Sentencia Civil Nº 590/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 50/2010 de 20 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-08/001305

R.apelac.conc.L2 50/10

O.Judicial Origen: Jdo. de lo Mercantil nº 2 (Bilbao)

Autos de Inc.concur. 171 244/09

|

|

|

|

Recurrente: Casimiro y Edemiro

Procurador/a: y MATILDE VIEJO CASANS

Recurrido: BILBOHABANA DE RESTAURACION S.L. y BEHETXABE

Procurador/a: ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS y JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ

SENTENCIA Nº 590/10

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDES SOLIS CECCHINI

Dña. ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

En Bilbao, a veinte de julio de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de incidente concursal 244/09(Pieza de oposición a la calificación), procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 Bilbao y seguidos entre partes: Como apelantes Casimiro (Administrador concursal de "BILBOHABANA DE RESTAURACION"), representado por el mismo, y Edemiro , representado por la Procuradora Sra. Viejo Casans y dirigido por la Letrada Sra. Orue Echebarria, y como apelados "BILBOHABANA DE RESTAURACION S.L.", representada por el Procurador Sr. Bartau Rojas y dirigida por el Letrado Sr. Juez Montuenga, y "BEHETXABE 2007 S.L.", representada por el Procurador Sr. López Martínez y dirigida por el Letrado Sr. García Villanueva. Y con la intervención del Ministerio Fiscal.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 6 de julio de 2009 es de tenor literal siguiente:

"F A L L O

1.- CALIFICAR como CULPABLE el concurso de la entidad BILBOHABANA DE RESTAURACIÓN SL, por concurrir las causas previstas en los artículos 164.1 y 165.1 LECO.

2.- DETERMINAR como personas afectadas por esta calificación al administrador social D. Edemiro , y al administrador de hecho D. Mariano .

3.- INHABILITAR a D. Edemiro y a D. Mariano durante DOS AÑOS, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales.

4.- DECLARAR la pérdida de cualquier derecho que D. Edemiro y D. Mariano tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

5.- DECLARAR la responsabilidad solidaria de D. Edemiro y de D. Mariano para suplir la totalidad del importe de los créditos concursales que resulten impagados, condenándoles a la entrega de dicha cantidad.

6.- Absolver a D. Edemiro y a D. Mariano del pago del déficit de los créditos contra la masa

7- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Casimiro y de Edemiro se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 50/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la sección de calificación del concurso de la mercantil "Bilbohabana de Restauración SL", estima la pretensión calificatoria formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal y califica como culpable el concurso de dicha mercantil, al apreciar la concurrencia de la causa general de culpabilidad contemplada en el art. 164.1 L.C , concurrencia de dolo o culpa grave del deudor en la generación o agravación del concurso y el hecho previsto en el art. 165.1 , haber incumplido el deudor la obligación de solicitar el concurso, y declara como personas afectadas por la calificación a D. Edemiro , administrador de derecho de la deudora, y a D. Mariano , administrador de hecho, a quienes inhabilita para administrar bienes ajenos, para representar o administrar a cualquier persona, ejercer cargo de comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales durante un periodo de dos años, y les condena solidariamente al abono del importe de los créditos concursales que resulten impagados y les absuelve del abono del déficit de los créditos contra la masa y contra la misma se alzan la representación de D. Edemiro , con la pretensión principal de calificación como fortuito el concurso de Bilbohabana y subsidiaria de revocación de la sentencia, en el particular referente a la inclusión de D. Edemiro entre las persona afectada por el concurso y las de la Administración concursal, que pretende se incluya en la responsabilidad civil de las personas afectadas, el abono del déficit de los créditos contra la masa y se les condene al pago de las costas de la primera instancia.

SEGUNDO.- En el escrito de formalización del recurso presentado por la representación procesal de D. Edemiro se rebate la concurrencia de las causas en las que la resolución recurrida fundamenta la calificación del concurso Bilbohabana de Restauración, como culpable en los mismos términos en los que se fundamentó la oposición a tales causas en primera instancia. Así, sin cuestionar los datos sobre la contabilidad de la deudora que se reseñan en la resolución recurrida, que a su vez asume los consignados por la Administración concursal, se critican las conclusiones de la sentencia apelada respecto a la calificación del concurso por la no inclusión en el activo del valor del negocio, por ignorar la culpabilidad de la arrendadora del local en el impago de las rentas y por formar parte las empresas acreedoras del grupo familiar excepto la propietaria del local. Y en lo concerniente a la declaración de afectación D. Edemiro , por su no intervención en la actividad de la sociedad pese a figurar como administrador único de la sociedad.

Pues bien, los diversos argumentos que se esgrimen carecen de virtualidad al efecto de la valoración de la concurrencia de las causas de calificación de la suspensión como culpable que aprecia la resolución recurrida.

I. Agravación del estado de insolvencia.

El art. 164.1 establece que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor.

Del tenor del precepto que establece el principio general resulta que, para la calificación del concurso como culpable por conducta que haya provocado "generación o agravación del estado de insolvencia", es necesario que en el resultado haya incidido una actuación del deudor en la que concurra un componente subjetivo calificable como dolo o culpa grave, sin que sea suficiente la mera concurrencia de culpa sin cualificación.

Y es criterio doctrinal y jurisprudencial de general aceptación que el dolo consiste en una actuación deliberada y consciente que contraviene el actuar exigible, mientras que la culpa grave se corresponde con la grosera falta de diligencia exigible a determinada persona, en la materia de la que se trata, al deudor o a sus administradores.

La sentencia de instancia señala que desde el año 2003 los fondos propios de la deudora sufrieron una evolución negativa hasta alcanzar 582.248,12 euros en 2007, que desde 2001 hasta 2007 se acumularon perdidas de 490.436 euros, que desde enero de 2006 no se abonaron las rentas del local en el que estaba instalado el negocio, y que la deudora estaba en situación de insolvencia antes de que se produjera el primer impago de renta. Tales datos no se discuten pero, como se ha dicho, se objeta que se ha omitido la valoración del precio que se alega podía haberse obtenido con la "venta" de la sociedad Bilbohabana de Restauración de haberse prorrogado el contrato de arrendamiento, la pertenencia al grupo familiar de las acreedoras de la mercantil deudora, salvo la propietaria del local y la culpabilidad de la arrendadora en el impago de las rentas.

Frente a tales alegaciones, sobre las que se extiende ampliamente el escrito de interposición del recurso sin añadir ningún argumento tendente a combatir los acertados razonamientos de la resolución recurrida respecto a tal cuestión, no cabe sino que nos remitamos a lo que se dice en aquélla, insistiendo en que el arrendador no esta obligado a la prórroga del contrato de arrendamiento de local de negocio, que no es aceptable que se mantenga una actividad empresarial con la esperanza de una prórroga que pende del resultado de la negociación y que en el periodo de dos años en el que se enmarca el desarrollo de las conversaciones sobre la prórroga, no se adopte ninguna medida, máxime cuando el grupo familiar controla varios negocios que son administrados por la misma persona, D. Edemiro , a quien se presupone por tal circunstancia un profundo conocimiento de los riesgos empresariales. De otra parte, no se entiende la incidencia que se pretende atribuir a los sucesivos propietarios del local arrendado en el impago de las rentas, pues si la propiedad se negaba a aceptar el pago de la renta, extremo que no ha quedado demostrado, se pudo acudir al expediente de consignación de rentas como advierte la sentencia recurrida, sin que justifique el impago de la renta la confianza de la deudora en la prórroga del contrato pues la expectativa en tal sentido no incide en el cumplimiento de la obligación esencial del arrendatario, cuyo incumplimiento no solo disuade de la prórroga contractual sino que es causa de resolución del contrato. Y es irrelevante al efecto de la calificación del concurso que una parte de las deudas lo fueran con empresas del grupo familiar pues los débitos figuraban en la contabilidad de Bilbao Habana de Restauración SL y las deudas existían efectivamente, no incidiendo en la situación de insolvencia apreciada la ulterior renuncia de las empresas del grupo al cobro de sus créditos.

Y es evidente que la decisión de la deudora de continuar en el disfrute del local pese a carecer de patrimonio para pagar la renta, agravó la situación de insolvencia, pues mediante este proceder se generó un débito por importe de 120.000 euros por rentas impagadas que incrementó la masa deudora con evidente perjuicio para los acreedores y también lo es que la actuación que se contempla en el apartado siguiente incidió negativamente en la situación patrimnonial de la concursada.

II. Incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso.

Sin perjuicio de la posibilidad de acreditar la existencia de dolo o culpa grave en determinadas conductas del deudor y la incidencia de tales conductas en la generación o agravación del concurso, la Ley establece una serie de supuestos en los que presume la existencia de dolo o culpa grave sin posibilidad de prueba en contrario y otra serie de conductas que admiten la aportación de prueba en contrario sobre la existencia de culpa (grave) del deudor y la existencia de vinculación causal y, por tanto, ha de ser éste quien demuestre que no pudo cumplir las disposiciones legales por razones ajenas a su proceder y, en su caso, que no hay nexo entre la conducta y la situación de insolvencia.

Entre los deberes legales cuyo incumplimiento anuda la ley la presunción de culpabilidad del concurso que se relacionan el art. 165 LC, el número primero incluye el "incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso", que viene establecido con carácter general en el art. 5.1 de la Ley Concursal , que impone al deudor la obligación de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en la que hubiera conocido o debió de conocer la insolvencia.

La sentencia de instancia aprecia la concurrencia de tal circunstancia, por encontrarse la deudora en situación patrimonial que obligaba a solicitar la declaración de concurso en fecha muy anterior a la que se solicitó y en tal sentido concreta que en el año 2003 el patrimonio de la mercantil era inferior a la mitad del capital social, que a finales del año 2005 la sociedad carecía de patrimonio para abonar las renta, y que en el año 2006 dejó de abonar las cuotas de un préstamo que habría contraído en el año 2001.

Para combatir tan contundente fundamentación se reiteran los argumentos ya examinados, la pertenencia de las sociedades titulares de los créditos al mismo grupo familiar, los impedimentos de las sucesivas propietarias del local al cobro de la renta y se añade la omisión de la valoración del activo inmaterial (fondo de comercio, coste de la licencia de apertura nombre del restaurante etc).

Pues bien, no cabe sino reiterar que ninguno de los argumentos tiene virtualidad para justificar el incumplimiento de la obligación de solicitar la declaración de concurso que ya se había producido en el momento en el que, según la mercantil, la arrendadora dificultó el pago de las rentas -se destaca que la renta deja de pagarse por primera vez en enero de 2006- por las razones que se han expuesto y se añade que el activo inmaterial, conformado por una serie de elementos no susceptible de valoración conforme a reglas objetivas, queda al margen de la contabilidad social y, por tanto, no puede ser tomado en consideración en la apreciación de existencia de situación de déficit patrimonial que impone la solicitud de declaración concursal.

En consecuencia, procede mantener la calificación del concurso como culpable que realiza la sentencia apelada.

TERCERO.- La pretensión subsidiaria de exclusión de D. Edemiro de la consideración de persona afectada por la calificación, se fundamenta en su no participación en la adopción de decisiones societarias pese a su condición de administrador unico.

La sentencia apelada considera probado que D. Mariano , yerno de D. Edemiro , era quien adoptaba las decisiones sobre la marcha del negocio, pero la no participación de D. Edemiro en las concretas decisiones que se adoptaban día a día respecto al devenir del negocio en modo alguno le exime de responsabilidad en los hechos que han determinado la calificación del concurso de Bilbohabana como culpable, puesto que la dejación de funciones por parte del administrador social constituye un grave incumplimiento de los deberes del cargo, que se resumen en el desempeño del cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal (art. 61 LRL y 127 LSA). Pero es que además el Sr. Edemiro no permaneció ajeno al devenir societario, puesto que la deudora era una sociedad más del grupo familiar que era controlado por D. Edemiro , quien decidía la persona de la familia que había de estar a la cabeza de cada uno de los negocios y recibía información sobre los hechos más relevantes de la sociedad, como quedó evidenciado en juicio.

Y habiendo tenido lugar los distintos hechos con relevancia para la calificación del concurso mientras D. Edemiro era administrador de la sociedad, no hay razón para moderar la cuantía de la responsabilidad respecto a la establecida para D. Mariano , a quien la sentencia apelada declara también afectado por el concurso por su condición de administrador de hecho de la mercantil deudora.

CUARTO.- En el recurso formulado por la Administración concursal se postula, como se ha dicho, la condena a las personas afectadas por la calificación de la quiebra al pago del déficit de los créditos contra la masa, pretensión que rechaza la sentencia apelada por considerar que no se ha demostrado la existencia de vinculación causal entre el daño derivado del déficit que se pudiera generar en el pago de los créditos y las conductas de la deudora que han determinado la calificación.

En primer lugar, se considera conveniente poner de manifiesto que la extensión de la responsabilidad civil de las personas afectadas por la calificación a los créditos contra la masa es controvertida en la doctrina y la jurisprudencia, pues un sector entiende que la referencia a "acreedores concursales" que contiene la norma lo es a los que merecen tal consideración en sentido técnico (art. 84 ), mientras que otro entiende que la norma emplea la expresión en sentido más amplio o vulgar, que engloba a los acreedores del concurso de las distintas categorías, los que lo son del concurso en sentido técnico y los que los son contra la masa. Entre estas dos opciones este Tribunal se inclina por la segunda, pues no parece lógico que la norma ignore la prioridad en el cobro de los créditos contra la masa que resultaría de la interpretación estricta del art. 172.2 LC .

Y también se alinea el Tribunal con la tesis mayoritaria que tomando en consideración la proximidad existente entre el régimen de responsabilidad establecido en los art. 265.5 LSA y 69 LSRL que se remite al anterior, que imponen una sanción de carácter objetivo a los administradores que incidan en los comportamientos que contempla el precepto -no convocatoria de Junta para disolución de sociedad o en su caso para solicitud de concurso- y el del art. 172.2 LC , no es necesaria la demostración de la existencia de vinculación del débito con la conducta generadora o agravatoria de la insolvencia puesto que la norma contempla una responsabilidad de carácter objetivo. De otra parte, como señala la ST del Juzgado de lo Mercantil de Oviedo de 5 de noviembre de 2007 "aunque los genuinos créditos contra la masa tiene su origen en la apertura del procedimiento concursal, no puede desconocerse que su causa mediata es la insolvencia del deudor por lo que resulta incomprensible que, ignorando las reglas de pago de los arts. 154 y ss, se satisfagan antes, y a prorrata, los créditos concursales que aquellos que lo son contra la masa".

Por tanto, conforme al criterio expuesto, procede extender la responsabilidad de las personas afectados por el concurso a los créditos contra la masa.

QUINTO.- Dado que lo expuesto y razonado comporta la estimación del recurso formulado por la Administración concursal y de la demanda en lo sustancial y la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Edemiro , en aplicación de lo dispuesto en los arts 196 LC con relación a los art. 394 y 398 LEC , se imponen a la deudora y a las personas afectadas el pago de las costas de la primera instancia, sin especial pronunciamiento respecto a las causadas en esta instancia por el recurso interpuesto por la Administración Concursal, y con imposición a la D. Edemiro de las causadas por su recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertiente aplicación,

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Viejo Casans, en representación de D. Edemiro , y estimando el formulado por D. Casimiro , en representación de la Administración concursal de "Bilbohabana de Restauración S.L.", contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de Bilbao, en el incidente de oposición a la calificación del concurso con el número 244/09 , del que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada en el sentido de condenar solidariamente a D. Edemiro y a D. Mariano al pago del déficit de los créditos contra la masa, y a los referidos y a "Bilbohabana de Restauración S.L." al pago de las costas de primera instancia, no haciendose especial pronunciamiento sobre las costas devengadas por el recurso interpuesto por la Administración concursal, e imponiendo a D. Edemiro las devengadas por su recurso.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0050 10. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.