Sentencia CIVIL Nº 59/2022, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Tafalla, Sección 2, Rec 643/2021 de 05 de Mayo de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000059/2022

En Tafalla, a 05 de mayo del 2022.

Antecedentes

PRIMERO.-El 28 de diciembre de 2021 la Procuradora de los Tribunales Sra. De la Santa Márquez presentó, en nombre y representación de Dª Apolonia, demanda de juicio ordinario contra CAIXABANK PAYMENTS AND CONSUMER E.F.C., E.P., S.A., en la que, una vez esgrimidos los fundamentos de hecho y de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando que se 'dicte en su día sentencia por la que:

1º.-DE FORMA PRINCIPAL?SE DECLARE LA NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS QUE REGULAN LOS INTERESES REMUNERATORIOS por las razones expuestas en el cuerpo del presente escrito (no superar el control de incorporación y/o transparencia) teniendo por tanto el carácter de abusivas, por no superar dicho control de incorporación y/o transparencia, con las consecuencias legales y económicas inherentes a tal declaración, declarándose que la actora viene obligada a reintegrar a la demandada únicamente el principal, y la demandada deberá, en su caso, reintegrar a la actora todas las cantidades percibidas de más, siendo la entidad la encargada de aportar un extracto global con dicho cálculo en el que se refleje el importe efectivamente dispuesto por el cliente y los intereses generados y pagados por el mismo, lo que se determinará en ejecución de sentencia,

2º.-DE FORMA SUBSIDIARIA?SE DECLARE LA NULIDAD DEL CONTRATO DE CRÉDITO REVOLVING CELEBRADO CON LA PARTE ACTORA POR TENER EL CARÁCTER DE USURARIO, de conformidad con lo expuesto en el cuerpo del presente escrito, con las consecuencias legales y económicas inherentes a tal declaración, declarándose que la actora viene obligada a reintegrar a la demandada únicamente el principal, y la demandada deberá, en su caso, reintegrar a la actora todas las cantidades percibidas de más, siendo la entidad la encargada de aportar un extracto global con dicho cálculo en el que se refleje el importe efectivamente dispuesto por el cliente y los intereses generados y pagados por el mismo, lo que se determinará en ejecución de sentencia.

3º.-Declare la NULIDAD, por ABUSIVA de la Cláusula de Comisión de Posiciones Deudoras referida en el cuerpo del presente escrito por las razones expuestas en la presente demanda, teniéndola por no puesta y eliminándola del contrato acompañado a la presente demanda, debiendo estar y pasar las partes por dicha declaración, condenando a la demandada a abonar a la actora el importe abonado por ésta, más el interés legal correspondiente desde sus abonos a la demandada.

4º.-Todo ello junto con los INTERESES que procedan.

5º.-Y con expresa condena a la entidad demandada al pago de las COSTAS causadas, así como lo demás que en Derecho proceda.'

SEGUNDO.-Admitida a trámite la anterior demanda, por Decreto de fecha 26 de enero de 2022, se emplazó a la parte demandada para que compareciera y contestara la misma.

TERCERO.-El Procurador de los Tribunales, Sr. Leache Resano, presentó, en nombre y representación de CAIXABANK PAYMENTS AND CONSUMER E.F.C., E.P., S.A., escrito de contestación a la demanda, en el que, tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó solicitando que '(i) Tenga a esta parte por ALLANADA en cuanto a la declaración de nulidad del contrato por regular una TAE del 27,57%, así como a la nulidad de las liquidaciones efectuadas a dicha TAE y al 23,00% TAE. (ii) Y TENGA POR CONTESTADA LA DEMANDA en cuanto a las restantes pretensiones y, tras los trámites de rigor, dicte Sentencia desestimatoria de las mismas, manteniendo en vigor las liquidaciones practicadas al 15,39% TAE, por aplicar un tipo de interés válido.'

CUARTO.-En el acto de la audiencia previa, celebrada el 28 de abril de 2022, subsistiendo el litigio entre las partes, se concedió la palabra a ambas a fin de ratificarse en sus respectivos escritos, pronunciarse sobre la documental aportada de contrario, fijación de hechos controvertidos y proposición de la prueba que consideraran procedente; siendo propuesta y admitida únicamente la documental ya aportada al procedimiento, por lo que, conforme al artículo 429.8 de la LEC, quedaron los autos vistos para sentencia.

QUINTO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Hechos y objeto del procedimiento.

1.-La parte actora alega, en primer lugar, que la cláusula que refleja el interés remuneratorio del contrato de tarjeta tipo revolving, denominada 'Visa and Go' celebrado entre las partes el 2 de enero de 2018 es nula por abusiva, al no superar el control de transparencia.

Subsidiariamente, argumenta la parte actora que la totalidad del contrato sería nulo por ser usurario el tipo de interés pactado en el mismo (TAE de 27'57 %).

En ambos casos, solicita la actora la devolución de la cuantía abonada que exceda del capital prestado.

En tercer lugar, considera nula por abusiva la cláusula 'comisión de posiciones deudoras', solicitando la devolución de las cantidades cobradas por este concepto.

2.-La parte demandada considera que, en el momento de la contratación, la demandante disponía de información correcta y completa sobre las condiciones del préstamo y que el interés pactado no supera desproporcionadamente el habitual en el mercado de las tarjetas revolvingen las liquidaciones en las que se aplica el 15'39 % (ya que se allana a la declaración de nulidad por usura en el caso del interés pactado en el contrato, 27'57%, y el 23%, aplicado en otra serie de liquidaciones), como la contratada en este caso por el la Sra. Apolonia, que es el tipo de interés con el que se tiene que comparar el contrato objeto del procedimiento.

3.-También se resolvió en la audiencia previa la impugnación de la cuantía por la parte demandada, manteniendo la parte actora que ésta era indeterminada, y la parte demandada, que es determinada, fijándola en 4.592'65 euros. Como expuse en la Audiencia Previa, no considero aplicable al presente caso el artículo 253.3 de la LEC.

Este precepto indica que 'Cuando el actor no pueda determinar la cuantía ni siquiera en forma relativa, por carecer el objeto de interés económico, por no poderse calcular dicho interés conforme a ninguna de las reglas legales de determinación de la cuantía, o porque, aun existiendo regla de cálculo aplicable, no se pudiera determinar aquélla al momento de interponer la demanda, ésta se sustanciará conforme a los cauces del juicio ordinario.'

En el presente caso, resulta evidente el interés económico del pleito ya que, sin perjuicio de que se ejercite una acción de nulidad por abusividad de una condición general de la contratación y una acción de nulidad por usura de la misma cláusula, es el reintegro económico que solicita el actor la consecuencia esencial, querida por el actor e inherente al ejercicio de aquéllas.

Por otra parte, la forma de calcular el citado interés económico no tiene complicación alguna, y es que el actor solicita que se le reintegre la cuantía que exceda del capital prestado, es decir, los intereses que, sobre ese capital, haya abonado el actor. No tiene, pues, más que acudir a los extractos de movimientos y liquidaciones que le remitía la entidad financiera y que tenía a su disposición (de hecho, los ha aportado al procedimiento), para hacer un sencillo cálculo, no resultando la cuantía del procedimiento solamente determinable, sino claramente determinada.

Por tanto, una vez resueltas estas cuestiones en la audiencia previa, los hechos controvertidos en este pleito son los siguientes: a) ¿resulta nula por abusiva la cláusula que fija el interés remuneratorio del contrato?, b) Subsidiariamente a lo anterior, ¿resulta nulo el contrato por ser usurario el tipo de interés remuneratorio del 15'39%?, y c) ¿resulta nula por abusiva la cláusula que fija la comisión de reclamación de cuota impagada?

SEGUNDO.- Nulidad por abusividad o usura del tipo de interés remuneratorio.

La sentencia nº 149/2020, de 4 de marzo, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (que cita la ya famosa nº 628/2015, de 25 de noviembre de la misma Sala), establece lo siguiente:

'1.- La doctrina jurisprudencial que fijamos en la sentencia del pleno de esta sala 628/2015, de 25 de noviembre , cuya infracción alega la recurrente, puede sintetizarse en los siguientes extremos:

i) La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente.

ii) Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , esto es, 'que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija 'que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales'.

iii) Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , 'se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor', el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

iv) Para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas.No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero.

v) La decisión de la Audiencia Provincial de considerar como 'no excesivo' un interés que superaba ampliamente el índice fijado en la instancia como significativo del 'interés normal del dinero' (el tipo medio de los créditos al consumo) no fue correcta, puesto que la cuestión no era tanto si ese interés es o no excesivo, como si es 'notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', y una diferencia tan importante respecto del tipo medio tomado como referencia permite considerar el interés estipulado como 'notablemente superior al normal del dinero'.

vi) Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

vii) No pueden considerarse como circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

2.- De lo expuesto se desprende que no fue objeto del recurso resuelto en aquella sentencia determinar si, en el caso de las tarjetas revolving, el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del 'interés normal del dinero' es el interés medio correspondiente a una categoría determinada, de entre las que son publicadas en las estadísticas oficiales del Banco de España. En la instancia había quedado fijado como tal término de comparación el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo (entre las que efectivamente puede encuadrarse el crédito mediante tarjetas revolving), sin que tal cuestión fuera objeto de discusión en el recurso de casación, puesto que lo que en este se discutía en realidad es si la diferencia entre el interés del crédito revolving objeto de aquel litigio superaba ese índice en una proporción suficiente para justificar la calificación del crédito como usurario. Tan solo se afirmó que para establecer lo que se considera 'interés normal' procede acudir a las estadísticas que publica el Banco de España sobre los tipos de interés que las entidades de crédito aplican a las diversas modalidades de operaciones activas y pasivas.

3.- A lo anteriormente expuesto se añadía el hecho de que el Banco de España no publicaba en aquel entonces el dato correspondiente al tipo medio de los intereses de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito o revolving, sino el más genérico de operaciones de crédito al consumo, lo que puede explicar que en el litigio se partiera de la premisa de que el índice adecuado para realizar la comparación era el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo publicado por el Banco de España.

CUARTO.- Decisión del tribunal (II): la referencia del 'interés normal del dinero' que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero

1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como 'interés normal del dinero' para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

2.- A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.

3.- En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como 'interés normal del dinero'. Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

4.- En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%), ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia.

5.- Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese 'interés normal del dinero' resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados.

QUINTO.- Decisión del tribunal (III): la determinación de cuándo el interés de un crédito revolving es usurario por ser notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

1.- Aunque al tener la demandante la condición de consumidora, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores, en el caso objeto de este recurso, la demandante únicamente ejercitó la acción de nulidad de la operación de crédito mediante tarjeta revolving por su carácter usurario.

2.- El extremo del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908, de Represión de la Usura , que resulta relevante para la cuestión objeto de este recurso establece:

'Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso [...]'.

3.- A diferencia de otros países de nuestro entorno, donde el legislador ha intervenido fijando porcentajes o parámetros concretos para determinar a partir de qué tipo de interés debe considerarse que una operación de crédito tiene carácter usurario, en España la regulación de la usura se contiene en una ley que ha superado un siglo de vigencia y que utiliza conceptos claramente indeterminados como son los de interés 'notablemente superior al normal del dinero' y 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso'. Esta indeterminación obliga a los tribunales a realizar una labor de ponderación en la que, una vez fijado el índice de referencia con el que ha de realizarse la comparación, han de tomarse en consideración diversos elementos.

4.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia consideró que, teniendo en cuenta que el interés medio de los créditos al consumo correspondientes a las tarjetas de crédito y revolving era algo superior al 20%, el interés aplicado por Wizink al crédito mediante tarjeta revolving concedido a la demandante, que era del 26,82% (que se había incrementado hasta un porcentaje superior en el momento de interposición de la demanda), había de considerarse usurario por ser notablemente superior al interés normal del dinero.

5.- En el caso objeto de nuestra anterior sentencia, la diferencia entre el índice tomado como referencia en concepto de 'interés normal del dinero' y el tipo de interés remuneratorio del crédito revolving objeto de la demanda era mayor que la existente en la operación de crédito objeto de este recurso. Sin embargo, también en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.

6.- El tipo medio del que, en calidad de 'interés normal del dinero', se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de 'interés normal del dinero', menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.

7.- Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de 'interés normal del dinero' y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como 'notablemente superior' a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.

8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor 'cautivo', y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

9.- Como dijimos en nuestra anterior sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil (en ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. Por tanto, la justificación de esa importante diferencia entre el tipo medio aplicado a las tarjetas de crédito y revolving no puede fundarse en esta circunstancia.

10.- Todo ello supone que una elevación porcentual respecto del tipo de interés medio tomado como 'interés normal del dinero' de las proporciones concurrentes en este supuesto, siendo ya tan elevado el tipo medio de las operaciones de crédito de la misma naturaleza, determine el carácter usurario de la operación de crédito.'

Como establecen las sentencias anteriormente analizadas, la normativa sobre cláusulas abusivas no permite el control de abusividad sobre el tipo de interés remuneratorio, al tratarse de uno de los elementos esenciales del contrato. Eso sí, siempre que se cumpla el requisito de transparencia.

En el presente caso, considero cumplido el control de transparencia. El contrato refleja con claridad la TAE que se aplicará al cliente.

En la primera página del contrato, en el apartado '**TIPO DE TARJETA DE CRÉDITO**' (frase que consta en mayúsculas), se puede leer perfectamente, sin que se encuentre enmarañado en una multitud de datos o información:

'(...)Tipo de interés por pago aplazado: 2'05% Nominal mensual. TAE 27'57 %.'

Por lo que se refiere a la forma de pago, justo debajo de la información sobre la TAE, consta ' Forma de pago: Importe fijo mensual de 450,00 euros, mínimo del 5,00% del saldo deudor. En todo caso, con amortización mínima de 5,00 euros de principal. Las operaciones devengarán intereses desde su fecha al tipo previsto para el pago aplazado.'

Por otra parte, en las Condiciones Generales (apartado 1.2, dentro del denominado 'Objeto') se puede leer todas las operaciones disponibles para el cliente.

Además, en la condición general 3.3, denominada 'condiciones específicas aplicables a los servicios de pago prestados bajo la modalidad 'crédito'', consta toda la información relativa al significado de las operaciones a crédito, el límite del mismo, su posible variación, la liquidación de las operaciones de crédito, las modalidades de reembolso, y los intereses.

El apartado 3.10. se refiere específicamente a la TAE. En el mismo se puede leer lo siguiente:

'La TAE que se indica en las condiciones particulares junto a los tipos de interés previstos para cada modalidad de pago ha sido calculada bajo las siguientes hipótesis:

(i) La TAE correspondiente a la modalidad de Aplazamiento del saldo deudor. La TAE ha sido calculada bajo la hipótesis de que el límite del crédito se abone en su totalidad de forma inmediata y que el importe dispuesto será reembolsado en 12 plazos mensuales de igual importe siendo la modalidad de pago escogida 'aplazamiento del saldo deudor.

(ii) La TAE correspondiente a la modalidad de aplazamiento de una operación de disposición de efectivo. La TAE ha sido calculada bajo la hipótesis de que la operación de disposición en efectivo agota en su totalidad y de forma inmediata el límite del crédito disponible y que del aplazamiento de la operación resultan 12 plazos mensuales de igual importe, siendo la modalidad de pago escogida 'aplazamiento de una operación de disposición de efectivo.

(iii) La TAE correspondiente a la modalidad aplazamiento de una operación de disposición destinada a la adquisición de bienes y servicios en establecimientos. La TAE ha sido calculada bajo la hipótesis de que la operación de adquisición de bienes y servicios agota en su totalidad y de forma inmediata el límite del crédito disponible y que del fraccionamiento de la operación resultan 12 plazos mensuales de igual importe, siendo la modalidad de pago escogida 'Fraccionamiento de una operación de disposición destinada a la adquisición de bienes y servicios en establecimiento'.

Asimismo, en cada una de las liquidaciones mensuales remitidas por la entidad financiera a la actora, se determina claramente cuál es la TAE aplicada para cada uno de los periodos de liquidación.

Las cláusulas que se refieren al tipo de interés remuneratorio se encuentran claramente determinadas en el contrato, en letra absolutamente legible, pudiendo y debiendo la actora conocerlas.

Atendiendo a los datos anteriormente expuestos, no puede pretender el actor hacer valer una falta de transparencia contractual, conociendo las cláusulas contractuales y, específicamente, la que se refiere al tipo de interés remuneratorio.

Desestimada la declaración de nulidad por no superación del control de transparencia, y habiéndose allanado la parte demandada a la acción de nulidad por usura del interés remuneratorio pactado en el contrato, procede analizar, en último lugar, la posible abusividad de la cláusula de comisión por posiciones deudoras.

La parte demandada pretende que se resuelva si el interés remuneratorio del 15'39%, aplicado en varias liquidaciones mensuales durante la vida del contrato, resulta o no usurario, habiéndose allanado 'únicamente' al interés pactado (27'70%) y a otro aplicado (23%).

Sin embargo, no procede pronunciarse en estos términos. Y es que la parte demandada (probablemente, ante la nueva jurisprudencia sobre nulidad por usura) ha procedido, de manera unilateral, sin comunicación anterior a la deudora, a reducir en varios puntos el interés remuneratorio aplicado. El interés remuneratorio pactado es nulo por usurario, siendo que el 15'39% no se ha pactado entre las partes, no consta en el contrato, ni da la demandada razón u origen del mismo, por lo que resulta indiferente su aplicación.

TERCERO.- Abusividad de la cláusula de comisión de reclamación de cuota impagada.

En la condición general 'costes en caso de pagos atrasados' se establece una comisión de por gestión de reclamación de impagados de 35 € ' por las gestiones personalizadas que CaixaBank Payments se vea obligada a llevar a cabo para la recuperación de cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento'. Este tipo de cláusulas ha de considerarse abusivas, al exigir gastos a los prestatarios en forma de comisión sin que se justifique adecuadamente que obedecen a servicios efectivamente prestados. Resulta de aplicación el criterio establecido en la SAP La Rioja 178/2017, de 31 de octubre: 'Examinado el contrato, se constata que se incluyen determinadas cantidades en concepto de incumplimiento de cuotas, de subrogación, de modificación de condiciones, etc., que deben considerarse abusivas y por tanto nula su inclusión, toda vez que es doctrina reiterada y asumida, según tiene declarado el TJUE, que respecto de los gastos y comisiones ha de quedar debidamente justificado que obedecen a servicios efectivamente prestados y en el presente caso tal circunstancia no consta debidamente acreditada, además de considerar que quiebra el principio de igualdad de las partes contratantes contenido en el artículo 1256 del Código Civil , al tratarse el considerado de un contrato de adhesión que no admitió la posible negociación de ninguna de las estipulaciones integrantes de su clausulado por parte del prestatario'.

Sobre la comisión por impagos, la Audiencia Provincial de La Rioja afirma expresamente lo siguiente: 'Así, por referirnos a las comisiones por impago (12,20 euros cada cuota impagada) también se han de tener por abusivas en la medida en que cualquier comisión que las entidades bancarias repercutan en los clientes debe corresponder a la prestación de un servicio real acreditado que es el que se remunera según se infiere del artículo 277 del Código del Comercio . Se ha de tener por tanto presente la naturaleza bilateral y contraprestacional de la propia comisión, bilateralidad que aquí tampoco existe. (...) en el presente caso, se reclaman comisiones por impago de cuotas no justificándose el coste real a que hayan dado lugar dichos impagos por lo que el establecimiento de la comisión supone por un lado, la imposición de una sanción al consumidor que no cumple su obligación además del interés moratorio impuesto y por otro, la reclamación de cantidades por servicios que no constan prestados o por daños que no constan efectivamente causados, por lo que debe darse lugar a su declaración de abusividad'.

Y sobre este tipo de cláusulas contractuales en particular, la SAP Huelva, Sección 2ª, 789/2015, de 10 de noviembre de 2015, establece lo siguiente: 'en cuanto a las comisiones, además de lo ya expuesto, igualmente deben ser declaradas nulas la cláusula que han permitido a la actora reclamar por 'gastos de retraso' un total de 238,08€ al tratarse de una disposición negocial que es enteramente subsumible en el concepto de cláusula abusiva, en cuanto constituye una estipulación que no habiéndose negociado individualmente causa, en contra de las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de partes derivados del contrato, tal y como prevé la disposición adicional 1a de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , recogida en la actualidad en el art. 85.6 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Y además, la ausencia de prueba por parte de Cofidis del efectivo coste y pago de las comisiones que reclama debe considerarse abusiva por contravenir lo dispuesto en el artículo 82 RDL 1/2007, de 16 de noviembre , y en consecuencia, de acuerdo con la previsión contenida en el artículo 8 párrafo primero de la Ley de Condiciones Generales de la contratación debe declarase nula y tenerse por no puesta.'

En consecuencia, y por todo lo anterior, procede decretar la nulidad de la condición general 'comisión por gestión de reclamación de impagados' por abusiva, debiendo reintegrar la parte demandada los importes cobrados por este concepto, que deberán determinarse, en caso de haberse cobrado, en ejecución de sentencia.

CUARTO.- Costas.

El artículo 394.1 de la LEC establece que 'en los procesos declarativos, procede imponer las costas de primera instancia a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

Por su parte, el apartado 2º de dicho precepto indica que 'Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.'

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que, en caso de estimación de una petición subsidiaria, se debe imponer las costas a la parte demandada.

Refleja esta doctrina jurisprudencia, entre otras, la sentencia de la Sala de lo Civil de 17 de marzo de 2016, (Rec: 2532/2013), que establece que:

'La estimación del recurso conlleva que, en cuanto a costas, se condene a la demandada al pago de las costas de primera instancia, pues es jurisprudencia constante la que afirma que la estimación de alguna de las peticiones formuladas con carácter alternativo o subsidiario determina la condena en costas del demandado por aplicación del principio del vencimiento objetivo'.

En este caso, además, se ha estimado la pretensión relativa a la comisión de reclamación de impagados.

Así pues, se imponen las costas del procedimiento a CAIXABANK PAYMENTS AND CONSUMER E.F.C., E.P., S.A.

Vistos los preceptos legales citados y demás procedentes que sean de aplicación

Fallo

ESTIMO SUSTANCIALMENTEla demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. De la Santa Márquez en nombre y representación de Dª Apolonia frente a CAIXABANK PAYMENTS AND CONSUMER E.F.C., E.P., S.A., y

- DECLARO la NULIDADdel contrato celebrado entre las partes debido al carácter usurario del tipo de interés remuneratorio pactado.

- DECLARO la NULIDADpor abusividad de la comisión por reclamación de impagados del contrato objeto del presente procedimiento.

- DECLAROque Dª Apolonia solamente está obligada a devolver la suma recibida en virtud de aquel contrato.

- CONDENOa CAIXABANK PAYMENTS AND CONSUMER E.F.C., E.P., S.A. a devolver la cuantía cobrada que exceda de la cantidad prestada, si es que se ha dado el caso, que deberá calcular y remitir al juzgado.

- CONDENOa CAIXABANK PAYMENTS AND CONSUMER E.F.C., E.P., S.A. a devolver la cuantía cobrada en virtud de la cláusula de comisión de reclamación de impagados (en el caso de que la haya aplicado) o, en su caso, a descontarla del principal debido por la demandante.

- CONDENOa CAIXABANK PAYMENTS AND CONSUMER E.F.C., E.P., S.A. al pago de las costas del proceso.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma cabe recurso de apelación, en la forma y plazo previstos en los artículos 455 y siguientes de la LEC.

Así lo acuerdo, mando y firmo. Dª Marta Sardá Casi, jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Tafalla.

DEPOSITO PARA RECURRIR: Deberá acreditarse en el momento del anuncio haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander 3178000004064321 la suma de 50 EUROS con apercibimiento que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido; salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente de alguno de los anteriores.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.