Sentencia Civil Nº 590/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 418/2009 de 02 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 590/09

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. Julio Calvet Botella

Magistrado: Doña Encarnación Caturla Juan

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a dos de noviembre de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal nº 76/08, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Justiniano y D. Modesto , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por los Procuradores Sr/a Moreno Saura y Tormo Moratalla y dirigida por los Letrados Sr/a. García Calvo y Germán Escudero, respectivamente, y como apelada la parte demandante Doña Luisa , representada por el Procurador Sr/a. Castaño García y dirigida por el Letrado Sr/a. Fernández Escudero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 5/11/08 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda formulada por el procurador D. Francisco Maseres Sánchez, en nombre y representación de Doña Luisa contra D. Justiniano, representado por el Sr. Diez Saura y asistido por el letrado Doña María del Mar García Calvo y contra D . Modesto, representado por la Procuradora Sra. Fernández Laorden y asistida por el Letrado D. Javier Serna, condenando a los demandados a reponer a su costa el camino a que se refiere el hecho tercero de la demanda, con la longitud y anchura de setenta y nueve metros con treinta y cinco centímetros de longitud por dos metros de anchura, todo ello con expresa imposición a la demandada de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos , elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 418/09, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 2/10/09.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Domingo Salvatierra Ossorio.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada por la Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia Número Tres de Orihuela estimó la demanda interpuesta por Dña. Luisa contra D. Justiniano y D. Modesto, condenando a los demandados a reponer a su costa el camino a que se refiere el hecho tercero de la demanda, con la longitud y anchura de setenta y nueve metros con treinta y cinco centímetros de longitud por dos metros de anchura, con expresa imposición a los demandados de las costas procesales causadas.

Disconformes con dicha resolución, las representaciones procesales de D. Justiniano y de D. Modesto interponen sendos recursos de apelación, a cuya estimación se opone la representación procesal de Dña. Luisa, que interesa la confirmación de la Sentencia.

SEGUNDO.- La primera cuestión que debe resolver esta Sala , y que constituye la base del primer motivo de los recursos interpuestos, se contrae a definir la concreta pretensión ejercitada por la parte demandante, para así poder determinar si era procedente la desestimación de la demanda al haberse interpuesto la misma transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o despojo, a tenor de lo dispuesto en el número 1 del artículo 439 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, plazo que es de caducidad y no de prescripción, con la consecuencia de ser apreciable de oficio y tratándose de un requisito de procedibilidad, puede ser apreciado «ab limine litis» o en el momento de dictar Sentencia, si se ha acreditado su transcurso a lo largo del procedimiento.

Pues bien, sobre este particular , la Magistrada a quo tras diferenciar los tipos de procedimiento que se han dado en llamar juicios posesorios de los denominados juicios petitorios, y señalar que además de la tutela interdictal puede ejercitarse la llamada acción publiciana, reconoce en el Fto 2º que en el presente supuesto no ha sido alegada la acción publiciana por la actora, a la que no se hace ni siquiera referencia, y sin que se identifique la acción ejercitada -pues únicamente hace referencia al artículo 250.2 LEC y artículos relativos a la posesión recogidos en el Código Civil- acude al suplico de la demanda de donde concluye que lo único que se reclama es el Derecho al uso y utilización del camino, que comporta su posesión, pero no como dueños , y acoge la tesis mantenida por la demandante, aceptando que se ejercita un procedimiento declarativo, que puede ser ejercitado con independencia de la vía interdictal del artículo 446 del Código Civil, en relación con los artículos 460 y 1.968 del Código Civil, razonamiento del que discrepa esta Sala , pues examinado el escrito de demanda, tanto su relato fáctico , fundamentos de Derecho y petitum, nos parece indudable que la acción entablada fue la de tutela sumaria de la posesión, citándose incluso jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y de esta audiencia Provincial en las que se ejercitaban y se estudiaban este tipos de acciones, y pese a que ya en la vista del Juicio Verbal la demandante mantuvo que la acción ejercitada fue una demanda de "juicio verbal declarativo" y no un juicio sumario o interdictal , con cita de la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2006, dicha tesis no es admisible porque ello implica desconocer que las oportunidades que dicha Sentencia concede, no suponen, que en la vía declarativa la posesión pueda esgrimirse como simple hecho, sin ninguna diferencia con lo que sucede en la sumaria vía interdictal, y lo que hizo la actora forzándolo todo con el fin de subsanar el evidente acogimiento de la caducidad de la acción alegada por los demandados, fue limitarse a invocar que ejercitaba un "juicio verbal declarativo" sin concretar ni siquiera el tipo de acción , ya fuera de dominio, reivindicatoria , confesoria de servidumbre, o cualquier otra que estimara procedente.

TERCERO.- De acuerdo con lo expuesto, conviene señalar que según el artículo 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las resoluciones dictadas en juicios sobre tutela sumaria de la posesión, entre otras que allí se enumeran, con limitación de objeto, puntos de discusión y alcance (posesión de hecho y a la realización de actos de perturbación o despojo) , no producen efecto de cosa juzgada, de forma que quedan reservadas a los litigantes las acciones que puedan asistirles con respecto a la propiedad o posesión definitiva.

En cuanto a los requisitos que se precisan para el éxito y acogimiento de la acción ejercitada , son: a) el de la justificación del hecho de la posesión respecto de la parte actora, b) que haya sido inquietado o perturbado o que haya sido despojado de dicha posesión o tenencia -interdicto de retener o de recobrar la posesión o tenencia- , c) determinación de los actos materiales o exteriores en que consista la perturbación o despojo que se pretende hacer cesar, d) que tales actos ilícitos sean realizados por la persona contra la que se dirige la acción u otra persona por orden de ésta y e) que los actos resulten consumados dentro del año previo al ejercicio de la acción posesoria.

El tiempo para el ejercicio de la acción posesoria de retener la posesión o de recobrarla es de un año a contar desde que se produjo el acto del despojo, según lo previsto en el artículo 439.1 L.E.C., y no es suficiente que el actor acredite, en su caso, el hecho de la posesión y el despojo o perturbación producido por la parte demandada sino que , además, se exige que los actos ejecutados por ésta resulten consumados dentro del año anterior a la fecha de interposición de la demanda judicial.

Pues bien, junto al escrito de demanda se aporta el documento obrante al folio 25 de las actuaciones, del que se desprende con rotundidad que el despojo se produjo con anterioridad al mes de octubre de 2006 , y el ejercicio de la presente acción se interpuso el día 7 de enero de 2008 , por lo que la caducidad está clara, al haber pasado con creces el plazo de un año previsto en el artículo 439.1 LEC con carácter imperativo, siendo procedente en consecuencia la estimación del recurso y , por ende, la desestimación de la demanda, remitiendo a la actora al ejercicio de la acción correspondiente, que habrá de serlo, no en defensa de su simple "ius possesionis", sin mas invocación de titulo o Derecho que la apoye, sino de su "ius possidendi", esto es, del derecho a poseer que forma parte del contenido del Derecho real invocado , ello mediante las acciones de integración o reintegración posesoria que tenga a su disposición.

CUARTO.- Al ser estimados los recursos interpuestos , y en consecuencia desestimada la demanda, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen las costas procesales causadas en la instancia a la demandante, sin que proceda especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS: Que estimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Justiniano y de D. Modesto, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia Número Tres de Orihuela , de fecha 5 de noviembre de 2008, debemos revocar la referida Resolución y, en su lugar dictar otra por la que, desestimando la demanda interpuesta por Dña. Luisa, debemos absolver a los demandados de los pedimentos de la demanda, imponiendo a la demandante las costas procesales causadas en la instancia, y sin especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución , cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.