Sentencia Civil Nº 590/2007, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 615/2007 de 29 de Octubre de 2007

Encabezamiento

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Rollo nº 000615/2007

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 590

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª Mª DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

En la Ciudad de Valencia, a veintinueve de octubre de dos mil siete.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000698/2005 seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SUECA entre partes; de una como demandante - apelante/s Humberto dirigido por el/la letrado/a D/Dª. EVA PATRICIA LOPEZ CORONADO y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARIA ISABEL FAUBEL VIDAGANY, y de otra como demandado, - apelado/s PARQUES REUNIDOS ACUOPOLIS CULLERA dirigido por el/la letrado/a D/Dª. FERNANDO ALANDETE GORDO y representado por el/la Procurador/a D/Dª VERONICA BERNABEU PEREZ.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SUECA , con fecha 29 de noviembre de 2006 se dictó la sentencia, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª Daniela en representación de D. Humberto absolviendo a las demandadas. Parques Reunidos Acuopolis Cullera (Parques del Mediterraneo SA), y AXA de las pretensiones formuladas en su contra. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante"..

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 24 de Octubre de dos mil siete para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal del demandante contra la sentencia de instancia, la impugna al considerar que no valora en debida forma la prueba practicada e infringe el articulo 25 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, por lo que interesa su revocación y que se dicte nueva sentencia de conformidad a lo suplicado en la demanda.

Entrando en el enjuiciamiento de los motivos de apelación, este tribunal se referirá a la pretensión ejercitada, hechos probados y sentencia dictada, resultando lo siguiente: a) El demandante insta una reclamación de indemnización de daños y perjuicios en cuantía de 34.350,48 euros que tiene su causa en el accidente sufrido el pasado día 1 de agosto de 2003 cuando se deslizó por el tobogán llamado "los perezosos" instalado en el parque acuático de Cullera que regenta la sociedad Parques del Mediterráneo S.A.; b) La lesión se produjo cuando, siguiendo las indicaciones del monitor que estaba en la parte superior del tobogán, se deslizó y al llegar al final del tobogán y entrar en el vaso de la piscina chocó con otro usuario que aún no había abandonado la zona en la que desemboca el tobogán produciéndose lesiones en la rodilla que fueron diagnosticadas de meniscopatía de rodilla izquierda; c) El demandante reclama el importe de 28.625,40 euros en concepto de indemnización por la incapacidad temporal y parcial, según el detalle que expone en el hecho cuarto de la demanda, y 5.725.08 euros en concepto de daño moral por la perdida de una oferta de trabajo, en total 34.350,48 euros; d) La demandada se opuso a la demanda, negó que fuera responsable del daño sufrido, imputando la causa al demandante al lanzarse por el tobogán cuando en su campo visual aún estaba un usuario en el vaso de la piscina, y en cuanto a las lesiones sufridas impugnó su duración, acreditando que durante el periodo de incapacidad prestó servicios a empresas por lo que no podía admitirse que el periodo de incapacidad fuera el indicado por el informe forense; e) La sentencia de instancia desestimó la demanda al considerar que no se probaba el elemento esencial de culpa en la demandada; la demandante recurre en apelación la sentencia dictada.

Dos son las cuestiones que deben analizarse en esta instancia, la primera, afecta a la declaración de responsabilidad de la demandada, la segunda, caso de estimarse la primera, a las lesiones sufridas e indemnización procedente. En cuanto a la primera la parte recurrente invoca el articulo 25 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios que establece el derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios demostrados que el consumo de bienes o utilización de productos o servicios les irroguen salvo que aquellos estén causados por su culpa exclusiva o por la de las personas de las que deba responder civilmente. La jurisprudencia que ha desarrollado ese precepto establece la inadmisibilidad de la pura responsabilidad objetiva o por riesgo, y que es necesario que se pruebe un cierto elemento culpabilistico, a excepción de los supuestos en que el ordenamiento admite la responsabilidad objetiva. Por tanto, hay que analizar la prueba y establecer, no solo la forma en que ocurre el accidente sino, también, la intervención que en el mismo pudo tener la demandada, a travéss de los monitores que vigilaban el uso del tobogán.

En contra del criterio del juzgador de instancia, este tribunal considera que el demandante si prueba el elemento culpabilistico necesario para imputar la responsabilidad a la demandada, en cuanto acredita que siguiendo las instrucciones del monitor se deslizó por el tobogán, impactando con un usuario que aún estaba en la zona de llegada al vaso de la piscina, y ello demuestra una descoordinación entre los monitores que vigilaban la atracción. Esa versión se ve reforzada por el testimonio prestado por los Srs. Luis Enrique y Alonso , amigos de la familia del demandante, que se deslizaron por el tobogán al mismo tiempo que el demandante y su esposa, siguiendo las ordenes del monitor que daba la salida a los usuarios, y ambos afirmaron que era el monitor quien coordinaba la salida por lo que no cuestionaron las instrucciones que impartía. Queda probado que cuando el monitor que estaba en la parte superior ordenó que los 4 usuarios se deslizaran, no estaba despejada la zona de llegada al vaso de la piscina que debía vigilar otro monitor que allí estaba, por lo que se aprecia un cierto grado de descoordinación que integra el elemento de culpa necesario para apreciar la responsabilidad exigida. Además, el argumento defensivo de la demandada, que insiste en la visibilidad existente desde la parte de arriba del tobogán, no puede admitirse al trasladar al usuario del tobogán la decisión de deslizarse cuando es evidente que había un monitor que controlaba su uso, siendo significativo que siquiera haya propuesto la testifical de los monitores para probar que la acción del demandante fue contraria a sus instrucciones. En ese sentido consideramos que la demandante ha asumido la carga probatoria del elemento culpabilistico, mientras que la demandada no ha asumido la prueba de los hechos impeditivos y extintivos, articulo 217 de la LEC por lo que debe soportar las consecuencias adversas de su inactividad probatoria.

La segunda cuestión afecta a la indemnización interesada y para su análisis debemos, en primer lugar, fijar el periodo de incapacidad temporal, las lesiones permanentes e incapacidad laboral parcial, y en segundo lugar, la cuantía económica que se aplica. La parte demandada se opuso al importe reclamado al considerarlo excesivo y carente de justificación, refiriéndose al informe de vida laboral del demandante, por lo que el informe del médico forense no puede aceptarse en toda su extensión por las siguientes razones: a) Este tribunal admite que la contusión en rodilla izquierda que fue el diagnóstico inicial derivó en una meniscopatía de rodilla izquierda siendo intervenido quirúrgicamente el 2 de julio de 2004; sin embargo, el periodo de incapacidad temporal de 375 días debe ser reducido en los periodos en que el demandante estuvo de alta laboral, del 11 de noviembre de 2003 al 10 de mayo de 2004, 182 días, y del 11 de mayo de 2004 al 10 de julio de 2004, 61 días, lo que supone 243 días en activo, situación esta que es incompatible con la incapacidad temporal impeditiva y no impeditiva pues el demandante reconoció que siguió prestando sus servicios de camarero aunque se le trasladó a la barra; por lo tanto, se reduce el periodo de incapacidad temporal a 132 días, 2 de ellos de hospitalización, por lo que la indemnización resultante de acuerdo con el baremo del 2003 es de 5.893,80 euros por los días impeditivos y 109,90 euros por los de hospitalización; b) En cuanto a las lesiones permanentes este tribunal admite las informadas por el médico forense aunque reduce a 3 puntos la secuela de menisquectomia parcial de rodilla izquierda y a 1 punto el perjuicio estético ligero por las dos cicatrices de 1 cm a ambos lados de la rodilla izquierda; la razón de su reducción es que el demandante no acredita limitación funcional de la rodilla y que las cicatrices están en una zona que poco incide en la estética; el valor de los puntos se aplica de acuerdo con el baremo de 2003, 1.908,54 euros y 596,39 euros, respectivamente, en total 2.504,93 euros; c) Se acepta la aplicación del 10% de factor de corrección sobre las indemnizaciones por lesiones permanentes, lo que supone 250,49 euros; d) Se desestima la indemnización por incapacidad permanente parcial en cuantía de 7.050 euros, al no probar que a consecuencia de las lesiones haya sufrido esa minoración, resultando incompatible con el periodo de actividad laboral que inició el 19 de agosto de 2004 y que a fecha de expedición del certificado, 19 de octubre de 2005, aún permanecía en alta laboral; además, no acredita que haya incidido negativamente en su categoría profesional; e) Se desestima la indemnización por daño moral por perida de una oferta de trabajo de la empresa INDUMETANTARIA REGIONAL S.L. al no acreditar las condiciones económicas ofrecidas y, siendo cierto que hasta el 11 de noviembre de 2003 no inició la actividad laboral, la indemnización por días impeditivos que se le reconoce abarca ese periodo.

Asciende el total de la indemnización a 8.759,12 euros, que se minorarán en 1.502,53 euros a favor de AXA al tener concertada esa franquicia para siniestros de daños personales. En cuanto a la existencia de coaseguro y al hecho de que AXA solo debe responder del 50% de la indemnización, este tribunal aplica el articulo 77, segundo párrafo de la LCS que establece: "que el pacto de reaseguro interno entre el asegurador directo y otros aseguradores no afectará al asegurado que podrá exigir la totalidad de la indemnización a dicho asegurador, y este a su vez podrá repetir frente a los reaseguradotes", por lo que no ha lugar a su estimación.

SEGUNDO.- Se imponen a la aseguradora demandada los intereses del articulo 20 de la LCS y a la demandada PARQUES DEL METITERRANEO S..A. los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial.

TERCERO.- Al estimarse en parte la demanda, articulo 394-2 de la LEC , cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. De conformidad con el artículo 394-2 de la L.E.C ., al estimar en parte el recurso, no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación, interpuesto por el/la Procurador/a D/Dª. Isabel Faubel Vidagany en representación de D. Humberto contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Sueca , debemos revocarla y, en su lugar, se dicta otra por la que: "Estimamos parcialmente la demanda instada por D. Humberto y condenamos a PARQUES REUNIDOS ACUOPOLIS CULLERA (PARQUES DEL MEDITERRANEO S.A.) y a AXA a que le indemnicen en el importe de 8.759,12 euros, de los que la aseguradora solo responderá de 7.256,59 euros, intereses legales, y sin pronunciamiento en cuanto a las costas de primera y segunda instancia.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr., Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veintinueve de Octubre de dos mil siete.