Sentencia Civil Nº 590/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 675/2010 de 29 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

590/11

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

D. Carlos Augusto García van Isschot

Da. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de noviembre de 2011.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 12 de julio de 2010

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Dna. Natalia

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los resenados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. 1a INSTANCIA no 16 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 12 de julio de 2010 , seguidos como apelante a instancia de Dna. Natalia , representada por la Procuradora Dna. Emma Crespo Ferrándiz y dirigida por el Letrado D. José Luis Albertos Cabanero, contra la Comunidad de Propietarios del Edificio calle DIRECCION000 no NUM000 , representada por el Procurador D. José Luis Ojeda Delgado y dirigida por el Letrado D. José Luis Correa Balado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Da Natalia debo condenar y condeno a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO CALLE DIRECCION000 No NUM000 a reparar los danos causados en el local propiedad de la actora conforme al informe pericial realizado por D. Esteban , absolviéndola del resto de pretensiones deducidas en su contra, todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes, por ser así de justicia.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación para ante la Iltma. Audiencia Provincial de Las Palmas. El recurso se preparara por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles contados desde el siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando su voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado más prueba en esta segunda instancia que la documental, se senaló para estudio votación y fallo para el día 21 de noviembre 2011.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dna. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia que estimó parcialmente la demanda pues, si bien se muestra conforme en cuanto a que la Comunidad de Propietarios ha de reparar los danos causados en el local de su representada en el importe de 10.857,54 euros, de conformidad con el informe emitido por el perito D. Esteban con fecha 29 de septiembre de 2008 (documento 3 de la demanda), se pone de manifiesto que por el Juez a quo no se ha tenido en cuenta la alegación complementaria realizada en el acto de la audiencia previa, pues dicho acto fue presidido por Juez distinta al que ha dictado la sentencia.

En la audiencia previa se puso de manifiesto que tras la interposición de la demanda se habían producido en abril de 2010 nuevas filtraciones de agua en distinto bajante, totalmente diferentes de las filtraciones producidas por las dos averías indicadas en la demanda, aportándose acta notarial de 21 de abril del 2010 e informe pericial de Don Esteban de 14 de mayo del 2010.

Aduce la recurrente que estas filtraciones actualmente continúan produciendo ano al local, conforme al acta notarial levantada de 14 de septiembre de 2010, y fueron omitidas por la sentencia de instancia, que únicamente menciona las dos averías relatadas en la demanda. Los nuevos danos producidos por dichas filtraciones son valorados por el perito en 6.290,57 euros en su informe de 14/5/2010, debiendo descontarse únicamente la partida de "PINTADO EN CANCELA DE ENTRADA" que el perito incluyó por error, por lo que los dano se valoran en 6.200,57 euros.

Estima la representación de la recurrente que la Comunidad de Propietarios demandada deberá reparar los danos producidos en el local de la actora en la forma siguiente:

1o.- Los danos de 10.857,54 euros en que se valoran los causados por las dos averías anteriores a la demanda e indicados por el perito Sr. Esteban en su informe de 29/9/2008;

2o.- Los danos causados por la tercera avería por las filtraciones objeto de las alegaciones complementarias, filtraciones que se siguen produciendo, y que se valoraron por el perito Sr. Esteban en su informe de 14/5/2010 en la suma de 6.200,57 euros;

Respecto al informe pericial presentado por la Comunidad de Propietarios emitido por Don Nicanor senala la apelante que se protestó su aportación en la instancia por haberse presentado fuera de plazo. Este informe se está refiriendo exclusivamente a las filtraciones que la actora puso de manifiesto en sus alegaciones complementarias, como corrobora este perito en la vista oral cuando dijo que su informe se limita a las averías o filtraciones de agua producidas en abril del 2010.

En la alegación séptima de su escrito de interposición del recurso de apelación la apelante pone de manifiesto la negligencia de la Comunidad que teniendo conocimiento desde el día 19 de mayo de 2010 en que se celebró la audiencia previa de las filtraciones producidas y comprometiéndose dicha Comunidad a reparar la avería a la fecha de interposición del recurso todavía no se han tomado las medidas oportunas para reparar dicha avería y cortar las filtraciones de agua al local, pese al transcurso de más de cuatro meses, como se observa en el acta notarial de 14 de septiembre de 2010.

Dadas las condiciones reales en que se encuentra el citado local, puesta de manifiesto por los testigos, informes periciales y Actas Notariales, alega la recurrente que es imposible que el mismo pueda ser alquilado. A ello anade que la negligencia y culpabilidad de la Comunidad de Propietarios desde hace más de dos anos ha llevado al local a unas condiciones catastróficas, después de más de cuatro meses con una nueva avería deteriorando paramentos e incluso hasta elementos estructurales, lo que hace totalmente imposible el alquiler e incluso la venta del local, por lo que estima probado tanto el dano emergente como el lucro cesante.

Se solicita por ello que se indemnice a la recurrente a razón de 450 euros mensuales desde el mes de julio de 2008 y hasta el día en que se efectúen las reparaciones necesarias de conformidad con los informes emitidos por D. Esteban con fecha 29 de septiembre de 2008 y 14 de mayo de 2010.

Se interesó por la parte apelante la admisión como documental de la escritura de Acta de presencia notarial de 14 de septiembre de 2009, que fue admitida por Auto de 1 de febrero de 2011.

Mediante escrito presentado el 2 de marzo de 2011 la parte apelada Comunidad de Propietarios " APARTAMENTO000 " comunicó a la Sala que se había celebrado Asamblea de 15 de febrero de 2011 aprobando derrama por unanimidad para reparar las filtraciones y danos en el local y sótano propiedad de la parte apelante, y que ya se estaba procediendo a la reparación de las averías por agua comunitarias en el local.

Mediante escrito presentado el 9 de marzo de 2011 la representación de la parte apelante comunica al Tribunal que a finales de febrero la Comunidad había cortado las filtraciones en el local y sótano propiedad de su representada.

SEGUNDO.- Tiene razón la parte recurrente en cuanto al hecho de que la sentencia de instancia no tuvo en cuenta la ampliación de hechos que se efectuó en el acto de la Audiencia Previa, ampliación que fue admitida por la Juez que celebró dicho acto, sin que se opusiera a ello la parte demandada, que incluso propuso y practicó prueba relativa a estos hechos nuevos (informe pericial de Don Nicanor ). En dicho acto de la Audiencia Previa se puso en conocimiento del Juzgado por la parte demandante que se había producido una avería nueva, en un bajante distinto de una tubería comunitaria, en abril de 2010, y que se estaban produciendo nuevas filtraciones de agua al local y sótano de la actora, y se habían ocasionado nuevos danos, incorporándose un nuevo informe pericial del senor Esteban elaborado el 14 de mayo de 2010 en el que se valoran estos nuevos danos, informe que obra unido al procedimiento a los folios 144 a 161, acompanado de reportaje fotográfico. También se aportó en dicho acto Acta de presencia Notarial de 21 de abril de 2010 con fotografías reveladoras del lugar en que se localizan las filtraciones producidas por la nueva avería de diferente bajante, así como el estado del local.

El Tribunal ha examinado en su integridad la prueba practicada en la instancia y visionado los soportes audiovisuales en los que quedaron grabados los actos de la audiencia previa y del juicio oral celebrados en la primera instancia, y si bien la Sala comparte los hechos que el Juez estima probados, siendo correcta y adecuada la valoración probatoria, consideramos que por el Juzgador a quo se obvian y no se tienen en cuenta otros hechos que tienen incidencia directa en la resolución de la litis, por lo que la consecuencia jurídica que alcanza el Tribunal es parcialmente distinta de la sostenida en la Sentencia apelada.

De las declaraciones recibidas en el acto de la vista se debe destacar lo siguiente:

La Presidenta de la Comunidad se remite a las actas porque hace tiempo que sucedieron los hechos.

En Abril de 2010 reconoce que se le avisó de que había otra avería y a la pregunta de si está afectando al local y al sótano responde que sí, que cree que sí.

A preguntas de su letrada sobre si en otras ocasiones cuando Dona Natalia ha llamado el seguro le ha reparado e indemnizado, responde que es cierto.

Preguntada si el 22 de julio de 2008 se celebró Junta en la que se aprobó una derrama extraordinaria para reparar el bajante y el local de Dona Natalia , responde que sí.

Preguntada si Dona Natalia en numerosas Juntas de la Comunidad ha comentado que no alquila el local porque necesita una modernización, responde que sí.

Dona Natalia relata en el interrogatorio que se le recibe que el agua estuvo cayendo como tres o cuatro meses sin que reparara el bajante la Comunidad. En fechas recientes ha habido otra avería.

El perito Don Esteban , se ratifica en sus dos informes periciales, en septiembre de 2008 y en mayo de 2010.

Visitó la finca en septiembre de 2008 y estaba cayendo agua del bajante general, por un codo del bajante y por fisuras. Tenía gravísimos danos, el local estaba en estado catastrófico como local comercial. En mayo de 2010 ha vuelto a visitar el local y no se ha reparado nada, está en las mismas condiciones que en el 2008.

Indica que la filtración afecta a la parte eléctrica, a pavimentos, paramentos y posiblemente a estructuras metálicas dentro de lo que son los forjados o los pilares después de tantos anos cayendo agua.

Hay que reparar todo lo que él recoge en su informe.

Cuando va la segunda vez la fachada estaba saneada pero la parte del local estaba sin sanear, había manchas de óxido y manchas en el paramento. El resto de fachada estaba bien. Se recoge en su informe que se había saneado la fachada el resto de plantas del edificio.

Valora el pintado de la cancela de entrada al local, lo acaba de decir. Le informaron de que por lo visto habían rehabilitado la fachada en general y no se rehabilitó esta parte del local, pero reconoce que estos danos no son por el agua.

Dice el Letrado que es una partida de 90 euros, que está en el último informe del 14 de mayo de 2010.

El testigo senor Aurelio , elaboró un certificado (aportado en la audiencia previa). Tiene una inmobiliaria, visitó el local. No está en perfectas condiciones ni mucho menos, tal como está el local es insalubre. Está deteriorado. Si está en condiciones se puede alquilar.

Ha visto un local comercial en malas condiciones, sobre todo con humedades por todos sitios, no es que esté abandonado.

El testigo Don Leopoldo, reconoce que elaboró un presupuesto para Dona Natalia (documento de la demanda), visitó el local y reflejó cuánto podría costar la reparación. Que vio todas las paredes llenas de hongos, y el tema de la humedad, se veía todo el deterioro, los zócalos todos hinchados, las maderas. Los bajantes eran de plomo o uralita, no se acuerda bien por el tiempo que hace.

El Letrado reclama el dano que perita el senor Esteban .

El perito de la parte demandada Don Nicanor , elaboró un informe para la Comunidad de Propietarios. Manifiesta que desde la posición en que se encuentra la avería donde ellos sacaron las fotografías no se puede decir con exactitud dónde está localizada la avería, las filtraciones de agua.

El Juez de instancia manifiesta que el objeto de controversia es sólo la valoración de los danos.

Refiere el perito que su valoración se ajusta exactamente a los valores de mercado.

Preguntado si se refiere a la avería de 2010 que está en un tabique falso ya que su visita se hizo en junio de 2010, por lo que no puede referirse a la avería sufrida en 2008, de febrero de 2008, dice que donde se localizan las averías en junio de 2010 es en un punto concreto, mientras que las averías de 2008 se localizaron en otro punto concreto del local y están arregladas.

Preguntado si lo que se ha reparado en sí es la filtración de agua, dice que de las antiguas sí.

A preguntas de SSa para que explique la valoración, dice que se circunscribe a lo que está roto y averiado y no a lo que se averió anteriormente. Dice que en el segundo informe del senor Esteban se valora lo mismo que él valora pero la diferencia es que en aquel informe se valoran cosas que no se reclaman, como la cancela, y después porque los precios son a su juicio excesivos para el valor de mercado.

También se ha tenido en cuenta por el Tribunal el acta notarial de septiembre de 2010 admitida como prueba en esta alzada, así como las manifestaciones de ambas partes sobre el hecho de que las filtraciones producidas por la avería del bajante acaecida en abril de 2010 no cesaron sino hasta finales de febrero del corriente ano 2011.

TERCERO.- Acreditada la realidad de las avería en bajante de la Comunidad que tuvo lugar en abril de 2010 y de los danos ocasionados por estas nuevas filtraciones, reconocidos por la propia demandada y por su perito, pero no contemplados en la sentencia debido al error del Juez a quo que no tuvo en cuenta los nuevos hechos, procede estimar el recurso en cuanto a lo que se refiere a la condena expresa a la Comunidad de Propietarios demandada a reparar en el local de la actora tanto los danos ocasionados por las filtraciones producidas con anterioridad a la presentación de la demanda inicial del procedimiento y que fueron valorados por el perito Don Esteban en su informe, documento cuatro de la demanda obrante a los folios 46 a 61 de fecha 29 de septiembre de 2008 -únicos a los que se refiere la sentencia de instancia-, como los danos ocasionados por las filtraciones producidas en dicho local por la avería acaecida en abril de 2010 y que fueron valorados por el mismo perito en su informe de 14 de mayo de 2010, folios 144 a 161 de las actuaciones.

La Sala comparte los razonamientos de la sentencia de instancia en lo que respecta a la cuantificación del valor de los danos, toda vez que la pretensión principal es la reparación in natura, es decir, una obligación de hacer que se concreta en la ejecución de las partidas que el perito de la actora recoge en ambos informes para la reparación de los danos en el local, y por ello, la valoración económica que se contiene en ambos informes no empana el carácter de la obligación de hacer reclamada, que únicamente se transformará en el equivalente pecuniario en ejecución de sentencia si la Comunidad obligada no ejecutara las obras de reparación en el plazo que le sea al efecto concedido por el Juez de Instancia, en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Efectivamente se constata que de la nueva avería acaecida en 2010 las filtraciones no fueron cortadas sino hasta finales de febrero de 2011, pero al quedar limitada la pretensión de la parte en la primera instancia, este Tribunal únicamente puede acoger la condena a la reparación en la forma que determinó el perito en ambos informes antes indicados, siendo el último el elaborado el 14 de mayo de 2010, sin perjuicio que, en el caso en el que el mayor deterioro constatado efectivamente a través de las actas notariales -véase el acta de septiembre de 2010 admitida como prueba en esta alzada- por la continuación de las filtraciones implique actuaciones reparadoras no contempladas en dicho informe, puedan ser instadas dichas reparaciones con posterioridad en procedimiento aparte por la demandante, al no alcanzar a las mismas el efecto de la cosa juzgada de este procedimiento.

Sin embargo, respecto del lucro cesante, esto es, el dano causado a la actora por no haber podido ni vender ni alquilar el local en todo este tiempo, alegando la recurrente que en las condiciones en que está no se puede alquilar, si bien está probada esta última circunstancia, de lo que no hay prueba en autos es de que efectivamente la actora haya perdido una oportunidad real de negocio, ya que la parte demandada indica que el local lleva muchos anos sin actividad, desde bastante antes de la primera filtración en el 2008, y no existe prueba alguna en el procedimiento en la que se constate que la demandante ha explotado o arrendado a terceros dicho local, y en qué períodos, y las condiciones en que se encontraba el mismo al tiempo de la primera avería, así como si la demandante estaba ofertando ya entonces, o publicitando por algún medio el local para su arrendamiento.

Procede en consecuencia la desestimación del recurso de apelación en este punto, confirmando en este extremo relativo al lucro cesante por sus propios razonamientos la sentencia de instancia.

CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición al apelante de las costas causadas por su sustanciación en esta alzada, en aplicación de cuanto dispone el artículo 398.2o de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procediendo la devolución del depósito constituido de acuerdo con lo que dispone la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dna. Natalia contra la sentencia de fecha 12 de julio de 2010 , dictada por el JDO. 1a INSTANCIA no 16 de Las Palmas de Gran Canaria, en autos de Juicio Ordinario 2154/2009, revocamos parcialmente la expresada resolución, acordando en su lugar,

1o.- Estimamos parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Da Natalia contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO CALLE DIRECCION000 No NUM000 y,

2o.- Condenamos a la Comunidad de Propietarios demandada a

Reparar los danos causados en el local propiedad de la actora por las filtraciones producidas con anterioridad a la presentación de la demanda, conforme al informe pericial realizado por D. Esteban en fecha 29 de septiembre de 2008 y aportado como documento 4 de la demanda inicial, folios 46 a 61 de las actuaciones; y

Reparar los danos causados en el local propiedad de la actora por las filtraciones producidas con posterioridad a la presentación de la demanda, a consecuencia de la avería acaecida en abril de 2010, conforme al informe pericial realizado por D. Esteban en fecha 14 de mayo de 2010 y aportado en el acto de la Audiencia Previa, folios 144 a 161 de las actuaciones, con la sola excepción de la partida relativa a "Pintado en cancela de entrada";

3o.- Absolvemos a la demandada de las demás pretensiones de la demanda.

4o.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, en su redacción dada al mismo por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.