Sentencia Civil Nº 590/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 279/2011 de 07 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 590

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

DOÑA MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº2 DE TORROX

ROLLO DE APELACIÓN Nº 279/2011

JUICIO Nº 317/2009

En la Ciudad de Málaga a siete de noviembre de dos mil once.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Cambiario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Jose Pablo que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. Mª DEL ROSARIO CARRION MARCOS y defendido por el Letrado D. DANIEL URBANO VILLASCLARAS. Es parte recurrida CONSTRUCCIONES LUROBLAN S.L., A TRAVÉS DEL REPRESENTANTE LEGAL DE LA MISMA Ambrosio que en la instancia ha litigado como parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30 de marzo de 2010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la oposición cambiaria formulada por Construcciones Luroblan SL, frente a la demanda de juicio cambiario formulada por don Jose Pablo , se acuerda DESESTIMAR los pedimentos contenidos en la demanda origen de autos con expresa condena en costas procesales a la parte actora.

Conforme los embargos acordados estése a lo dispuesto en el artículo 744 LEC ."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día quince de septiembre de 2011, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

La parte actora del presente proceso, don Jose Pablo , ejercita, en calidad de legítimo tenedor de un pagaré, una acción personal cambiaria dirigida frente a la entidad mercantil demandada, Construcciones Luroblan, S.L., firmante del referido título, en reclamación de su importe. Se trata del ejercicio de la acción cambiaria directa, en el marco del juicio especial cambiario regulado en los artículos 819 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , reconocida al tenedor en el art. 49 de la Ley Cambiaria y del Cheque , aplicable al pagaré por determinación del art. 96 de dicho Texto legal .

La demandada ha presentado demanda de oposición al juicio cambiario, alegando dos excepciones, cuales: a) la falta de validez de la declaración cambiaria, de un lado, y la falta de provisión de fondos, por no haberse iniciado las obras en el plazo establecido en el contrato con carácter esencial; y b) la falta de provisión de fondos, referida al incumplimiento del contrato que motivó el libramiento del título cambiario.

La sentencia de primera instancia ha estimado la oposición deducida por la deudora demandada, por considerar la Juzgadora de las pruebas practicadas se desprende que la parte demandante no ha ejecutado los trabajos para cuyo pago se emitió y entregó el pagaré. En la sentencia no se efectúa pronunciamiento alguno sobre la excepción de falta de validez de la declaración cambiaria.

Contra la referida resolución se alza la parte demandada mediante el presente recurso de apelación, basado en dos motivos: 1.- Error en la valoración de la prueba. 2.- Validez de la declaración cambiaria.

Pasándose al examen de los dos expresados motivos de oposición.

SEGUNDO.- Sobre la errónea valoración de la prueba.

La parte demandante apelante impugna el pronunciamiento judicial por el que se acoge la excepción de falta de provisión de fondos, basada en la inejecución de las obras objeto del contrato subyacente. Mantiene el apelante la certeza del contenido de las certificaciones aportadas con la demanda, mostrando su disconformidad con la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de Primera Instancia, otorgando mayor credibilidad a las pruebas practicadas a instancia de la parte demandada.

El motivo es resuelto en los siguientes términos:

1.- Inicialmente, por la parte apelante se suscita una cuestión previa , cual es la calificación de la excepción opuesta por la demandada basada en sus relaciones personales con el demandante tenedor del pagaré, y referida al incumplimiento del contrato subyacente; si se trata de la excepción de contrato no cumplido ( exceptio non adimpleti contractus ), distinta de la excepción de cumplimiento defectuoso del contrato ( exceptio non rite adimpleti contractus ), referida a un incumplimiento contractual irregular, parcial, defectuoso o incompleto. Ello para comprobar la inclusión de la excepción formulada dentro de las excepciones causales oponibles en el ámbito del juicio cambiario basado en el impago de pagarés, al amparo del art. 67, en relación con el art. 96, de la Ley Cambiaria y del Cheque .

La cuestión tenía trascendencia, a la luz del criterio sustentado por un sector de la jurisprudencia menor (que ha venido siendo compartido por esta Sala), en el sentido de que sólo los efectos de un incumplimiento total y absoluto del pacto subyacente ( exceptio non adimpleti contractus ) eran los únicos que tenían la virtualidad de impedir la continuación de la ejecución cambiaria. La posibilidad de oponer en vía ejecutiva la exceptio non rite adimpleti contractus , conforme a la expresada doctrina jurisprudencial, quedaría reducida a aquellos supuestos en que el incumplimiento ha sido esencial y no cuando ha sido meramente tardío, irregular o defectuoso; so pena de desnaturalizar en caso contrario el carácter restringido del juicio ejecutivo (así, AP Valencia, sec. 9ª, SS 28 septiembre 2005 y 19 junio 2008 ; sec. 11ª, S 12 junio 2003 ; SAP Las Palmas, sec. 4ª, 9 enero 2004, entre otras).

En este orden de cosas, la parte demandante apelante mantiene que la excepción opuesta por la demandada opositora se basa en la excepción de cumplimiento parcial o defectuoso del contrato ( exceptio non rite adimpleti contractus ).

Por el contrario, esta Sala, a la vista de las actuaciones practicadas, llega a la conclusión de que las alegaciones de la parte demandada opositora configuran la denominada exceptio non adimpleti contractus . Efectivamente:

- El contrato subyacente entre las partes del negocio cambiario lo constituye el subcontrato de obra concertado por las partes litigantes en fecha 31 de octubre de 2008, que tenía por objeto la ejecución de las obras de fontanería y colocación de sanitarios, en el marco de la obra de construcción de un edificio de 16 viviendas y sótanos para garaje en solar ubicado en la carretera Málaga-Aslmería, nº 15, 17 y 19, de Torrox-Costa, contratada por la mercantil Construcciones Luroblan, S.L. con la mercantil Promociones Quintana Fernández 2004, S.L.

- En el referido subcontrato de obra se establece un precio cerrado de 23.197,74 euros, sin IVA. En el acto de la firma del subcontrato se entrega a la subcontratista un pagaré por importe de 12.000 euros, con vencimiento a 90 días, en concepto de anticipo y a descontar en la primera certificación.

- Como fundamento de la excepción, la parte opositora Construcciones Luroban, S.L. alega que los trabajos incluidos en las supuestas certificaciones presentadas por la actora no han sido ejecutados, o lo han sido defectuosamente, como se desprende del hecho de no haber sido suscritas aquellas por la dirección facultativa de la obra, en los términos previstos en el subcontrato de obra. Posteriormente, se han matizado las alegaciones en el sentido de resaltarse la inejecución de los trabajos o, a lo sumo, el inicio de su ejecución, en un porcentaje mínimo.

En cualquier caso, la cuestión suscitada por la parte apelante carece en la actualidad de trascendencia alguna en orden a la procedencia de la formulación de la excepción de falta de provisión de fondos en el ámbito del presente juicio cambiario, con la consecuencia de remitir a la parte demandada opositora a hacer valer el incumplimiento contractual parcial o defectuoso de la mercantil demandada a través del juicio declarativo correspondiente. Y ello porque recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo llevan a esta Sala a modificar su anterior criterio , adaptándolo a la doctrina sentada por el Alto Tribunal, de la que son exponente las SSTS de 30 de diciembre de 2010 y de 11 de diciembre de 2011 .

Extractándose a continuación las consideraciones jurídicas de la STS de 11 de diciembre de 2011 , destacándose en cursiva los términos literales considerados más relevantes.

El TS se desmarca de la línea doctrinal consolidada bajo el régimen de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 188 que sostenía que en el juicio ejecutivo regulado en los artículos 1479 y siguientes cabía la exceptio non adimpleti contractus o incumplimiento total, esencial, patente y categórico, al amparo del número 1º del artículo 1467 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (dado que ello repercutía en la inexistencia de causa de la declaración cambiaria contenida en el título y en consecuencia la nulidad del mismo, o del número 2º de dicho precepto, ya que el incumplimiento total provocaba la inexigibilidad de la cantidad y consiguiente carencia de fuerza ejecutiva y que no cabía la exceptio non rite adimpleti contractus o incumplimiento parcial o cumplimiento incompleto, incorrecto, tardío, defectuoso o irregular (ya que ello comportaba desvirtuar la esencia y sumariedad de la acción cambiaria). Régimen que, bien que con ciertos matices, se entendió aplicable a los pagarés ( artículos 558 del Código de Comercio de 1829 y 532 del de 1885).

Este panorama cambia radicalmente con la Ley Cambiaria y del Cheque, que se aparta del clásico sistema causalista, deja de entender la letra de cambio como un instrumento de ejecución de un contrato subyacente, y suprime todas las referencias a la provisión de fondos salvo la referida a su cesión contenida en el artículo 69 de la propia Ley; y que en el artículo 67 dispone que "el deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra las excepciones basadas en sus relaciones personales con él".

Lógica consecuencia de lo expuesto fue que la sentencia 366/2006 de 17 de abril , reiterando la 1119/2003 de 20 noviembre , afirmase que "Frente al ejercicio de la acción cambiaria, según establece el artículo 67 regula un régimen único de excepciones, oponibles tanto en el juicio ejecutivo como en el ordinario cuyo enunciado se hace genéricamente y no en la forma detallada y rígida en que lo recogía la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ". Este régimen, deviene aplicable al pagaré de conformidad con lo previsto en el artículo 96 a cuyo tenor "serán aplicables al pagaré, mientras ello no sea incompatible con la naturaleza de este título, las disposiciones relativas a la letra de cambio y referentes: (...) a las acciones por falta de pago (arts. 49 a 60 y 62 a 68)", lo que comprende la posibilidad de oponerse al pago tanto con base en el incumplimiento total del contrato que sirvió de causa externa a la declaración cambiaria, como en el incumplimiento parcial y, en su caso, el pago de lo debido como consecuencia de la liquidación de las relaciones y, claro está, el exceso de la reclamación .

Las dificultades de coordinación en este extremo entre la Ley Cambiaria y del Cheque con la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente se han disipado al disponer el artículo 824.2 " (...) El deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra, el cheque o el pagaré todas las causas o motivos de oposición previstos en el artículo 67 de la Ley cambiaria y del cheque " y en el 826 que "Presentado por el deudor escrito de oposición, se dará traslado de él al acreedor con citación para la vista conforme a lo dispuesto en el apartado primero del artículo 440 para los juicios verbales", de tal forma que la oposición del deudor da paso a un juicio declarativo y de cognición plena, en el que no existe límite procesal a las causas de oposición, sino exclusivamente sustantivas, por lo que no caben diferentes causas de oposición a la acción cambiaria por razón del proceso en el que se tramite , lo que completa el artículo 827.3 a cuyo tenor " la sentencia firme dictada en juicio cambiario producirá efectos de cosa juzgada respecto de las cuestiones que pudieran ser en él alegadas y discutidas, pudiéndose plantear las cuestiones restantes en el juicio correspondiente", y si bien se cuestiona cuáles son las cuestiones restantes, no es dudoso que no lo son las excepciones previstas en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y de Cheque , ya que éstas, como se ha visto, pueden ser alegadas en el juicio especial cambiario.

En definitiva, del tenor literal del precepto surge que la alegación de hechos pertenecientes a la relación causal subyacente es admisible de forma completa y total cuando se superponen en el litigio las condiciones de acreedor y obligado cambiarios por un lado, y acreedor y deudor extracambiarios por otro, o, dicho de otra forma, inter partes las excepciones extracambiarias son oponibles sin limitación alguna, quebrando en tales supuestos la exorbitancia del derecho cambiario, suprimiendo el "inutilis circuitus" que resultaría de condenar primero al pago a quien no debe pagar, que, para reembolsarse frente a quien cobró indebidamente, se vería abocado a acudir a un segundo proceso para obtener en él la declaración de la inutilidad de todo lo actuado en el primero .

La cognición sin limitación de excepciones queda acotada al examen de si el obligado cambiario debe o no la cantidad que se reclama, sin que quepa extenderla a cuestiones ajenas a la eficacia del título cambiario, por lo que el objeto del juicio cambiario queda limitado en este caso a examinar, si el valor de lo dejado de hacer o de lo mal hecho, teniendo en cuenta lo ya pagado, permite oponerse al pago total o parcial del crédito aparentemente existente e incorporado al título cambiario ( STS 18 enero 2011 ).

2.- De conformidad con las normas sobre carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al actor la carga de probar la certeza de aquellos hechos de los que ordinariamente se desprenda, de acuerdo con las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico pretendido; incumbiendo al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la pretensión actora. De suerte que cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. Para la aplicación de lo expuesto deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

En orden a la valoración de la prueba por parte del Juzgador de Primera Instancia, ha de tenerse en cuenta la conocida, por reiterada, doctrina jurisprudencial que entiende que en la apreciación de las pruebas no puede prevalecer el particular interés de las partes sobre el criterio objetivo e imparcial del Juzgador a quo , salvo que sus resultados sean ilógicos o absurdos, o contrarios a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica (en este sentido se pronuncian las SSTS de 11 y 30 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 13 de febrero de 1990 , 8 julio y 25 noviembre 1991 , 18 abril 1992 , 1 marzo y 28 octubre 1994 , 3 y 20 julio 1995 , 23 noviembre 1996 , 29 julio 1998 , 24 julio 2001 , 20 noviembre 2002 y 3 abril 2003 ).

En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 8 julio 1991 , entre otras muchas). Por otro lado, las pruebas están sujetas a su ponderación, en concurrencia con los demás medios de prueba ( STS de 25 de enero de 1993 ) en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988 ), con el predominio de la libre apreciación de la prueba, que es potestad de los Tribunales de instancia ( SSTS de 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , entre otras).

3.- En el presente caso, a la vista de la actuación valorativa de la prueba realizada por la Juez a quo se constata que la misma se encuentra adornada de las notas de racionalidad e imparcialidad que la hacen inmune frente a las interesadas e infundadas alegaciones contrarias de la parte apelante. Así, la Juzgadora de Primera Instancia ha efectuado una correcta valoración de las pruebas practicadas en el proceso, consistentes en la documental, el interrogatorio de las partes actora y demandada, y la prueba de testigos, concluyendo, acertadamente a nuestro entender, que la parte demandada ha acreditado los hechos constitutivos de su oposición, por lo que respecta a la falta de provisión de fondos, habiendo quedado demostrada, si no la absoluta falta de ejecución de las obras subcontratadas por la demandante, sí la existencia de una inejecución sustancial, dada la mínima proporción de obra ejecutada (en todo caso, un 7%).

Esta Sala comparte plenamente la valoración probatoria que se hace en la sentencia y las conclusiones que de ella se extraen. Los documentos aportados con la demanda no tienen la consideración de certificaciones de obra, al adolecer de la falta de conformidad de la dirección facultativa de la obra; tratándose de documentos confeccionados unilateralmente por la parte actora, con la aparente finalidad de provisionar de fondos al título cambiario, justificando así su reclamación judicial. Participando este Tribunal de la eficacia probatoria otorgada en la sentencia a los documentos aportados por la demandada consistentes en informe de la dirección de la ejecución material al promotor y certificación anexa, ambos emitidos por el arquitecto técnico don Leonardo , no impugnados por la parte actora; complementados tales documentos con la declaración testifical de don Rosendo , encargado de la obra por parte de la empresa Constructora Luroblan. Siendo así que, aun en el caso de admitirse las alegaciones de la parte apelante en el sentido de que el porcentaje de ejecución reflejado en el referido informe respecto de la partida de fontanería no se corresponde a obras de ayuda de albañilería, sino a verdaderas obras de fontanería, el grado de ejecución de éstas sería mínimo, pudiendo calificarse de una inejecución sustancial de las obras, representativa de un incumplimiento esencial del contrato.

En cualquier caso, han de tenerse en cuenta las circunstancias que concurren en la emisión del pagaré, el cual se entregó al demandante en el momento de la firma del subcontrato de obra, con vencimiento a 90 días, en concepto de anticipo y a descontar en la primera certificación. Lo que significa que la efectividad del pagaré se supeditaba a la ejecución de obras por el subcontratista por un precio igual o superior al importe del pagaré, de suerte que en caso contrario el pagaré no sería atendido a su vencimiento, pagándose entonces el valor de las obras realmente ejecutadas, inferior al importe del título.

Es así que las vicisitudes acaecidas entre las partes determinaban a éstas a llevar a cabo la oportuna liquidación económica de la relación contractual, determinándose y valorándose el montante de obras de fontanería ejecutadas por el demandante, con la consiguiente obligación de la demandada de pagar el precio resultante. Remitiéndose a las partes a superar la eventual controversia suscitada con ocasión de la liquidación de su relación contractual por el cauce del correspondiente juicio declarativo. No siendo procedente la reclamación del importe de un pagaré que, por lo acreditado en el proceso, carece de provisión de fondos que justifique su cobro por el demandante e imponga su correlativo pago por la demandada.

Por lo que se ha de concluir con la procedencia de la excepción de falta de provisión de fondos, opuesta por la parte demandada y acogida en la sentencia apelada.

Rechazándose el primer motivo del recurso.

TERCERO.- Sobre la validez de la declaración cambiaria.

Como ya se ha expresado, la sentencia no contiene pronunciamiento alguno sobre la excepción de falta de validez de la declaración cambiaria opuesta por la parte demandada en apoyo de su oposición. Tratándose de una excepción que no ha sido acogida en la sentencia, que ni siquiera la examina, al basar su decisión en la apreciación de la excepción de falta de provisión de fondos.

Lo que provoca el efecto de excluir la cuestión referida a la validez de la declaración cambiaria del ámbito del presente recurso de apelación.

CUARTO.- Conclusión.

Por todo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Lo que comporta la condena de la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, don Jose Pablo , contra la sentencia dictada en fecha 30 de marzo de 2010 por la Sra. Juez de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Torrox en los autos civiles de Juicio Cambiario nº 317/09 , de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Ello con expresa condena de la parte apelante al pago de las costas del recurso, y con pérdida del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.