Sentencia Civil Nº 590/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 833/2009 de 22 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00590/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7013461 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 833 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1164 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de MADRID

De: IBERICA SA_, BAENSA SL , ARCONTI 2000 SL_

Procurador: MANUEL LANCHARES PERLADO, MANUEL LANCHARES PERLADO , MANUEL LANCHARES PERLADO

Contra: RESOLUTION HOLDINGS BILBAO SL_

Procurador: VICTORIO VENTURINI MEDINA

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a veintidós de noviembre de dos mil diez.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelantes ARCONA IBÉRICA, S.A., BAENSA S.L. y ARCOTI 2000 S.L., representados por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado y asistido del Letrado D. José Luis Martínez Gerez, y de otra, como demandado-apelado RESOLUTION HOLDINGS BILBAO S.L., representado por el Procurador D. Victorio Venturini Medina y asistido del Letrado D. Alejandro López Ortiz.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de los de Madrid, en el indicado procedimiento de juicio ordinario número 1.164/07, se dictó, con fecha 27 de febrero de 2009, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

"Desestimo la demanda presentada por Arcona Ibérica SA, Baensa SL y Arcoti 2000 SL representadas por el procurador D. Manuel Lanchares Perlado, contra Resolution Holdings Bilbao SL, representada por la procuradora Dª Elisa María Bustamante García, absolviendo a dicha demandada, con imposición a la actora de las costas de este proceso".

SEGUNDO. Contra dicha resolución interpusieron recurso de apelación las demandantes, Arcona Ibérica S.A., Baensa S.L. y Arcoti 2000 S.L. Las actuaciones ingresaron en esta Audiencia Provincial el 18 de diciembre de 2009 .

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 17 de noviembre de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. El Tribunal acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO. Según se expresa en la sentencia recurrida, "las actoras Arcona Ibérica SA, Baensa SL y Arcoti 2000 SL formulan demanda frente a Resolution Holdings Bilbao SL en petición, sustancialmente, de que se declare que por esta última se han ejecutado improcedentemente los avales otorgados por la entidad La Caixa en garantía del cumplimiento de la obligación de realizar determinadas obras pendientes, derivadas del contrato por el que las actoras transmitieron a la demandante ciertos bienes y derechos relativos a una porción del Parque Comercial Megapark, sito en Baracaldo, Vizcaya. Reclaman en consecuencia las sumas obtenidas por la ejecución el 23 de febrero de 2009 en las proporciones que señala su Petición.

"(...) El compromiso que da lugar al presente proceso, asumido por las actoras, aparece en el documento nº 4 de la demanda, escritura de compraventa, donde en su estipulación tercera se estipula 'las vendedoras entregan en este acto a la compradora, que recibe, tres avales a primer requerimiento por un importe total de 430.000 euros, como garantía del compromiso solidario frente a la compradora de ejecutar los defectos pendientes de la construcción conforme a la lista que me entregan y dejo unida a esta matriz como anexo 8, junto con la fotocopia de los respectivos avales, como anexo 9'. Dichos avales tenían una vigencia hasta el 22 de febrero de 2007.

"El objeto del contrato lo constituía la transmisión por parte de los demandantes a la demandada de la titularidad de la parcela 7A así como una participación del 25,40% en la comunidad de concesionarios que ostenta la concesión administrativa del uso del aparcamiento subterráneo de las parcelas 7 (denominada 7B), 17, 18 y 19 (...)" .

Se corrige la mención que en la sentencia apelada se hizo a la entidad avalista, La Caixa, toda vez que los avales, todos de 20 de enero de 2006 , fueron otorgados por La Caixa el que afianzaba a Arcoti 2000 S.L., por 107.500 euros, y el que afianzaba a Baensa S.L., por igual importe, siendo avalista de Arcona Ibérica S.A. el Banco Español de Crédito, por 215.000 euros (folios 189 vuelto, 190 y 190 vuelto de las actuaciones del Juzgado, tomo I).

La sentencia de la primera instancia no tuvo por indebida e injustificadamente realizadas por la demandada las garantías bancarias prestadas (por importe de 215.000 euros Arcona Ibérica S.A., de 107.500 euros Baensa S.L. y de otros 107.500 euros Arcoti 2000 S.L.) y desestimó la demanda.

Las demandantes recurren en apelación dicha sentencia a través de las siguientes alegaciones:

[-Primera.-] Antijuridicidad e improcedencia de la ejecución por la demandada de los avales a su disposición a primera reclamación entregados por las demandantes. Indubitabilidad de la obligación de devolución por la demandada de la suma reclamada e indebidamente obtenida por esta. Interpretación errónea de los artículos 1.824 y 1.827 en relación con los artículos 1.278, 1.281 y 1.289, 1.089, 1.091, 1.255, 1.256 y 1.258, todos del Código Civil.

[-Segunda.-] Consiguiente procedencia de la condena al pago de los intereses desde la interpelación judicial. Infracción por inaplicación de los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil .

[-Tercera.-] Consiguiente procedencia de la condena a la demandada al pago de las costas causadas en la primera instancia. Infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO. [-Uno.-] Impugnan las apelantes en su recurso de apelación la ejecución de los avales a los que se refería la disposición tercera de la escritura de compraventa de 23 de enero de 2006 (documento 4 de los de la demanda, folio 75 vuelto, tomo I), la cual se instó de las entidades financieras avalistas el día 21 de febrero de 2007 (documento 5 de la contestación, folios 703 vuelto, 707 vuelto y 711 vuelto, tomo II), invocando en la alegación primera del recurso, en primer lugar, que con los avales no se estableció ninguna cláusula penal ni ningún sistema de penalización ni de reducción de precio, ni se alteró el régimen general de las obligaciones de saneamiento ni lo sujetó a un plazo específico ni a un término fatal (los avales tenían una duración determinada, pero la obligación principal de reparar no la tenía).

También aducen que no existió por su parte una negativa injustificada o arbitraria a dar cumplimiento a su obligación de reparación, que era una obligación de medios, no de resultado, que la compradora ha ejecutado los avales, apropiándose de su importe, y ha dejado transcurrir meses y meses sin iniciar ninguna actividad reparadora y, por último, la inexistencia, al 23 de enero y al 23 de febrero de 2007, en los inmuebles objeto de la escritura de 23 de enero de 2006, de los específicos defectos constructivos del anexo 8 de la escritura amparados por las garantías bancarias.

[-Dos.-] Según la disposición tercera de la escritura de 23 de enero de 2006 , Arcona Ibérica S.A., Baensa S.L. y Arcoti 2000 S.L. entregaron en el acto del otorgamiento a Resolution Holdings Bilbao S.L., que los recibió, tres avales bancarios por un importe total de 430.000 euros como garantía del compromiso solidario frente a la compradora de ejecutar los defectos pendientes de la construcción, conforme a la lista que quedó unida a la matriz de la escritura como anexo 8, junto con fotocopia de los avales, que quedaron como anexo 9. El aval a primer requerimiento, según la escritura, tendría una vigencia de 12 meses desde la fecha del instrumento. En realidad, la vigencia de los tres avales expiraba a las 24 horas del 22 de febrero de 2007.

Mediante los avales, las entidades avalistas se obligaban a cumplir por las vendedoras la obligación contraída de reparación de defectos constructivos en el caso de que éstas no lo hiciesen (artículo 1.822 del Código Civil ). No se cuestiona que la obligación asumida por las avalistas no era la originaria de hacer, sino la de pago del equivalente pecuniario de la prestación (artículo 1.098 del Código Civil : "si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciera, se mandará ejecutar a su costa"), hasta los límites económicos garantizados, sin que fuese necesario justificar el importe de ejecución de las reparaciones omitidas. Así, en el aval a favor de Arcona Ibérica S.A. se establecía:

"A tal efecto, el garante se compromete al pago de RESOLUTION HOLDINGS BILBAO, S.L., a su simple requerimiento, de cualquier suma hasta el Importe Garantizado, en el plazo de tres (3) días hábiles desde la recepción del requerimiento notarial al efecto, recabando la puesta a disposición del importe requerido, que le formulen el/los representantes legales de RESOLUTION HOLDINGS BILBAO, S.A., en el período comprendido entre el 22 de enero de 2007 y la fecha de caducidad de este aval abajo indicada, sin otro requisito que la expresa manifestación de los requirentes, en el referido instrumento, de que la avalada y BAENSA, S.L. y ARCOTI 2000, S.L. han incumplido la obligación avalada" .

Lo mismo en el aval a favor de Baensa S.L., con este final: "...de que la avalada y ARCONA IBÉRICA, S.A. y ARCOTI 2000, S.L. han incumplido la obligación avalada" .

Igual en el aval a favor de Arcoti 2000 S.L., con este final: "...de que la avalada y BAENSA, S.L. y ARCONA IBÉRICA, S.A. han incumplido la obligación avalada" .

[-Tres.-] Dados los términos del contrato, es indudable que la obligación de reparar estaba sujeta a plazo, puesto que las garantías tenían una vigencia limitada hasta el 22 de febrero de 2007, sin que transcurrido tal día pudiesen ya realizarse, luego en las proximidades de dicho día la compradora debía poder hallarse en condiciones de saber si las vendedoras habían dado cumplimiento a su obligación solidaria de reparación o, por el contrario, habían incumplido (esto es, que no habían terminado de efectuar las subsanaciones de defectos comprometidas) y podían realizar las garantías. En otro caso, los avales carecerían de cualquier sentido, si en el período establecido para los requerimientos de pago (del 22 de enero hasta el 22 de febrero de 2007) no existiese incumplimiento de las vendedoras aunque las mismas no hubiesen terminado su obligación de ejecutar las reparaciones de los defectos pendientes de la construcción, porque esa obligación no estuviese sometida a plazo alguno. Los avales se constituyeron en función de la obligación principal y su período de vigencia determina el tiempo en que la obligación principal debió ser cumplida, puesto que las garantías aseguraban, por vía de equivalencia, el cumplimiento de la obligación principal, que debía ser llevada a término antes de que las garantías se extinguiesen.

Resolution Holdings Bilbao S.A. adquirió un derecho a ejecutar los avales en caso de incumplimiento por las actoras de la obligación garantizada. La obligación tenía que hallarse cumplida antes del 22 de febrero de 2007, porque a partir de esa fecha la acreedora no podía ya hacer valer las garantías.

En otro caso, la efectividad de la garantía hubiese quedado al arbitrio de la parte vendedora, con contravención del artículo 1.256 del Código Civil , que se dice por las apelantes infringido en la sentencia apelada. Se hubiese podido, caso de que la obligación no determinase un tiempo para su cumplimiento, solicitar a los tribunales la fijación del plazo (artículo 1.128 del Código Civil ), pero para cuando se fijase ya se habría extinguido la garantía.

[-Cuatro.-] De otra parte, la obligación de ultimación de la obra o de subsanación de defectos asumida solidariamente por Arcona Ibérica S.A., Baensa S.L. y Arcoti 2000 S.L. no es una obligación de medios, sino de resultado. Proviene del mismo contrato de compraventa y de las obligaciones establecidas en la Ley de Ordenación de la Edificación de los agentes constructivos para con los adquirentes. Era obligación de las vendedoras entregar los inmuebles a la compradora en adecuadas condiciones de uso y funcionalidad y la obligación de verificación de arreglos, remates y reparaciones de los vicios enumerados en el anexo 8 de la escritura respondía a la necesidad de satisfacción completa de aquella obligación nacida de la venta. El cumplimiento de la obligación de reparar no se agota con la actividad y la diligencia, sino que requiere de un resultado satisfactorio, consistente en la eliminación de los defectos constructivos relacionados en el listado del anexo 8 a la escritura de compraventa. Las actoras no pueden eludir la realidad del incumplimiento, si estos defectos subsistían el 22 de febrero de 2007, probando su actividad de reparación y la diligencia observada.

[-Cinco.-] El 22 de febrero de 2007 subsistían importantes defectos de los del listado del anexo 8, referidos a filtraciones de agua en los muros de las medianas 2 y 3 con las fachadas revestidas con paneles de trespa , así como a filtraciones de agua en el aparcamiento. Ello resulta del informe sobre defectos pendientes elaborado por CB Richard Ellis en febrero de 2007 (traducción en el documento 15 de los de la demanda, folios 316 al 339, tomo I, ampliatorio de otro de noviembre de 2006, traducido a los folios 1005 al 1.036, tomo IV; explicados en el juicio por el testigo Don Amadeo , arquitecto de CB Richard Ellis), del informe "sobre humedades en el interior de los edificios de uso terciario en la parcela 7 (medianas 2 y 3) del plan parcial Ibarreña-Zuloko en Baracaldo (Vizcaya)", emitido por Inteinco, de mayo de 2007 (documento 11 de los de la contestación, folios 745 al 790, tomo III), del informe de SGS, de lesiones y patologías de humedades del aparcamiento del parque comercial Megapark y zona de muelle de carga de edificio en Baracaldo (Vizcaya), de octubre de 2007 (documento 21 de los de la contestación a la demanda, folios 895 al 902, tomo III; explicado en el juicio por el testigo Don Epifanio , arquitecto de SGS), ello unido a las manifestaciones en el juicio del ingeniero Don Heraclio , director de la obra, que reconoció en el juicio que, al día de su declaración (27 de enero de 2009), seguían existiendo filtraciones en el aparcamiento, y las de Don Millán , gerente de la obra y empleado de la constructora, y Don Secundino , encargado de la zona de otras y empleado de Arcona Ibérica S.A., que se refieren a un intento de reparación de las fachadas en abril de 2007, que no fue permitido por Resolution Holdings Bilbao S.L., lo que confirma la subsistencia de defectos en ese mes.

De otra parte, los informes citados y las explicaciones de los testigos Don Amadeo (arquitecto de CB Richard Ellis), Don Epifanio (arquitecto de SGS), Don Pedro Miguel (de Jones Lang Lassalle, asesora y, luego, agente de la demandada en cuanto a los derechos de ésta en el parque comercial) y Don Celso (arquitecto, empleado de Jones Lang Lassalle) permiten al tribunal considerar los defectos subsistentes de humedades en muros y en el aparcamiento defectos constructivos, con causa anterior al tiempo de la venta (enero de 2006) y no producidos por causas posteriores a una pretendida subsanación de defectos efectuada por las demandantes en dicho año 2006.

Los defectos subsistentes aparecían recogidos en el listado de reparaciones del anexo 8, de modo que los avales se han realizado por mantenimiento de vicios a cuya reparación se comprometieron las demandantes y de los que respondían las garantías establecidas. Así, en el anexo 8:

"MEDIANA 2, MEDIANA 3, VOLÚMENES 1 Y 5". "2.- Gárgolas sin colocar. Cajeado en el trespa ejecutado" (folio 194, tomo I).

"MEDIANA 2, MEDIANA 3, VOLÚMENES 1 Y 5". "30.- Sellado de entrecalles más baja. Junta entrecalle-trespa para evitar entrada de agua y que se empape el bloque. En todo el perímetro" ( folio 193 vuelto, tomo I).

"LISTADO REMATES URBANIZACIÓN P-7 REV.5". "33.- Arreglo y canalización de goteras en techo del aparcamiento" (folio 192, tomo I).

"2.- Ejecutar nuevas bajantes en volúmenes 2 y 3 para recoger agua de la cubierta espacial. Ejecutar la recogida de pluviales en parking indicada en el mismo plano" (Folio 191, tomo I).

No se aprecia infracción del artículo 1.827 del Código Civil : "la fianza no se presume: debe ser expresa y no puede extenderse a mas de lo comprendido en ella".

[-Seis.-] La oposición de Resolution Holdings Bilbao S.L. a que personal al servicio de las demandantes ejecutasen obras de reparación con posterioridad a la ejecución de los avales no es sino actuación ajustada a los términos del contrato. Al tiempo de la venta existían defectos constructivos que las vendedoras se comprometieron a subsanar en el plazo de un año. Transcurrido dicho plazo y habiendo incumplido las vendedoras la obligación asumida, la adquirente puede ejercitar, y así lo hace, el derecho que le otorga el artículo 1.098 del Código Civil ("si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa"), esto es, que la acreedora quedó desvinculada del compromiso de restitución in natura inicialmente acordado.

[-Siete.-] Es cierto que con los avales no se estableció ninguna cláusula penal ni ningún sistema de penalización ni de reducción de precio, pero con la realización de los avales la demandada no se apropió de su importe para simplemente hacerlo suyo, sino que, conforme a la finalidad de la garantía que fue pactada en la escritura de compraventa, es claro que el importe de los avales se cobró para encargar a terceros la ejecución de las obras no realizadas en plazo por las obligadas, y el empleo de la cantidad a que asciende la garantía queda sujeta a posterior liquidación. Dicen los recurrentes que con los avales no se alteró el régimen general de las obligaciones de saneamiento, pero resulta que la obligación accesoria de garantía conformada en los avales respondía a asegurar unas muy concretas responsabilidades, distintas de las del saneamiento de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil , puesto que los defectos de cuyo arreglo habían de responder las vendedoras, garantizado con los avales de autos, no eran ocultos, sino manifiestos, advertidos al tiempo de la escritura de compraventa y relacionados en anexo al instrumento.

[-Ocho.-] Sobre la alegación de las apelantes referida a que la compradora ha ejecutado los avales, apropiándose de su importe, y ha dejado transcurrir meses y meses sin iniciar ninguna actividad reparadora, es procedente advertir que las pretensiones de las actoras deducidas en la litis se fundan en pretendida ejecución indebida y antijurídica de los avales, requerida por notario, a solicitud de la demandada, el 21 de febrero de 2007, sin que a ello afecte la conducta posterior de esta, constando, por lo demás, que se procedió por parte de Resolution Holdings Bilbao S.L. a encargar las reparaciones de los defectos en fachada y que han sido encargados también estudios sobre la causa e intervención procedente para la subsanación del problema de filtraciones en el aparcamiento, que es una cuestión compleja, conforme el propio ingeniero director de la obra, Sr. Heraclio , puso de manifiesto en el acto del juicio oral, y en la que se halla también involucrado el Ayuntamiento de Baracaldo, puesto que, a diferencia de los edificios de la parcela, las actoras no transmitieron la propiedad de partes indivisas del aparcamiento, sino exclusivamente de un derecho de concesión administrativa. Las reparaciones y estudios quedan acreditadas por las manifestaciones en el juicio de los testigos Don Amadeo , Don Epifanio , Don Pedro Miguel y Don Celso , el informe de Inteinco de julio de 2007 sobre viabilidad de actuación en los edificios mediante 2 y mediana 3 (documento 14 de los de la contestación, folios 800 al 805, tomo III), la recopilación de documentación técnica para la ejecución de los trabajos de reparación de las medianas 2 y 3 de la parcela 7, de CB Richard Ellis, de julio de 2007 (documento 15 de los de la contestación, folios 806 al 863, tomo III) y las facturas de Incoisa de los folios 881 al 884, tomo III, sobre reparación de los daños en fachada, más la propuesta de estudio de SGS respecto de humedades en el aparcamiento del parque comercial, de julio de 2007 (documento 20 de los de la contestación a la demanda, folios 891 al 894, tomo III).

[-Nueve.-] Por lo tanto, no ha existido realización arbitraria, improcedente, indebida o antijurídica de la garantía, sino que la demandada actuó conforme a las previsiones de la escritura de compraventa.

No apreciamos en la sentencia apelada infracción de los artículos del Código Civil 1.824 ("la fianza no puede existir sin una obligación válida"), 1.827 ("la fianza no se presume: debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo contenido en ella"), 1.278 (sobre la eficacia de los contratos), 1.281 (sobre interpretación de los contratos, criterio gramatical e intencional), 1.289 (sobre interpretación de los contratos: "cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artículos precedentes, si aquéllas recaen sobre circunstancias accidentales..."), 1.089 (fuentes de las obligaciones), 1.091 ("las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos"), 1.255 (principio de autonomía de la voluntad), 1.256 ("la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes") y 1.258 (perfección y alcance de la obligatoriedad de los contratos).

Por el contrario, estimamos, en razón a todo lo argumentado hasta ahora, en que la sentencia de la primera instancia se ajusta perfectamente a lo establecido en los artículos 1.824, 1.827, 1.278, 1.281, 1.289, 1.089, 1.091, 1.255, 1.256 y 1.258 del Código Civil.

[-Diez.-] Desestimaremos las razones de la primera alegación del recurso, lo que excluye hacer cualquier consideración acerca de las dos restantes alegaciones (sobre intereses y sobre costas).

CUARTO. Por lo expuesto desestimaremos la apelación, con confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO. Las costas de esta instancia se impondrán a las recurrentes, conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 26 de febrero de 2009 del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de los de Madrid , dictada en el procedimiento del que dimana este rollo, CONFIRMANDO dicha resolución y condenando a las recurrentes, Arcona Ibérica S.A., Baensa S.L. y Arcoti 2000 S.L., al pago de las costas de la apelación.

Al notificar esta resolución, instrúyase a las partes sobre los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248, apartado cuatro, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 833/09, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico