Sentencia Civil Nº 590/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 373/2010 de 07 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00590/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7003443 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 373 /2010

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 249 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 7 de TORREJON DE ARDOZ

De:

Procurador:

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a siete de septiembre de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 249/08 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una, como apelante-apelado-demandante Don Gervasio , representado por la Procuradora Doña Beatriz González Rivero.

De la otra, como apelada-apelante-demandada Doña Virginia , representada por la Procuradora Doña Ascensión Pelaez Díez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 6 de noviembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando parcialmente las demandas formuladas por los Procuradores Sres. Guillén Pérez y De Lope Amor, DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio contraído entre DON Gervasio y DOÑA Virginia , con todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

Asimismo se acuerdan las siguientes medidas definitivas en relación con el hijo menor habido en el matrimonio:

1. la guarda y custodia de Carolina se sigue atribuyendo a su madre, manteniéndose asimismo el régimen de visitas y la pensión de alimentos establecida respecto a dicha menor en el convenio regulador.

2. Cesa la obligación de don Gervasio de abonar la pensión de alimentos establecida en Convenio regulador a favor de su hijo Ricardo .

3. Se mantiene la pensión compensatoria establecida en convenio a favor de Virginia .

4. Se elimina el pronunciamiento en relación con el uso del domicilio familiar, al haber sido éste adjudicado a la esposa.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de ambas partes escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 28 de junio de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se acuerde que no hay acumulación y se confirman las medidas excepto la pensión compensatoria dejándola sin efecto dado que no fue solicitada por ninguna de las partes en el procedimiento 249 /08 y en su caso se acuerde por un año y alega que no se pueden acumular los procedimientos y destaca que el segundo procedimiento no es otra cosa que una estrategia procesal para intentar subsanar el defecto de forma de la contestación al divorcio , realizado por la representación de la Sra. Virginia . Refiere que se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la separación señalando que el desequilibrio económico producido por la separación en la Sra. Virginia desaparecido y recuerda que es un derecho disponible. En conclusión reseña que la esposa tiene 45 años, goza de buena salud y los hijos son mayores.

Y por la dirección letrada de Doña Virginia pide que se declare que se mantenga la obligación del padre de pagar al mes la pensión de alimentos a favor del hijo que actualmente asciende a 541,98 euros más los gastos de su estudios y alega que el hijo ha accedido de manera esporádica al mercado de trabajo y especifica que el 1 de octubre a 31 de marzo de 2009 recibió una beca de 9 euros diarios y que en la segunda fase tiene un contrato de trabajo para la formación y recibe el 75 % del SMI y concluye que Ricardo no ha alcanzado la independencia económica y señala que el hijo causó baja voluntaria en el Ayuntamiento de Valdeolmos quedando en desempleo y sin ingresos retomando los estudios de bachiller y matriculándose en el colegio Cumbre de Madrid y considera que no se debe dejar sin efecto la pensión de alimentos.

Se presenta oposición.

SEGUNDO.- En primer lugar se cuestiona en esta alzada el importe de la pensión de alimentos del hijo común de 21 años de edad como nacido el 28 de abril de 1989.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales y doctrinales y a la vista de la prueba practicada en los autos la Sala no puede sino compartir la resolución adoptada en la sentencia apelada habida cuenta que no concurren ya en el mencionado común descendiente las condiciones y requisitos que precisa aquel párrafo segundo del art. 93 del CC .., a fin de otorgar amparo al hijo común en la vía y trámite actual del proceso matrimonial. En efecto, aparece en las actuaciones debidamente acreditado que el hijo objeto de cuestión está dado de alta en la SS habiéndose probado que el mismo percibe en su momento ingresos derivados de su actividad laboral , habiendo interrumpido así su período o etapa educativa incorporándose de esta forma al mercado laboral en las condiciones de precariedad e inestabilidad que caracterizan el actual mercado de trabajo, obrando unido a los autos el certificado de graduado en educación secundaria según se acredita al folio 285 de los autos. Se certifica también que Ricardo estuvo matriculado en el centro Virgen de la Paz de Alcobendas en el año académico 2006 /07 en el ciclo formativo de grado medio de Explotación de Sistemas Informáticos, dándose de baja el 21 de diciembre de 2006.

Asimismo y respecto de su actividad laboral se une a los autos comunicación de la entidad Euroresa participando que el citado hijo común no se presentó en su puesto de trabajo los días que allí se indican , adoptándose en consecuencia la medida de despido disciplinario. Y desde la Administración Pública se informa por la TGSS que desde el año 2006 el hijo común realizó actividad laboral siendo de 59 días en dicho año, de 48 , 24, 42, y 30 en el siguiente año y de 16 días entre los meses de enero y febrero de 2008.

La propia interesada en el escrito de su recurso admite que el hijo ha accedido de manera esporádica al mercado de trabajo y especifica que el 1 de octubre a 31 de marzo de 2009 recibió una beca de 9 euros diarios y que en la segunda fase tiene un contrato de trabajo para la formación y recibe el 75 % del SMI y señala que el hijo causó baja voluntaria en el Ayuntamiento de Valdeolmos.

Se acredita en autos que en la segunda fase del programa en aquel ayuntamiento percibió en el mes de abril de 529,05 euros y en el siguiente mes de mayo de 525,48 euros, siendo el salario bruto mensual de 546 euros.

De esta forma al margen de las acciones personales y propias que al común descendiente puedan corresponder en reclamación de los derechos que del art. 142 y ss.. del CC se deriven, en este cauce del procedimiento matrimonial no procede sino confirmar la sentencia recurrida desestimando así este motivo de apelación, al estimar que no procede en este proceso de divorcio pensión de alimentos para el hijo común.

TERCERO.- Y se cuestiona también en esta alzada la pensión compensatoria otorgada en la primera instancia objetando el recurrente que no cabe pronunciamiento sobre ello habida cuenta la infracción de la normativa procesal que alega.

Se impugna tal pronunciamiento denunciando la estrategia procesal de la parte contraria que al omitir en su momento petición expresa sobre la pensión compensatoria, en los términos y con las exigencias procesales inexcusables que requería la reconvención, lo que vedaba pronunciamiento alguno sobre tal materia, - al ser esta cuestión y estar inserta en el ámbito y campo propio de la justicia rogada, - solventó tal omisión insubsanable ya , por el medio artificial de articular nueva demanda de divorcio en la que, ahora sí, formula petición explícita y concreta de pensión compensatoria.

En efecto, el art. 406 de la LEC en cuanto al contenido y forma de la reconvención, a la inadmisibilidad de aquélla que no es conexa con la demanda y en lo que se refiere a la reconvención implícita establece que al contestar a la demanda, el demandado podrá, por medio de reconvención, formular la pretensión o pretensiones que crea que le competen respecto del demandante. Sólo se admitirá la reconvención si existiere conexión entre sus pretensiones u las que sean objeto de la demanda principal. No se admitirá la reconvención cuando el Juzgado carezca de competencia objetiva pro razón de la materia o de la cuantía o cuando la acción que se ejercite deba ventilarse en juicio de diferente tipo o naturaleza.

Sin embargo, podrá ejercitarse mediante reconvención la acción conexa que, por razón de la cuantía, hubiere de ventilarse en juicio verbal.

La reconvención se propondrá a continuación de la contestación y se acomodará a lo que para la demanda se establece en el art. 399 . La reconvención habrá de expresar con claridad la concreta tutela judicial que se pretende obtener respecto del actor, y en su caso, de otros sujetos. En ningún caso se considerará formulada reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal.

Será de aplicación a la reconvención lo dispuesto para la demanda en el artículo 400 que recordemos regula la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos.

Por su parte el art. 770 de la LEC regulador del procedimiento en lo que concierne a los procesos matrimoniales y de menores, como el que ahora nos ocupa, dispone que solo se admitirá la reconvención cuando se funde en alguna de las causas que puedan dar lugar a la nulidad del matrimonio, a la separación o al divorcio o cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio.

La reconvención se propondrá, en su caso, con la contestación a la demanda y el actor dispondrá de diez días para contestarla.

Hay que señalar al respecto , y en lo que se refiere el primero de los preceptos señalados, que la reconvención tiene un tratamiento novedoso en el juicio ordinario y entre otras razones y por lo que ahora importa, porque se prohíbe expresamente la reconvención tácita.

Y es así que en cuanto a dicha principal novedad, en lo referente a la contestación a la demanda afecta al tratamiento de la reconvención, regulando de esta forma la prohibición de la reconvención implícita, obligando al demandado reconviniente a articular la reconvención tras la contestación y con la misma estructura que la demanda señalando de forma expresa que no se considera reconvención la petición que concluya con un suplico en el que se reclame únicamente la desestimación de la demanda o la absolución del demandado.

En lo que concierne al segundo precepto indicado y ya referido al procedimiento matrimonial se reitera las previsiones generales del procedimiento ordinario y se prevé lo relativo a las medias sujetas a rogación, mejorando el precedente de la Dispo. Ad. 5 ª de la Ley 30 /1981 .

Tales previsiones legales impedían por lo tanto acoger la pretensión en torno a la pensión compensatoria que inicialmente no se había formulado en la contestación de la demanda y ello en los términos, condiciones y exigencias que establece la normativa sobre la reconvención, siendo ineficaz , por lo tanto, a estos efectos la solicitud que se articula simuladamente en ulterior escrito de demanda, orillando así, artificialmente, el impedimento procesal que obstaculizaba el pronunciamiento sobre la materia compensatoria.

En efecto, en el escrito de contestación a la demanda tras la alegación de los hechos dedicando un epígrafe a la pensión discutida, la parte demandada omite cualquier mención a dicha reconvención, necesaria de forma inexcusable si quería que tal pretensión fuese admitida.

Se tiene por contestada la demanda, resolviéndose con posterioridad dejar sin efecto dicho acuerdo al estimar existía reconvención lo que se dispone tramitar conforme a las normas procesal de la LEC..

Frente a dicha providencia se alza la parte demandante interponiendo recurso de reposición, instando tenga por no interpuesta la reconvención lo que tras su tramitación se resuelve en auto de 1 de septiembre de 2008 acordando estimar el recurso presentado y en consecuencia dejar sin efecto lo dispuesto, teniendo por contestada la demanda.

Así resuelta la cuestión y no teniendo por formulada la reconvención, dada la omisión de las formalidades preceptivas y la articulación de la misma conforme a la exigencias de la norma procesal, la parte demandada orillando aquel obstáculo procesal, en artificiosa demanda de divorcio interpuesta con fecha 23 de septiembre de 2008 formula petición de divorcio y expresamente ya en este nuevo encaje procesal intercala la improcedente petición de pensión compensatoria, por ser pretensión ya resuelta, en el precedente auto de 1 de septiembre de 2008 , que deniega al demandado formular petición alguna sobre tal materia, no siendo otra cosa tal proceder que una estrategia procesal para intentar subsanar el defecto de forma del procedimiento primero, subsanación que ya no cabía, siendo además firme el auto que así lo resolvió.

Tal irregular proceder fue denunciado una y otra vez por la parte contraria recurriendo y objetando en todo momento la improcedencia de aquella resolución que inicialmente tenía por formulada la reconvención y posteriormente el artificio procesal que trataba de evadir las consecuencias inevitables del error anterior.

Por todo ello y como quiera que no cabía admitir la reconvención procede con estimación del recurso planteado considerar que no cabía tener por acumulados los procesos dado el tenor del art. 78 de la LEC .., en orden a la improcedencia de la acumulación de procesos, en tanto en cuanto " tampoco procederá la acumulación de procesos cuando se justifique que, con la primera demanda o , en su caso, con la ampliación de ésta o con la reconvención, no pudo promoverse un proceso que comprendiese pretensiones y cuestiones sustancialmente iguales a las suscitadas en los procesos distintos, cuya acumulación se pretende. Si los procesos cuya acumulación se pretende fueren promovidos por el mismo demandante o por demandado reconvincente, solo o en litisconsorcio salvo justificación cumplida que pudo promoverse un único proceso en los términos del apartado anterior y no procederá la acumulación..".

En atención a cuanto se ha expuesto es claro que no procedía acceder a la acumulación y en consecuencia procede revocar la sentencia recurrida estimando la pretensión apelante, dado que no cabía acordar la acumulación de procesos, no debiendo por lo tanto tener por formulada la reconvención y en consecuencia la petición de pensión compensatoria que por todo ello quedará sin efecto, pronunciamiento éste que se hará efectivo desde la sentencia de primera instancia.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación y dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Don Gervasio y desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Virginia contra la Sentencia dictada en fecha 6 de noviembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Torrejón de Ardoz , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 249/08, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar que no procede tener por formulada la reconvención y , en consecuencia, no cabe tener por realizada la petición de pensión compensatoria que por todo ello quedará sin efecto, pronunciamiento éste que se hará efectivo desde la sentencia de primera instancia.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.