEC en redacción dada por Ley 37/2011de 11 de octubre, DT Única de dicha Ley y DT 2ª de la LEC 1/00).

No se admitirá el recurso si quien lo pretende no acredita, al interponerlo, que ha consignado en la cuenta de depósitos del juzgado la cantidad de 50 euros (DAd 15 LOPJ introducida por LO 1/09 de 3.11, BOE 4.11).

Por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, y que se incluirá en el libro de sentencias, definitivamente juzgando la primera instancia, la pronuncio, mando y firmo en el lugar y fecha señalados en el encabezamiento.

DEPOSITO PARA RECURRIR: Deberá acreditarse en el momento del anuncio haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander 2757000004072421 la suma de 50 EUROS con apercibimiento que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido; salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente de alguno de los anteriores.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.