Sentencia Civil Nº 590/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 43/2010 de 18 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN ONCE

ROLLO 43/2010

Procedimiento Ordinario 1806/08

JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 2 HOSPITALET DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 590

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ MARÍA BACHS ESTANY

Dª MARIA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

Dª BIBIANA SEGURA CROS

En Barcelona, a 18 de noviembre de 2010.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoprimera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1806/08, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Hospitalet de Llobregat, a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS sita en calle DIRECCION000 n° NUM000 de Hospitalet de Llobregat, contra Clemencia y Cipriano , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto la representación de los demandados contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de julio de 2009, por la Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando la demanda interpuesta por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS sita en DIRECCION000 n° NUM000 de Hospitalet de Llobregat, contra D. Cipriano y Dña. Clemencia condeno a los demandados a retirar a su costa el cerramiento instalado mediante planchas de material plástico, en una superficie aproximada de 3x3 en el patio de luces comunitario de la c/ DIRECCION000 n° NUM000 . El cerramiento que deben retirar es el descrito en la fundamentación de esta resolución, que queda bajo la ventana del piso NUM001 . Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la representación de D. Cipriano y Dña. Clemencia mediante escrito motivado, dándose traslado a la actora, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la celebración de Votación y Fallo el día 10 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada Dª BIBIANA SEGURA CROS.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento, los actores interesaron la condena a retirar el cerramiento que en el patio común habían realizado los demandados.

La sentencia de primera instancia estima la demanda, rechaza la excepción de prescripción de la acción, rechaza la doctrina del abuso de derecho y condena al demandado a retirar la construcción, sentencia contra la cual se alza la demandada alegando los siguientes motivos:

- Prescripción de la acción y error en la valoración de la prueba, pues considera la recurrente que de la pericial practicada y documental aportada, se desprende que el cerramiento del patio se produjo en el año 1994 errando la juzgadora al no apreciar dicha fecha y determinar que la obra se realizó en el año 2001.

-Abuso de derecho, por falta de interés legítimo por parte de la Comunidad de Propietarios, tratamiento desigual en la autorización de cierre de cubiertas y mutuo incumplimiento del acuerdo de febrero de 2001 por el que el recurrente admitía retirar el cerramiento y la comunidad se comprometía a tapar el patio para evitar la filtración de agua.

Se acepta la relación de hechos probados referidos en la sentencia dictada por el juzgador "a quo" en todo aquello que no se oponga a lo argumentado por esta Sala.

SEGUNDO.- La primera de las cuestiones que deberá resolverse en esta alzada será la relativa a la alegada prescripción de la acción pues de estimarse la misma no procedería entrar a valorar las demás alegaciones formuladas por la recurrente.

La reforma del Codi Civil de Catalunya no entró en vigor hasta el día 1 de julio de 2.006, de manera que conforme al principio de irretroactividad de las normas, salvo previsión legislativa al efecto de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 del C.C , son inaplicables los plazos de 6 años invocados por el recurrente, así pues, aunque se entendiera probado que la obra se llevó a cabo durante el año 1.994 (hecho que no queda fehacientemente acreditado mediante la factura aportada a la contestación y manifestaciones del perito depuesto), el plazo prescriptivo de aplicación de quince años, por ejercitarse una acción personal, no ha transcurrido (art. 1964 CC ). No comparte este Tribunales la argumentación relativa al error en la apreciación de la prueba en cuanto a la valoración que de la pericial practicada a instancia del recurrente efectuó la juzgadora a quo, pues el perito manifestó que era compatible el material utilizado con el hecho de que el cerramiento se hubiera efectuado en 1994, sin embargo no se ha practicado prueba que acredite que efectivamente se realizaron las obras de cerramiento en la fecha que alega el recurrente, y ello es importante no ya a efectos de aplicación de la excepción de prescripción sino en cuanto a la aplicación, en su caso, del consentimiento tácito por parte de la comunidad de propietarios.

La Comunidad se encuentra plenamente legitimada para exigir, con fundamento en la Ley de Propiedad Horizontal y normativa del CC, la reposición al estado originario de los elementos comunes alterados sin su consentimiento.

Y no es aplicable en este caso la excepción prevista en el propio artículo 553.36.3 del Código Civil de Cataluña, en el sentido de que se entiende otorgado el consentimiento de la comunidad si la existencia de las obras es notoria, y la comunidad no ha mostrado oposición en el plazo de seis años desde que se acabaron, por cuanto, tal como hemos mencionado cuando se produjo el cierre del patio el Codi no se hallaba vigente y ni siquiera aunque se aplicara el mencionado Codi en este caso, el cerramiento del patio de luces se hizo por los actores en el año 2001, y ya en el mismo año la Comunidad de Propietarios manifestó su oposición, mediante las denuncias presentadas en el Ayuntamiento de Hospitalet de Llobregat por la copropietaria Sra. Clemencia , lo que supuso que el propio Ayuntamiento (folio 44) en fecha 7 de febrero de 2001 acordara, ante la ilegalidad del cerramiento, ordenar derribar el cerramiento; el 29 de enero de 2001(folio 54) en reunión de la Comunidad se trató del cerramiento del patio por parte de los demandados instando el Presidente a los demandados para que cesaran en el cierre; en reunión de 15 de febrero de 2001 (folio 56) se hace constar nuevamente que los vecinos no quieren los patios cerrados y ello al tratar del cierre del patio del piso 1° 3.

En este caso, los actos de la Comunidad de Propietarios desde la presentación de las denuncias presentadas en el Ayuntamiento, hasta la adopción de los acuerdos en Junta de Propietarios de han sido en todo caso coherentes con una voluntad contraria al cerramiento por los demandados del patio de luces.

El conocimiento de los actos sancionables no supone el consentimiento y no tiene trascendencia jurídica el retraso en el ejercicio de la demanda, porque quien está legitimado para ello es dueño de su acción mientras no pueda oponérsele la prescripción por el transcurso del tiempo necesario a tal efecto, tal como ocurre en el supuesto de autos.

TERCERO.- En cuanto al pretendido abuso de derecho de la Comunidad de Propietarios actora, es doctrina constante y reiterada ( SSTS de 25 de junio de 1985 , 14 de febrero de 1986 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 , 5 de abril de 1993 , y 13 de febrero de 1995 ), que el abuso de derecho que proscribe el artículo 7,2 del Código Civil , ha de resultar claramente patentizado por la concurrencia de las circunstancias que lo configuran, es decir las subjetivas de intención de perjudicar o de falta de un interés serio y legítimo, y las objetivas de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho y la producción de un perjuicio injustificado.

En el presente caso no concurren ninguno de los mencionados requisitos, ya que es plenamente legítimo y serio, y en modo alguno excesivo o anormal, el interés jurídico de la Comunidad de Propietarios en la defensa de un elemento común del edificio, como es el patio de luces comunitario, estando legitimada la Comunidad de Propietarios, según lo expuesto, para exigir, con fundamento en los arts. 396 CC, 7.1, 12 y 17.1 de la Ley 49/1960 de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal , según redacción de la Ley de 8/1999 de 6 de abril , la reposición al estado originario de los elementos comunes alterados sin su consentimiento.

Alegan además los apelantes que el acuerdo impugnado es discriminatorio, y contrario al principio de igualdad, por haber otros tejadillos en los patios de luces.

Es cierto que, es doctrina reiterada ( SSTS de 26 de mayo de 2006 , y 18 de enero , y 10 de octubre de 2007 , entre las más recientes), la que refiere la necesidad de respetar el principio de igualdad, que prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados.

Por lo que, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, es necesario que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos ( SSTC entre otras, Sala 1ª 104/2004, de 28 de junio; y Sala 1ª 88 /2005, de 18 de abril ).

Aunque es igualmente doctrina constitucional reiterada ( SSTC de 9 de julio de 1984 , 7 de octubre , y 22 de diciembre de 1988 , 19 de abril de 1989 , y 26 de abril de 1990 ) que no toda desigualdad de trato supone una infracción del artículo 14 de la Constitución, sino sólo aquella que introduce una diferencia entre situaciones de hecho que puedan considerarse iguales, y que carezca de una justificación objetiva y razonable.

En este caso, resulta de las alegaciones conformes de las partes que el cubrimiento de los patios de luces de los locales sitos en los bajos por acuerdo de 15 de octubre de 1992, no puede considerarse como acuerdo para cualquier tipo de cerramiento, téngase en cuenta que los recurrentes realizan el cerramiento no en un bajo sino en un primer piso por lo que no se da esa igualdad pretendida, y que de ser así se encontraría abocado al fracaso cualquier acuerdo de la Junta encaminado a obtener la reposición de los patios a su estado original, por lo dispuesto en el artículo 553.36.3 del Código Civil de Cataluña, en el sentido de que se entiende otorgado el consentimiento de la comunidad si la existencia de las obras es notoria, y la comunidad no ha mostrado oposición en el plazo de seis años desde que se acabaron, no pudiendo, por lo demás, imponerse a la Comunidad de Propietarios que ha consentido en el pasado alteraciones en los elementos comunes, que deba seguir consintiendo cualquier otra alteración que pueda producirse en lo sucesivo, en tanto no opere la presunción de consentimiento legalmente prevista.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación, y por consiguiente la confirmación de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia,

.

CUARTO.- Por todo lo razonado procede desestimar el recurso interpuesto por la demandada, con imposición de las costas de esta alzada conforme el art. 398,1º L.E.C.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cipriano y Dña. Clemencia

contra la Sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Hospitalet de Llobregat en autos de Juicio Ordinario nº 1806/08, de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

Y, firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En esta misma fecha y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y la Leyes. DOY FE.